HR-2001-250-K - Rt-2001-473

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	2001-03-28
Publisert:	HR-2001-00250-K - Rt-2001-473 (96-2001)
Stikkord:	Sivilprosess, Midlertidig forføyning, Kjæremål, Offentlige anskaffelser
Sammendrag:	Saken gjaldt begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med tilbudskonkurranse om oppføring og leie av skolebygg.
Saksgang:	Oslo namsrett Nr 00-00567 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-03269 K/04 - Høyesterett HR-2001-00250, sivil sak, kjæremål
Parter:	Concord AS (advokat Pål Magne Bakka) mot Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet (regjeringsadvokaten v/ Morten Goller)
Forfatter:	Gjølstad, Gussgard, Bruzelius
Lovhenvisninger:	Lov om offentlige anskaffelser (1992) §4, Tvistemålsloven (1915) §180, §404, Forvaltningsloven (1967), Anskaffelsesloven (1999) §1, §5, §7

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med tilbudskonkurranse om oppføring og leie av skolebygg.

I forbindelse med samlokalisering av den ingeniørutdannelsen som foregår i Førde sentrum, og den sykepleierutdannelsen som foregår på Vie, utlyste Høgskulen i Sogn og Fjordane (heretter HSF) i februar 1999 en tilbudskonkurranse for leie av lokaler, der det ble forutsatt iallfall delvis oppføring av utleieobjektet. Ved utløpet av fristen 1. juni 1999 var det kommet inn tilbud fra tre tilbydere: Bergehuset Kronborg AS, Concord AS og NCC Eeg-Henriksen Bygg AS. De to førstnevntes tilbud tok utgangspunkt i eksisterende bygningsmasse i Førde sentrum, mens NCC Eeg-Henriksen Bygg AS' tilbud var basert på oppføring av et nytt bygg på Vie. I tillegg foreslo NCC Eeg-Henriksen Bygg AS at en hensiktsmessig løsning kunne være ombygging av eksisterende bygning på Vie kombinert med et tilbygg. Ved brev av 16. juli 1999 opplyste HSF tilbyderne om at man ønsket denne løsning utviklet innenfor tilbudskonkurransen.

Bergehuset Kronborg AS og Concord AS protesterte mot endringen av tilbudskonkurransen og anla 18. august 1999 søksmål for Oslo byrett med påstand om at oppfordringen av 16. juli 1999 skulle settes til side som ulovlig. I stevningen ble det også begjært midlertidig forføyning mot at HSF skulle kunne behandle forslag basert på oppfordringen.

HSF fattet 26. august 1999 slikt vedtak:

«1. Styret forkaster samtlige tilbod på høgskuleutbygging i Førde.

2. Direktøren vert bedt om å førebu ei sak for styret der ein kan velja ei høgskuleutbygging basert på følgjande alternativ:

- Staten sjølv er byggherre for utviding av deira bygg på Vie.

- Det vert gjennomført ny tilbodskonkurranse der utviding av eksisterande høgskulebygg på Vie er eit alternativ.»

Bergehuset Kronborg AS og Concord AS påklaget vedtaket til Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, men departementet avviste klagen 15. mars 2000 under henvisning til at vedtaket ikke var et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand.

Ved kjennelse av 22. november 1999 ble søksmålet fra Bergehuset Kronborg AS og Concord AS avvist av Oslo byrett. Etter kjæremål ble saken i stedet hevet.

Concord AS begjærte 16. mars 2000 midlertidig forføyning for Oslo namsrett med følgende påstand:

«1. Staten v/ Det kgl. Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartement forbys å inngå kontrakt vedrørende det leiemål og den utbygging som er gjenstand for HSFs tilbudskonkurranse kunngjort i Norsk Lysingsblad den 22.03.1999.»

Det ble også nedlagt påstand om at staten skulle erstatte Concord AS' saksomkostninger.

Oslo namsrett avsa 10. april 2000 kjennelse med slik slutning:

«1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. I saksomkostninger betaler Concord AS, innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen, 20.500 kroner til Staten v/ Kirke,- utdannings- og forsknings- departementet, med tillegg av 12% årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen og til betaling skjer.»

Concord AS påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett som 28. august 2000 avsa kjennelse med slik slutning:

«1. Namsrettens kjennelse, slutningen punkt 1, stadfestes.

2. Saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.»

Concord AS påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Utvalget avsa kjennelse 20. oktober 2000, inntatt i Rt-2000-1706. Kjennelsen har slik slutning:

«Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling for lagmannsretten.

I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet til Concord AS v/styrets formann 20 600 - tyvetusensekshundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.»

Borgarting lagmannsrett avsa ny kjennelse i saken 20. desember 2000 med slik slutning:

«1. Namsrettens kjennelse, slutningens punkt 1, stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes verken for namsretten eller lagmannsretten.»

Concord AS har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det er i kjæremålserklæringen og i senere prosesskriv av 22. og 28. februar 2001 i det vesentlige gjort gjeldende:

Kjæremålet gjelder tolkingen av lov av 27. november 1992 nr. 116 om offentlige anskaffelser §4 annet ledd, bygge- og anleggsforskriften av 4. desember 1992 nr. 909 og dels de EU-direktiver som de nevnte regelsett er ment å implementere i norsk rett. Kjæremålet er videre begrunnet i saksbehandlingsfeil, i det lagmannsretten synes å ha unnlatt å behandle anførte grunnlag.

Lagmannsretten har bygget på at totalforkastelsen ikke var lovstridig. Retten har med henvisning til Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar side 574 flg., antatt at det ved totalforkastelse eller avlysning av en anbudskonkurranse stilles krav til forutberegnelighet og saklighet, at en tilsvarende begrensning må innfortolkes i avlysningsklausulen i denne saken, og at kravet også gjelder ved vurderingen av om en avlysning kan settes til side etter anskaffelsesloven §4 annet ledd.

Den kjærende part er enig i at det følger av §4 annet ledd at det stilles krav til forutsigbarhet. Dette støttes av forarbeidene til den nye loven om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69, NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser, sidene 114 -115, og Simonsen side 719. Kravet innebærer at HSF ikke kunne beslutte totalforkastelse for i stedet å bygge i egen regi. Utbygger hadde ikke varslet om muligheten for bygging i egen regi, og dette brakte et helt nytt moment inn i saken. I nevnte NOU sidene 114 og 139 er å bygge i egen regi anvendt som et skoleeksempel på ulovlig totalforkastelse. Det sentrale elementet ved totalforkastelsen er at oppdragsgiver avsluttet konkurransen ved å trekke inn en løsning som burde vært vurdert før konkurransen ble utlyst, og som heller ikke var varslet.

På denne bakgrunn er det en lovanvendelsesfeil, eventuelt saksbehandlingsfeil, at lagmannsretten ikke har vurdert kravet til forutberegnelighet nærmere, og at begrepet «egenregi» synes misforstått. Kravet til forutberegnelighet gjelder i forhold til anskaffelsesloven §4 annet ledd, og kravet har ikke bare betydning i forhold til et erstatningskrav, slik staten hevder. Videre følger det av bygge- og anleggsforskriften og av en samstemt teori at arbeid i egen regi skal være vurdert før et oppdrag utlyses.

Når lagmannsretten ikke drøfter vilkåret om forutberegnelighet nærmere, må dette enten bero på at vilkåret er antatt å være uten betydning, hvilket er feil lovtolkning, eller at retten har glemt å drøfte vilkåret, noe som vil være en saksbehandlingsfeil. Uansett lider kjennelsen av slike feil at den må oppheves.

Lagmannsretten fant at forretningsmessige hensyn lå til grunn for totalforkastelsen. Ved drøftelsen av kravet til saklighet er det lagt til grunn at innbyders egen oppfatning av hva som er mest økonomisk gunstig, er avgjørende. Noe nærmere bevis for riktigheten av den vurdering som ble gjort, er ikke krevet. Kjernen i en saklighetsnorm er imidlertid å hindre vilkårlighet. Det kan da ikke være nok at man benytter riktige betegnelser. Det må kreves at den løsning innbyrderen ønsker, er kvalifisert mer forretningsmessig begrunnet. Vurderingen er underlagt full domstolsprøving, jf. Simonsen side 723 og sidene 726-729.

Ved vurderingen av om beslutningen var lovstridig, kom retten til at avlysningen ikke innebar en omgåelse av forhandlingsforbudet nedfelt i §10 i forskrift av 4. desember 1992 om offentlige bygge- og anleggskontrakter. Lagmannsretten har vist til styrebeslutning 26. august 1999 der det ble oppstilt to alternative fremgangsmåter - at staten står som byggherre eller ny anbudskonkurranse. Beslutningen om totalforkastelse ble deretter fulgt opp av beslutning 18. november 1999 om å bygge i egen regi.

Det er uttrykk for feil lovtolkning når lagmannsretten synes å ha lagt til grunn at det ved vurderingen av om det foreligger omgåelse av reglene, er tilstrekkelig å vurdere en beslutning isolert. En slik vurdering vil lett kunne føre til omgåelser, og beslutningene må derfor vurderes i sammenheng, slik at også deres samlede effekt kan tillegges betydning. For øvrig ble bygging i egen regi besluttet som et alternativ alt i vedtaket 26. august 1999 om totalforkastelse, og nærheten mellom dette og bygging i egen regi medfører at man uansett må se beslutningene i sammenheng.

Videre bygger lagmannsretten på feil lovtolkning når den antar at det foreligger arbeid i egenregi først når det er tale om bygging av en helt ny bygning. Det vises til Simonsen side 731 hvoretter særkjennet ved bygging i egenregi er at oppdragsgiver «velger å utføre arbeidet ved egne krefter». Poenget er at man ikke får noen kontrakt med en oppdragstaker. I denne relasjon synes arbeidets art, nybygg eller kombinert nybygg/ombygging, likegyldig.

Videre er det en uriktig forståelse av §10 i bygge- og anleggsforskriften når lagmannsretten synes å ha antatt at bestemmelsen ikke etablerer en selvstendig skranke mot bygging i egen regi, i og med at det i saken her forelå egnede tilbud.

Lagmannsretten gir også uttrykk for feil lovtolkning når den synes å ha lagt til grunn at det etter §4 annet ledd skal sondres mellom graden av lovstrid. En sondring mellom erstatning kontra naturaloppfyllelse savner grunnlag. At kravet om forutberegnelighet er tilsidesatt, er en av flere alternative grunner for å anse en totalforkastelse lovstridig. Dette må gjelde ikke minst når staten hevder at forutberegnelighet er en del av saklighetskravet. Dersom saklighetskravet ikke er oppfylt, er det uomstridt at utfallet må bli tilsidesettelse av en totalforkastelse.

Subsidiært anføres saksbehandlingsfeil på grunn av manglende behandling av den kjærende parts anførsler. De materielle anførsler er utdypet i bilag 20 til begjæringen om midlertidig forføyning og underbygget av et juridisk utdrag, bilag 21. At disse dokumenter er oversett, anses som den eneste forklaring på at retten ikke har drøftet at det som er ansett som et lovbrudd i NOU 1997:21 side 144, nemlig det å «teste markedet» ved en tilbudskonkurranse, «er praktisk identisk med faktum i vår sak». Det vises til innstilling 24. august 1999 til høyskolens styre der tilbudskonkurransen er omtalt som en «marknadstesting».

Concord AS har lagt ned slik påstand:

«1. Borgarting Lagmannsretts kjennelse oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling for Lagmannsretten.

2. Staten v/ Det kgl. Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartement plikter å erstatte Concord AS saksomkostningene for Høyesteretts Kjæremålsutvalg.»

Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har i tilsvar og senere prosesskriv 27. februar og 23. mars 2001 i det vesentlige gjort gjeldende:

Lagmannsrettens avgjørelse bygger på den rettsoppfatning som kjæremålsutvalget ga uttrykk for i kjennelsen av 20. oktober 2000. Lagmannsretten har konkludert med at avlysningen må anses saklig, og at den kjærende part dermed ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Avgjørelsen bygger på en riktig lovtolkning, og det foreligger ingen saksbehandlingsfeil. Beslutninger om totalforkastelse (eller avlysning) faller utenfor EØS-reglene om offentlige anskaffelser og kan derfor ikke være i strid med dette regelverket.

Den kjærende parts argumentasjon grenser på flere punkter opp mot innsigelser mot lagmannsrettens bevisvurdering som kjæremålsutvalget ikke kan prøve, jf. tvistemålsloven §404. Argumentasjonen er preget av at enkeltstående setninger i kjennelsen er trukket ut av sin sammenheng, og at det deretter trekkes slutninger fra disse.

Den kjærende part har angrepet at lagmannsretten ikke konkret har drøftet spørsmålet om forutberegnelighet. Kjæremålsutvalgets kjennelse 20. oktober 2000 er den eneste avgjørelsen som tar stilling til spørsmålet om når en beslutning om totalforkastelse kan settes til side etter anskaffelsesloven §4, og avgjørelsen oppstiller bare krav om saklighet. Forutberegnelighets-vurderingen, i den grad den har relevans, kan anses som en del av saklighetsvurderingen. Etter statens syn vil vilkåret om forutberegnelighet strengt tatt bare ha betydning for et eventuelt spørsmål om erstatning. Det er i denne sammenheng Simonsen behandler kravet. At lagmannsretten ikke uttrykkelig nevner ordet forutberegnelighet i drøftelsen av totalforkastelsen, kan ikke lede til at kjennelsen må oppheves.

Partene er enige om at det gjelder et generelt prinsipp om forutberegnelighet/forutsigbarhet etter nasjonal anbudsrett og etter EØS-reglene om offentlige anskaffelser. Prinsippet om forutberegnelighet betyr imidlertid ikke annet enn at anbudsprosessen er formalisert, og at anbyderen av den grunn kan forvente at reglene følges. Dette følger bl.a av kommentarene til utkast til lov om offentlige anskaffelser §5 i NOU 1997:21 side 116. Prinsippet innebærer ikke at anbyderen til enhver tid må kunne forutse hva som skjer i prosessen. De kilder den kjærende part har vist til, er i stor grad tatt ut av sin sammenheng. Lagmannsretten fant at totalforkastelse var basert på forretningsmessige hensyn, noe som relativt klart ikke kan anses som en vurdering av særlig uventet karakter. Det som diskuteres i NOU 1997:21 side 114 spalte 1, er forretningsmessighet, ikke forutberegnelighet. Den kjærende part synes å blande dette sammen.

Det er misvisende å hevde at det beror på uriktig lovtolkning når lagmannsretten synes å ha lagt til grunn at det alternativ som skulle begrunne totalforkastelse, ikke trenger bevis, og at innbyders egen oppfatning er avgjørende. Retten har funnet bevist at årsaken til totalforkastelse var en økonomisk og forretningsmessig vurdering fra HSF. Det er ikke tale om å bruke en «riktig begrunnelse». Forretningsmessige hensyn er ansett legitime, og det var da som utgangspunkt ikke grunnlag for å sette avlysningen til side. Det er i realiteten lagmannsrettens bevisvurdering som angripes.

Det er ingen holdepunkter for at kravet til forutberegnelighet medfører at tilbudsinnbyderen ikke kan beslutte totalforkastelse for å bygge i egen regi. Forholdet mellom utførelse i egen regi og kravet til forutberegnelighet har ikke relevans i saken. Lagmannsrettens uttalelse i forbindelse med uttrykket «egenregi» er misforstått. Det er for øvrig lite treffende å snakke om en «totalforkastelse for å bygge i egenregi». Som lagmannsretten peker på, innebærer alternativet at staten står som byggherre, ikke at staten som tilbudsinnbyder utfører det prosjekt tilbudskonkurransen gjaldt, i egen regi, i og med at det forutsetter bruk av bygning som staten eide. Hele poenget er at under konkurransen viste det seg mulig å realisere målsettingen ved bruk av eksisterende bygning. Det er således en ny og annen løsning som vil bli gjennomført. Staten vil ikke selv utføre entreprenørarbeidet ved oppføring av tilbygget. Det må være helt klart at forholdet i denne saken ikke var et forsøk på å «teste markedet». Under enhver omstendighet kan dette ikke ha betydning for riktigheten av lagmannsrettens lovtolkning.

Anførslene om at totalforkastelse må være kvalifisert og undergis full prøving av domstolene, gjelder omfanget av domstolskontrollen, noe som er et annet spørsmål enn det lovtolkingsspørsmålet som er brakt inn for kjæremålsutvalget. Uansett vurderte lagmannsretten hvorvidt totalforkastelsen var saklig, herunder om det var et utslag av omgåelse.

Når det gjelder anførselen om at lagmannsretten synes å ha antatt at det skal sondres mellom graden av lovstrid, vises til at kjennelsen må forstås slik at det på visse vilkår kan tilkjennes erstatning selv om totalforkastelse var saklig. Etter statens syn er dette riktig.

Det er ingen holdepunkter for at lagmannsretten ikke har vurdert anførslene i den grad de har betydning for avgjørelsen. Når det gjelder innstillingen til høyskolens styre der uttrykket «teste markedet» er brukt, var dette bare et uttrykk for at Vie-2 alternativet var mer realistisk enn forutsatt. Det er en tilfeldighet at innstillingen bruker tilsvarende ord om markedstesting som NOUen, men da for å beskrive en helt annen situasjon. Det er helt på det rene at høyskolen ikke bevisst har testet markedet. Forholdet var at et innspill under konkurransen viste at et avskrevet alternativ likevel kunne realiseres. Dette fremgår også av lagmannsrettens vurdering.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. Kjæremålet forkastes.

2. Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet tilkjennes omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.»

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet gjelder lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking. Dette kan utvalget prøve, jf. tvistemålsloven §404.

Kjæremålet gjelder prinsipalt lagmannsrettens tolking av lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992 nr. 116 §4 annet ledd, slik den lyder etter lovendring 15. mars 1996 nr. 15. Som nevnt i utvalgets tidligere kjennelse i Rt-2000-1706, er det vedtatt en ny lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69, men den nye loven er ikke satt i kraft. §4 annet ledd tilsvarer §7 annet ledd i loven av 1999.

Lagmannsretten har ikke tatt standpunkt til om tilbudskonkurransen faller inn under anskaffelsesloven §4, idet retten uansett fant at den kjærende part ikke hadde sannsynliggjort at hovedkravet kunne føre frem. Hovedkravet er at høyskolestyrets vedtak 26. august 1999 skal settes til side i medhold av §4 annet ledd. Det prinsipale spørsmål i kjæremålssaken er om lagmannsretten, under forutsetning av at anskaffelsesloven kommer til anvendelse, har forstått §4 annet ledd riktig.

Lagmannsretten har ansett det mest treffende å karakterisere høyskolestyrets vedtak som en avlysning av tilbudskonkurransen, ikke en totalforkastelse, uten at betegnelsen er gitt noen betydning for utfallet. Kjæremålsutvalget slutter seg til dette.

Om forståelsen av §4 annet ledd har lagmannsretten uttalt:

«Lagmannsretten forstår Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 20. oktober 2000 slik at anskaffelsesloven §4 annet ledd også hjemler tilsidesettelse av totalforkastelser, hvis tilfellet ellers faller inn under loven, og forutsatt at totalforkastelsen er usaklig ut fra de alminnelige prinsippene for offentlige anskaffelser.»

Dette er en riktig forståelse av utvalgets kjennelse.

Når det gjelder det faktiske forhold i saken og lagmannsrettens vurderinger heter det i kjennelsen bl.a.:

«Lagmannsretten legger til grunn at alle de innkomne tilbud falt innen rammen for innbydelsen, men at skissen om tilbygg og ombyggingen av eksisterende anlegg på Vie ikke oppfylte kravene til tilbud. Videre legger lagmannsretten til grunn at da høyskolestyret forkastet alle anbud, skyldtes dette verken at de inngitte anbud ikke oppfylte kravene i innbydelsen eller at de falt utenfor de økonomiske rammer som var aktuelle for skolen, men derimot at skolen fikk den oppfatning at løsningen med eksisterende anlegg på Vie ble vesentlig mindre kostbart enn de tre innkomne tilbud - i motsetning til hva man tidligere hadde antatt. Partene synes å være uenige om denne oppfatningen er riktig, men slik lagmannsretten ser det, er dette uten betydning.

- - -

Etter alminnelig anbudsrett vil sanksjonene mot en urettmessig forkastelse av alle anbud - avlysing av anbudskonkurransen - ikke gå lenger enn at anbyderne etter omstendighetene vil kunne ha krav på erstatning. Faller tilfellet inn under anskaffelsesloven, følger det derimot av kjæremålsutvalgets kjennelse at en anbyder under visse forutsetninger kan kreve at avlysningen settes til side. n forutsetning må etter lagmannsrettens syn være at avlysningen ikke på noe tidspunkt vil være rettmessig. Om avlysningen er skjedd på en måte eller på et tidspunkt som illojalt eller unødig har påført anbyderne tap, vil dette ikke gi disse krav på tilsidesettelse, bare på erstatning.

Anbudsinnbydelsen har følgende bestemmelse om forkastelse av anbud:

Leigetakar har rett til å velje kva som helst av dei inkomne tilboda, samt til å forkasta samtlege.

- - -

Etter sin ordlyd gir klausulen høyskolen en ubegrenset rett til å avlyse konkurransen. Slike klausuler må imidlertid anvendes under hensyntagen til alminnelig avtalerett, herunder prinsippene for avtaletolking og for tilsidesettelse av ansvarsfraskrivelser. Simonsen, s. 574 - 575 fremhever at spørsmålet om erstatning for avlysninger må baseres på alminnelige lojalitetsbetraktninger, der det stilles vilkår om forutsigbarhet og saklighet. Lagmannsretten antar at en tilsvarende begrensning må innfortolkes i avlysningsklausulen i vår sak, også i forhold til om avlysningen kan settes til side i medhold av §4 annet ledd.

Et kjernespørsmål blir etter dette om avlysningen var saklig. Dette må avgjøres ut fra en helhetsvurdering, der det tas hensyn så vel til hvilken omstendighet som utløste avlysningen som til hva byggherren ønsket å oppnå med den. Lagmannsretten finner at det ikke i seg selv kan anses som en usaklig grunn for avlysningen at en annen løsning enn det som var beskrevet i innbydelsen, oppfattes å være økonomisk gunstigere. Økonomiske og andre forretningsmessige hensyn må generelt anses som legitime. I hvert fall må dette som utgangspunkt være en grunn som ikke gir grunnlag for å sette avlysningen til side. Som antydet ovenfor, vil spørsmålet om anbyderne har krav på erstatning kunne stille seg annerledes, for eksempel hvis avlysningsgrunnen kunne forutses.

Lagmannsretten antar også at avlysninger som innebærer rene omgåelser av forhandlingsforbudet, som er nedfelt blant annet i §10 i forskrift av 4. desember 1992 om offentlige bygge- og anleggsarbeider, etter omstendighetene vil kunne være usaklige. Lagmannsretten finner imidlertid ikke at avlysningen i dette tilfelle fremstår som en slik omgåelse. I styrebeslutningen av 26. august 1999 stilles det opp to alternative videre fremgangsmåter, at staten selv står som byggherre og at det blir gjennomført en ny anbudskonkurranse. Forhandlinger med anbydere eller andre utenforstående faller utenfor disse alternativer. Det første alternativ, at staten selv står som byggherre, innebærer heller ikke at anbudsinnbyder utfører det prosjekt konkurransen gjaldt i egen regi i og med at det forutsetter bruk av en eksisterende bygning i statens eie.»

Den kjærende part har anført at det må innfortolkes et krav om forutberegnelighet i anskaffelsesloven §4 annet ledd, og at dette innebærer at kjæremålsmotparten ikke kunne beslutte avlysning for i stedet å bygge i egen regi. Lagmannsretten anses å ha fortolket loven uriktig. Alternativt er anført at kravet ikke er drøftet av lagmannsretten, noe som innebærer en saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse. I denne forbindelse er det vist til forarbeidene til den nye loven fra 1999, NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser.

I merknadene til lovforslagets §1 i NOU 1997:21 heter det på side 114 bl.a.:

«Også ved avlysning av en konkurranse stilles det krav om forretningsmessighet. Er avlysningen av konkurransen korrekt ut fra en rent forretningsmessig synsvinkel vil den gjennomgående heller ikke være i strid med regelverket. Dersom avlysningen skyldes forhold som ligger utenfor oppdragsgivers rekkevidde vil den stort sett være forretningsmessig. Motsatt vil en avlysning gjennomgående ikke være forretningsmessig dersom den skyldes forhold som oppdragsgiver kjente til eller burde tatt i betraktning ved planleggingen av anskaffelsesprosessen.

Det vil følgelig ikke være adgang til å lyse ut en kontrakt for å «teste» markedet, avlyse konkurransen, for deretter å gjøre oppdraget i egen regi. - - -»

Videre heter det i merknadene til forslag til §5 på side 116 bl.a.:

«Hensynet til forutberegnelighet i anskaffelsen er viktig for at leverandørene skal kunne stole på at de reglene som gjelder for anskaffelsen blir fulgt av alle som medvirker. - - -»

Loven av 1999 inneholder ingen særskilt bestemmelse om avlysning, noe som heller ikke var foreslått i NOUen. En bestemmelse om forutberegnelighet finnes imidlertid i lovens §5 tredje ledd. Dette tilsvarer et forslag fremsatt i NOUen og har denne ordlyd:

«Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.»

NOU 1997:21 inneholder foruten lovutkastet, også et utkast til forskrift om offentlige anskaffelser. Det er her foreslått en bestemmelse om avlysning av konkurransen, §19-19, med merknader på side 139. Forslaget gikk ut på at oppdragsgiver kunne avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning, forutsatt saklig grunn. Meningsinnholdet i saklighetskriteriet ble angitt å være todelt: Avlysningsgrunnen måtte være saklig, og det måtte innfortolkes et vilkår om at avlysningsgrunnen ikke kunne forutses. Det ble pekt på at vurderingen av om anskaffelsen skulle gjennomføres i egen regi eller gjennom kontrahering, måtte gjøres forut for en eventuell anskaffelsesprosedyre.

Utvalget kan ikke se at det i Forskrift om gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XVI punkt 2 om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, er gitt særskilte regler om avlysning av en tilbudskonkurranse basert på nevnte forslag til forskrift §19-19.

Kjæremålsutvalget deler statens syn på at kravet om forutberegnelighet må anses som en del av saklighetskravet i anskaffelsesloven §4 annet ledd, og at det først og fremst refererer seg til at regelverket for tilbudskonkurranser må følges, både skrevne regler og de som kan utledes av det alminnelige krav til lojalitet i avtaleforhold. Dette vil ramme tilbudskonkurranser som ikke fullt ut er reelle, men som eksempelvis bare har til hensikt å «teste markedet». Men det innebærer etter utvalgets syn ikke at en avlysning av tilbudskonkurransen uansett må settes til side dersom begrunnelsen er at tilbyderen først i ettertid finner å ville gjennomføre anskaffelsen i egen regi. Det sentrale må være om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, slik lagmannsretten også har lagt til grunn. Noen lovtolkingsfeil fra lagmannsrettens side i denne relasjon kan utvalget ikke se at foreligger.

Det er videre anført som en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har gjennomført en særskilt drøftelse av kravet om forutberegnelighet. Lagmannsrettens bemerkninger til dette er knappe, men slik utvalget forstår kjennelsen har lagmannsretten vært klar over kravet og har tatt dette med i den totalvurderingen som er foretatt ut fra de konkrete opplysninger som var fremkommet fra partenes side. Utvalget viser til det som ovenfor er sitert fra kjennelsen om hvordan klausulen i anbudsinnbydelsen må forstås, og muligheten for å sette avlysningen til side i medhold av §4 annet ledd.

I sin vurdering av de faktiske forhold har lagmannsretten lagt til grunn at løsningen med eksisterende anlegg på Vie var vurdert av HSF på forhånd, men at en ny vurdering medførte at styret likevel anså en slik løsning som den forretningsmessig mest gunstige. Økonomiske hensyn er legitime, noe som ikke er omstridt. I kjæremålet til lagmannsretten var det ikke særskilt anført at tilbudskonkurransen var utlyst for å «teste markedet». Kjæremålsutvalget kan ut fra dette ikke se at lagmannsretten hadde oppfordring til å gå nærmere inn på hva som ligger i begrepet forutberegnelighet i relasjon til tilbudskonkurranser, og at det således ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil.

Under henvisning til Simonsen sidene 723 og 726-729 er anført at lagmannsretten uriktig har lagt til grunn at innbyders egen oppfatning av hva som er økonomisk mest gunstig, er tilstrekkelig til at avlysning må anses saklig, mens det riktige er at den løsning innbyderen ønsker, må være kvalifisert mer forretningsmessig begrunnet enn noen av tilbudene, og at dette er undergitt full domstolsprøving.

I utvalgets tidligere kjennelse i saken 20. oktober 2000 er det vist til at det ikke foreligger skriftlige regler om på hvilket grunnlag domstolene kan sette en avlysning til side med hjemmel i anskaffelsesloven §4 annet ledd, men at tilsidesettelse likevel må kunne skje «hvor alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser tilsidesettes». Det innfortolkes derfor et saklighetskrav. Med den sparsomme veiledning lovgivningen gir, finner utvalget ikke grunnlag for å legge så meget i dette at det kreves en kvalifisert overvekt av økonomiske hensyn for at avlysning skal kunne skje. Det må være tilstrekkelig at vurderingen av å bruke en tilbudskonkurranse og den senere avlysning av konkurransen hviler på en fullt ut forsvarlig vurdering fra utbyderens side. Ut fra de opplysningene som forelå for lagmannsretten, kan utvalget ikke se at det var grunn for lagmannsretten til å gå nærmere inn på dette temaet. Lagmannsrettens bemerkninger kan - når de leses i sammenheng - etter utvalgets syn ikke forstås slik at det er lagt til grunn at innbyders egen oppfatning av hva som er økonomisk mest fordelaktig, er avgjørende. Utvalget understreker at en med dette ikke har tatt stilling til den erstatningsrettslige situasjon på dette området.

Det er videre anført at det er uriktig lovtolking å vurdere innbyderens beslutninger isolert. Dette er knyttet opp mot lagmannsrettens vurdering av om forskriften av 4. desember 1992 om offentlige bygge- og anleggsarbeider §10 er overtrådt. Lagmannsretten la til grunn at avlysninger som innebar en omgåelse av forhandlingsforbudet i denne bestemmelsen, etter omstendighetene kunne anses usaklige, men at den aktuelle avlysning ikke fremsto som en slik omgåelse, og at de alternativer styret hadde oppstilt for den videre prosedyre, ikke innebar at innbyderen utførte det prosjekt som konkurransen gjaldt, i egen regi. Lagmannsrettens konkrete bedømmelse av dette kan utvalget ikke prøve. Noen lovtolkingsfeil kan utvalget ikke se foreligger.

Utvalget kan heller ikke se at lagmannsretten har begått noen saksbehandlingsfeil ved ikke å ha behandlet alle de anførsler som ble gjort gjeldende for lagmannsretten. Selv om det står i kjæremålserklæringen at de samme anførsler gjøres gjeldende for lagmannsretten som for namsretten, måtte lagmannsretten kunne gå ut fra at de innsigelser den kjærende part hadde mot namsrettens avgjørelse, fremkom i den meget omfattende kjæremålserklæringen som var fremsatt.

Etter dette må kjæremålet bli å forkaste.

Kjæremotparten har krevd saksomkostninger, og kravet tas til følge etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Omkostningene settes til kroner 19 000, slik som krevet.

Avgjørelsen er enstemmig.

Slutning:

Kjæremålet forkastes.

I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Concord AS til staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet 19.000 - nittentusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.