HR-2000-35-B - Rt-2000-1076

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2000-06-28
Publisert:	HR-2000-00035-B - Rt-2000-1076 (233-2000)
Stikkord:	(Faber Bygg-dommen), Kontraktsrett, Entrepriserett, Anbudskonkurranse, Positiv kontraktsinteresse
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen fra en anbyder som mente å være forbigått i en anbudskonkurranse. Høyesterett kom til samme resultat som lagmannsretten. Høyesterett tok ikke stilling til mer generelle spørsmål om innbyderens erstatningsansvar overfor forbigåtte anbydere, men fant det klart at det her ikke var grunnlag for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen. Et slikt krav kunne for det første ikke begrunnes ut fra en avtalerettslig argumentasjonslinje: Verken ut fra en mer generell konstruksjon eller ut fra det konkrete anbudsgrunnlaget kunne Faber anses å ha noe rettskrav på å få sitt anbud antatt hvis Tau Bygg AS sitt anbud ble avvist. Heller ikke en erstatningsrettslig argumentasjonslinje kunne etter Høyesteretts mening føre frem. Faber anførte tre feil ved kommunens antakelse av Tau Bygg AS sitt anbud; at anbudet ikke oppfylte antikontraktørbestemmelsen i anbudsreglene, at Tau ikke hadde nødvendig autorisasjon som entreprenør, og at anbudet ikke oppfylte anbudsreglenes krav om opplysning om betaling av skatter og avgifter. Ikke på noe punkt forelå det etter Høyesteretts mening noen overtredelse som kunne gi Faber grunnlag for erstatning fra kommunen for den positive kontraktsinteressen.
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-1998-865 - Høyesterett HR-2000-00035B, nr. 247/1999
Parter:	Faber Bygg AS (advokat Leif C. Middelthon jr. - til prøve) mot Strand kommune (advokat Ole Bjørn Støle)
Forfatter:	Coward, Aarbakke, Frisak, Bruzelius, Gjølstad
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, Entreprenørloven (1952) §3, §4, Plan- og bygningsloven (1985)

Dommer Coward: Saken gjelder krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen fra en anbyder som mener å være forbigått i en anbudskonkurranse.

Strand kommune utlyste i august 1996 anbudskonkurranse i delte entrepriser for bygging av ny barneskole på Jørpeland. Skolen var prosjektert slik at den kunne bygges i to byggetrinn, men det var fattet vedtak i kommunen om å bygge skolen under ett. Anbudsreglene for tømrerentreprisen, som er det saken gjelder, viste generelt til Norsk Standard 3400 - i det følgende omtalt som NS 3400 - og inneholdt dessuten særskilte bestemmelser, blant annet en såkalt antikontraktørklausul og et såkalt bestanbudsprinsipp.

Faber Bygg AS - i det følgende stort sett omtalt som Faber - var en av tre anbydere på tømrerentreprisen, og ga et anbud på i underkant av 9,5 millioner kroner inkludert merverdiavgift. Det var nest laveste anbud og ca 1,2 millioner kroner høyere enn anbudet fra laveste anbyder, Tau Bygg AS - Byggmakker Tau AS - i det følgende omtalt som Tau. Anbyderne fikk i midten av november 1996 melding om at Taus anbud var innstilt. Faber kontaktet straks kommunen og hevdet at dette anbudet skulle vært avvist som mangelfullt. Kommunen inngikk likevel kontrakt med Tau, og skolebygget ble fullført i ett byggetrinn, i sin helhet i 1997. Faber beskjeftiget i denne perioden sine ansatte blant annet ved å bygge en annen skole for Strand kommune, og ved å påta seg oppdrag under rammeavtaler om vedlikehold for lokale kommuner.

Ved stevning 25. februar 1997 reiste Faber sak mot kommunen for Ryfylke herredsrett med krav om erstatning. Herredsretten kom i sin dom 13. februar 1998 til at kommunen hadde utvist ansvarsbetingende feil ved anbudsbehandlingen, ved at antikontraktørbestemmelsen i anbudsreglene ikke var oppfylt i Taus anbud. Retten mente at Faber da hadde krav på å få erstattet utgiftene til å utarbeide anbudet - den negative kontraktsinteressen, men ikke tapet ved ikke å ha fått oppdraget - den positive kontraktsinteressen. Domsslutningen lyder slik:

«1. Strand kommune dømmes til å betale Faber Bygg AS erstatning med kr 40.000,- - førtitusen - innen to uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av 12 - tolv - % rente p.a. fra forfall til betaling skjer.

2. Strand kommune dømmes til å betale Faber Bygg AS erstatning for saksomkostninger med kr 103.780,- - etthundreogtretusensyvhundreogåtti - innen to uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av 12 - tolv - % rente p.a. fra forfall til betaling skjer.»

Faber anket til Gulating lagmannsrett, mens kommunen ikke angrep dommen. Lagmannsretten tok i sin dom 19. april 1999 ikke stilling til om det var feil i Taus anbud, eller om eventuelle feil skulle ha ført til avvisning, fordi retten kom til at de øvrige vilkårene for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen ikke var oppfylt. Lagmannsretten mente at Faber ikke hadde rettskrav på å få anbudet hvis Taus anbud hadde vært forkastet, og at det heller ikke var sannsynlig at selskapet ville fått anbudet. Retten uttalte også at den ikke fant det godtgjort at Faber var påført noe økonomisk tap ved at oppdraget ble tildelt et annet selskap. Domsslutningen lyder slik:

«1. Ryfylke herredsretts dom - domsslutningens pkt. 1 - stadfestes.

2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger for herredsretten.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Faber Bygg AS til Strand kommune kr 124.160 - kroner etthundreogtjuefiretusenetthundreogseksti - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Faber Bygg AS har anket til Høyesterett over lagmannsrettens dom. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Det er lagt frem en del nye dokumenter for Høyesterett, blant annet skriftlige erklæringer fra flere vitner. Tre vitner har i tillegg forklart seg ved bevisopptak. Faber har frafalt enkelte anførsler, men saken står ellers i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

Den ankende part - Faber Bygg AS - har i hovedsak anført:

Det er uriktig når lagmannsretten nekter ansvar med den begrunnelse at Faber verken hadde rettskrav på å få anbudet eller sannsynligvis ville blitt tildelt det.

Taus anbud skulle vært avvist. Når det i et anbud er stilt bestemte krav, skal bare de som fyller kravene, kunne delta i konkurransen. I vår sak var det minst tre krav som ikke ble oppfylt i Taus anbud. Det er dermed tre grunnlag som hver for seg, og i hvert fall samlet, skulle ført til avvisning, jf. NS 3400 punkt 12.3 og 12.4.

For det første oppfylte anbudet ikke kravene i antikontraktørbestemmelsen i anbudsreglene punkt 06.13. Tau opplyste ikke noe i anbudet om bruk av ikke-ansatte, til tross for at selskapet bare hadde én ansatt tømrer, noe kommunen var fullt klar over.

Videre oppfylte ikke Taus anbud det kravet til entreprenørautorisasjon som var nevnt i utlysingsteksten. Entreprenørloven av 1952 §3 jf. §4 nr. 1 krevde autorisasjon for entreprenører med mer enn fem ansatte, og hadde forbud mot bruk av underentreprenører. Det var da klart lovstridig av Tau å påta seg oppdraget uten autorisasjon. Kommunen måtte skjønne at det var problemer her, både fordi alle kjenner hverandre i en liten kommune som Strand, og fordi Taus utfylling av anbudsskjemaet måtte gi grunn til mistanke om manglende autorisasjon.

Endelig skulle anbudet vært avvist på grunn av manglende opplysning fra Tau om hvorvidt selskapet hadde skatte- og avgiftsrestanser, opplysninger som etter anbudsreglene punkt 06.16 skulle vært gitt innen anbudsfristen.

Prinsipalt anføres det at Faber hadde rettskrav på å få oppdraget. Dels anføres det generelt at en anbudsinnbydelse må sees som et tilbud, som hver enkelt anbyder aksepterer ved å inngi anbud. Etter de avtalene som dermed etableres mellom innbyderen og hver av anbyderne, har innbyderen plikt til å avvise anbud som ikke fyller vilkårene, og - forutsatt at noen velges - til å velge det beste ikke-avviste anbudet, mens anbyderen på sin side har plikt til å stå ved anbudet.

Videre anføres det at det samme resultatet følger av en konkret tolkning av anbudsgrunnlaget i vår sak, se særlig anbudsreglene punkt 06.11, som går foran bestemmelsen i NS 3400 punkt 13.1 om valgfrihet. Riktignok kunne kommunen, hvis den hadde saklig grunn til det, forkastet samtlige anbud. Men når kommunen antok Taus anbud, som skulle vært avvist, gikk retten til å forkaste de øvrige tapt. Faber var beste anbyder hvis Tau hadde vært avvist, og hadde krav på å bli valgt.

Skulle man mene at Faber ikke hadde rettskrav på å få oppdraget, var likevel det sannsynlige at kommunen ville valgt å gå videre med hele prosjektet, og at Faber ville fått oppdraget. At byggarealet senere ble økt, viser at kommuneøkonomien ikke ville vært noe avgjørende motargument. Kommunen må dessuten ha bevisbyrden for at Faber ikke ville fått oppdraget.

Når Faber hadde rettskrav på å bli valgt, må kommunen på objektivt grunnlag være ansvarlig for avtalebruddet. Også om man ser dette som et spørsmål om deliktansvar, er ansvarsgrunnlaget til stede, fordi kommunen var vel vitende om det regelbruddet som valget av Tau innebar.

Den erstatningen som Faber har krav på som forbigått bestanbyder, er den positive kontraktsinteressen. Dette må anses å ha støtte i nyere høyesterettsdommer, se Rt-1997-574 og Rt-1998-1398, og i flere etterfølgende underrettsdommer. Reelle grunner taler ikke for noen særbeskyttelse av innbyderne. Anbudskonkurranser er risikable for anbyderne, som er en konkursutsatt gruppe. For innbyderne er anbudskonkurranser risikofri, bortsett fra når det gjelder å treffe riktig valg, men der kan innbyderen velge å forkaste alle. Pønale og rettstekniske hensyn taler for at en innbyder som bryter anbudsavtalen, pålegges å gi fra seg berikelsen.

Det er uriktig når lagmannsretten ikke har funnet det bevist at Faber har lidt noe økonomisk tap ved ikke å få sitt bud antatt. Rettslig sett er det galt når lagmannsretten legger vekt på at tapet er kompensert ved andre oppdrag. Lagmannsretten tar også feil når den argumenterer med manglende kapasitet hos Faber. Når erstatningen skal utmåles, må man ta i betraktning også at oppdraget ville bidra til å dekke indirekte kostnader. Fabers beregningsmetode - basert på dekningsbidrag og gjennomsnittsbetraktninger der fortjenesten ligger innbakt - er vanlig i byggebransjen i dag.

Faber Bygg AS har nedlagt slik påstand:

«1. Strand kommune dømmes til å betale Faber Bygg AS erstatning oppad begrenset til kr 1.000.000,- med tillegg av lovens rente 12 % p.a. fra stevningens forkynnelse til betaling skjer.

2. Strand kommune dømmes til å betale Faber Bygg AS sakens omkostninger for herredsretten, lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av lovens rente 12 % p.a. fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.»

Ankemotparten - Strand kommune - har i hovedsak anført:

Lagmannsrettens avgjørelse er riktig.

Verken Strand kommune eller dens rådgivere har begått noen erstatningsbetingende feil ved behandlingen av Taus anbud. Når kommunen ikke angrep punkt 1 i herredsrettens domsslutning - der det ble tilkjent erstatning for den negative kontraktsinteressen - var det blant annet ut fra prosessøkonomiske hensyn. Herredsrettens premisser har kommunen ikke akseptert.

Antikontraktørbestemmelsen i anbudsreglene punkt 06.13 kan ikke forstås slik at arbeidet må utføres av anbyderens egne ansatte; den må sees som et instrument for kontroll av at det ikke brukes ulovlig innleid arbeidskraft. Videre må det være tilstrekkelig at byggherrens godkjennelse avklares under kontraktsforhandlingene. Det er slik det vanligvis gjøres, og det ville være upraktisk om avklaringen måtte foretas i forhold til flere forskjellige anbud. Og selv om man skulle mene at det foreligger et relevant avvik fra anbudsreglene, innebærer ikke det at kommunen hadde plikt til å avvise Taus anbud. Punkt 06.13 i avtalen gir ikke anvisning på avvisning. Heller ikke hvis NS 3400 punkt 12.4 skulle anses anvendelig, kan det være automatikk i at et avvik skal føre til avvisning.

Når det gjelder Fabers innsigelse om at Tau manglet autorisasjon etter entreprenørloven, inneholdt anbudsreglene ikke noe krav om slik autorisasjon. Det påligger ikke innbyderen å kontrollere anbuderens egenerklæring, og kommunen hadde ikke grunn til å tvile på opplysningene der. Lovreglene var også under revisjon, og offentlige myndigheters kontroll med etterlevelsen av entreprenørloven hadde vært problematisk. Manglende kontroll fra kommunen er ikke i noe fall et forhold som måtte føre til avvisning av anbudet.

Anbudsreglenes bestemmelse om dokumentasjon for at anbyderen har betalt skatter og avgifter, bør forstås slik at det er tilstrekkelig at dette blir avklart under kontraktsforhandlingene, slik det ble gjort her. Men selv om Taus fremleggelse ikke skulle anses som rettidig, følger det ikke automatisk av dette at feilen skulle føre til avvisning av anbudet.

Hvis man skulle mene at kommunen gjorde en feil ved ikke å avvise Taus anbud, har Faber likevel ikke krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, fordi kommunen ikke har utvist skyld. Ansvar kan her ikke pålegges på objektivt grunnlag.

Prinsipalt anfører kommunen videre at krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen forutsetter at Faber hadde et rettskrav på å få kontrakten. Det er ikke tilfelle. Fabers rettslige konstruksjon om at ethvert anbud fører til en avtale mellom innbyder og anbuder, er uten rettslig forankring, og anbudsinnbydelsen i vår sak kan heller ikke etter en konkret tolkning sees som et betinget tilbud.

Heller ikke om man anser det tilstrekkelig at det var sannsynlig at Faber ville fått kontrakten ved riktig behandling av anbudet, er vilkåret oppfylt. Kommunen hadde rettslig adgang til å forkaste alle anbud. Den hadde en anstrengt økonomi, og Fabers anbud ville innbære en budsjettoverskridelse på ca en million kroner. Det sannsynlige er at kommunen ville gjennomført bare ett byggetrinn, eller valgt provisoriske løsninger. Endelig er det ikke klart at et eventuelt valg mellom Faber og den tredje anbyderen ville falt på Faber.

Fabers metode for utregning av det økonomiske tap er uegnet, og lagmannsretten har rett i at det ikke er godtgjort at selskapet ville fått noen fortjeneste på oppdraget.

Strand kommune har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Strand kommune tilkjennes omkostninger for Høyesterett.»

Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, men med en annen begrunnelse.

Innledningsvis peker jeg på at det er lite avklart i norsk rett under hvilke betingelser en forbigått anbyder kan ha krav på erstatning for tapet ved ikke å få oppdraget - den positive kontraktsinteressen. Uttalelser om at rettstilstanden er uklar eller usikker, finnes blant annet i forarbeidene til lovene fra 1992 og 1999 om offentlige anskaffelser, se Ot.prp.nr.97 (1991-1992) side 18, NOU 1997:21 side 85 og Ot.prp.nr.71 (1997-1998) side 68. Spørsmålet om erstatning for den positive kontraktsinteressen er berørt i Høyesteretts dom i Rt-1997-574, som imidlertid direkte gjaldt erstatning for forgjeves utgifter til å utarbeide anbudet - den negative kontraktsinteressen. Høyesteretts dom i Rt-1998-1398 har etter mitt syn liten interesse for vår sak, blant annet fordi det er understreket i dommen at den gjelder et tilfelle av offentlig myndighetsutøvelse. Den grundigste drøftelsen av spørsmålene om erstatning for forbigått anbyder i norsk rett, finnes i Lasse Simonsens avhandling Prekontraktuelt ansvar, fra 1997.

Slik vår sak ligger an, ser jeg imidlertid ikke grunn til å gå inn på mer generelle spørsmål om innbyderens erstatningsansvar overfor forbigåtte anbydere. Jeg ser det nemlig som klart at det her i hvert fall ikke er grunnlag for erstatningsansvar utover den erstatningen for negativ kontraktsinteresse som følger av herredsrettens dom, som kommunen ikke har angrepet.

Faber Bygg AS har begrunnet sitt krav om erstatning for oppfyllelsesinteressen etter tre forskjellige linjer - to av dem er avtalerettslige og en er erstatningsrettslig.

For det første anføres det at anbudsinnbydelser generelt må sees som tilbud, som aksepteres når anbud blir inngitt. Det skal da bli etablert avtaler mellom innbyderen og hver av anbyderne, som blant annet innebærer en forpliktelse for innbyderen til å anta det beste anbudet. - Faber har ikke vist til noen rettskildemessig støtte for en slik generell konstruksjon, og jeg ser ikke grunnlag for å bygge på den.

Fabers andre avtalerettslige argumentasjonslinje er at det fulgte av det konkrete anbudsgrunnlaget at Strand kommune hadde plikt til å anta Fabers anbud hvis Taus anbud ble avvist. Etter min mening kan anbudsinnbydelsen og -reglene ikke forstås slik. Det er særlig to bestemmelser i anbudsreglene som kan være av interesse: bestemmelsene om valg av anbud i NS 3400 punkt 13.1, jf. at anbudsreglene generelt viste til NS 3400, og i anbudsreglene punkt 06.11. NS 3400 punkt 13.1 lyder slik:

«Byggherren har fri adgang til å velge hvilket som helst av de ikke avviste anbud, og til å forkaste samtlige.»

I anbudsreglene punkt 06.11 - som ved motstrid må gå foran bestemmelsen i NS 3400 - heter det:

«Det anbud som anses som mest fordelaktig, vil bli valgt. Ved vurderingen tas hensyn til pris, kvalitet, forbehold, leveringstid, drifts- og vedlikeholdskostnader m.v.

Det vil bli lagt vekt på om entreprenøren har det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten.»

Etter min mening gir uttrykksmåten i punkt 06.11 et vidt skjønnsmessig spillerom for kommunen når det gjelder hvilket anbud som skal velges. Kommunen må også ha adgang til på saklig grunnlag å forkaste samtlige anbud, for eksempel hvis den anser anbudene for å ligge høyere enn det kommuneøkonomien tillater. Jeg kan dermed ikke se at Faber ville ha noe avtalemessig krav på å få sitt anbud antatt hvis Taus anbud var blitt avvist.

Fabers tredje argumentasjonslinje er erstatningsrettslig: Kommunen skulle avvist Taus anbud og gitt oppdraget til Faber, og Faber skal ha erstatning for den krenkelsen det innebærer at dette ikke skjedde, forutsatt at de øvrige alminnelige erstatningsvilkårene er oppfylt.

Bestemmelser om avvisning av anbud finnes i NS 3400 punkt 12.3 og 12.4, som lyder slik:

«12.3 Tilfredsstiller anbyderen ikke innen anbudsfristens utløp de krav som er satt til anbyders autorisasjon, øvrige kvalifikasjonskrav m.m., skal anbudet avvises.

12.4 Anbud skal avvises når det ikke inneholder alle de opplysninger som er nødvendige for byggherrens bedømmelse av anbudet.»

Faber har anført tre forhold som grunnlag for at Taus anbud skulle vært avvist.

Det første knytter seg til antikontraktørbestemmelsen i anbudsreglene punkt 06.13. Denne bestemmelsen, som er lang og komplisert, lyder slik:

«Arbeidet skal utføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt ved underentreprise.

Avtale om underentreprise med enmannsforetak eller anvendelse av innleid arbeidskraft, må være oppgitt og begrunnet i anbudet og godkjent skriftlig av byggherren.

Det forutsettes at den innleide arbeidskraft er lovlig.

Slik godkjennelse endrer ikke entreprenørens forpliktelser overfor byggherren.

Byggherrens nektelse av å godkjenne entreprenørens valg av underentreprenør, etter denne bestemmelse, gir ikke entreprenøren rett til godtgjørelse for de merkostnader dette må påføre ham.

Entreprenøren skal til enhver tid kunne dokumentere at den anvendte arbeidskraft oppfyller kontraktens bestemmelser. Dokumentasjonsplikten omfatter også underentreprenøren og dennes personell.

Alle avtaler om underentrepriser skal inneholde likelydende bestemmelser om arbeidets utførelse, forhold på byggeplassen og utførelse ved underentreprise som anvendt i dette avtaledokumentet.

Byggherren kan kreve dagmulkt dersom entreprenøren selv eller noen av hans underentreprenører anvender ulovlig eller ikke kontraktsmessig arbeidskraft og forholdet ikke er blitt rettet innen en frist gitt ved skriftlig varsel fra byggherren. Mulkten løper fra fristens utløp til forholdets opphør.

Mulkten skal utgjøre 1 promille av kontraktsummen, men ikke mindre enn kr 1.000,- pr. hverdag.

Ved konstatert brudd på ovenfornevnte bestemmelser, og entreprenøren ikke har rettet feilen innen fristens utløp, kan byggherren heve kontrakten.

Retten til heving av kontrakten på dette grunnlag gir byggherren anledning til å utelukke entreprenøren/underentreprenøren fra å delta i oppdrag for denne byggherren innen bygge- og anleggsvirksomheten for inntil ett år.»

Faber anfører at Taus anbud skulle vært avvist på grunn av brudd på opplysningsplikten etter annet ledd i denne bestemmelsen. - Det er på det rene at Tau aktet å bruke innleid arbeidskraft til å utføre oppdraget med skolen, og at dette ikke ble opplyst i anbudet. Slike opplysninger ble derimot gitt under de etterfølgende kontraktsforhandlingene mellom kommunen og selskapet.

Punkt 06.13 reiser etter min mening tvilsomme tolkningsspørsmål.

Bestemmelsen kan etter min mening ikke oppfattes som å innebære noe forbud mot å bruke innleid arbeidskraft. Formålet er å hindre ulovlig eller uheldig bruk av slik arbeidskraft, og bestemmelsen er begrunnet i samfunnsmessige hensyn, som er fremmet særlig gjennom LO. Jeg nevner at det er redegjort for antikontraktørbestemmelser i Ot.prp.nr.39 (1993-1994) om endringer i plan- og bygningsloven på side 58-59, og at det i NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser side 62 stilles spørsmål ved behovet for slike bestemmelser i dag.

I forhold til Taus anbud knytter tolkningstvilen seg særlig til når opplysningsplikten må være oppfylt - innen anbudsfristen eller først senere - og til konsekvensen av en eventuell feil - kan eller skal feilen føre til avvisning? Det heter i annet ledd at anvendelse av innleid arbeidskraft må være oppgitt og begrunnet «i anbudet». Men etter det som er kommet frem i vitneforklaringer i saken, synes det som praksis etter denne og liknende bestemmelser ikke nødvendigvis følger ordlyden fullt ut. Jeg nevner i denne sammenheng at også Faber aksepterer at byggherrens godkjennelse av bruken av innleid arbeidskraft, som er omtalt i samme setning i annet ledd, kan skje etter utløpet av anbudsfristen. Jeg kan vanskelig se at det avviket fra ordlyden i bestemmelsen som foreligger ved Taus manglende opplysninger i anbudet, kunne medføre noen plikt for kommunen til å avvise anbudet. Og når hensynene bak bestemmelsen i det vesentlige er samfunnsmessige og ikke tar sikte på å regulere konkurranseforholdene mellom anbyderne, mener jeg at et avvik ikke i noe fall kan begrunne et krav for Faber på å bli stilt økonomisk som om selskapet hadde fått anbudet, altså et krav på den positive kontraktsinteressen.

Som grunnlag for at kommunen skulle avvist Taus anbud, viser Faber for det andre til at Tau ikke hadde nødvendig autorisasjon som entreprenør, jf. §3 og §4 i entreprenørloven fra 1952, som fortsatt gjaldt på tidspunktet for anbudskonkurransen. Heller ikke dette kan etter min mening føre frem som erstatningsgrunnlag. Jeg viser først til at selv om det het i en avisannonse om anbudskonkurransen at «(f)irma som har den nødvendige autorisasjon og kapasitet melder seg ...», inneholdt ikke anbudsreglene noe krav om å dokumentere anbyderens autorisasjon. Riktignok inneholdt anbudsskjemaet et punkt 8, «Erklæring», der entreprenøren blant annet skal erklære «... å være offentlig autorisert for utførelse av de angitte arbeider», og det skal oppgis autorisasjonsklasse, noe Tau hadde fylt ut med «Byggmester». Men kommunens anførsel om at dette må anses som en egenerklæring, er ikke imøtegått av Faber, og jeg kan vanskelig se at kommunen hadde noen plikt til å kontrollere at Tau hadde den nødvendige autorisasjon. Jeg nevner her at det synes å ha vært vanskelig å føre kontroll med reglene om autorisasjon i entreprenørloven fra 1952, jf. drøftelsen av dette i Ot.prp.nr.51 (1980-1981) om godkjenning av entreprenører side 2-3. På tidspunktet for anbudskonkurransen var entreprenørloven for øvrig vedtatt opphevet og erstattet av regler i plan- og bygningsloven, men lovendringene var ennå ikke satt i kraft. Ikke i noe fall kan jeg se at kommunens manglende kontroll av Taus autorisasjon kan gi Faber et krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Heller ikke Fabers tredje grunnlag - at Taus anbud manglet opplysning om betaling av skatter og avgifter - kan etter min mening føre frem. Fabers anførsel knytter seg her til punkt 06.16 i anbudsreglene, som lyder slik:

«KRAV TIL STRAND KOMMUNES LEVERANDØRER OM AT DE SKAL HA BETALT FORFALTE SKATTER OG AVGIFTER.

1. For kjøp av varer og tjenester i Strand kommune, skal det ved åpent eller begrenset anbud/tilbud eller ved kjøp etter forhandlinger, kreves at entreprenør/leverandør fremlegger attest fra kemner/kommunekasserer om at alle skatte- og avgiftsrestanser er betalt før anbud-/tilbud godkjennes som fullstendig.

2. Hovedentreprenør/hovedleverandør er ansvarlig for attest i forhold til eventuelle underleverandører.»

Fabers innsigelse går ut på at Taus anbud ikke var vedlagt attester om at selskapet ikke hadde restanser med betaling av skatter og avgifter. Jeg peker her på at det ikke er anført fra Fabers side at Tau hadde slike restanser; det som anføres, er at dokumentasjonen først ble lagt frem under kontraktsforhandlingene, ikke innen anbudsfristen. Kommunen anfører at dette er i samsvar med praksis. Jeg finner det klart at forholdet ikke kan gi grunnlag for erstatning av Fabers positive kontraktsinteresse. Bestemmelsen i punkt 06.16 er uklar når det gjelder tidspunktet for fremleggelsen. Og ut fra hovedformålet med bestemmelsen - som må være å sikre det offentliges interesser, ikke å sikre konkurranseforholdet mellom anbyderne - ser jeg det som helt unaturlig om en eventuell overtredelse med hensyn til tidspunktet for fremleggingsplikten skulle gi Faber et krav mot kommunen på å bli stilt økonomisk som om selskapet var blitt tildelt oppdraget.

Jeg mener etter dette at det ikke foreligger noe ansvarsgrunnlag for kommunen i relasjon til erstatning for Fabers positive kontraktsinteresse, og jeg ser da ikke grunn til å drøfte sannsynligheten for at Faber ville blitt tildelt anbudet hvis Taus anbud var blitt avvist, eller hvordan man skulle beregne Fabers tap ved ikke å ha fått oppdraget.

Anken har ikke ført frem. Jeg mener at også lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse, der det ble tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten, men ikke for herredsretten, må stadfestes. Videre mener jeg at kommunen må tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett, jf. hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Saksomkostninger for Høyesterett er krevd med 328.974 kroner, av det er 28.974 kroner utgifter, og jeg mener at kravet kan tas til følge.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Faber Bygg AS til Strand kommune 328.974 - trehundreogtjueåttetusennihundreogsyttifire - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.

Dommer Aarbakke: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Frisak: Likeså.

Dommer Bruzelius: Likeså.

Dommer Gjølstad: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Faber Bygg AS til Strand kommune 328.974 - trehundreogtjueåttetusennihundreogsyttifire - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.