TOSL-2020-12001

Instans:	Oslo tingrett - Dom
Dato:	2021-09-24
Publisert:	TOSL-2020-12001
Stikkord:	Forvaltningsrett, Forvaltningsvedtak, Brukerstyrt personlig assistanse
Sammendrag:	Saken gjaldt gyldigheten av Fylkesmannen (nå Statsforvalteren) i Troms og Finnmark sitt vedtak om ikke å innvilge brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Bakgrunnen for saken var at 36 år gammel mann med autismespekterdiagnose (ASD) trengte hjelp for å få en strukturert og forutsigbar hverdag og hjelp til bedre forståelse av sosiale situasjoner og kommunikasjon. Med BPA-hjelp hadde mannen siden 2006 drevet nettavisen Salangen-Nyheter, hvor han selv fungerte som redaktør, journalist, fotograf, it-ansvarlig mv. Salangen kommune vedtok i 2018 at det ikke var deres ansvar å ivareta oppgaver som økonomistyring i mannens heleide aksjeselskap. Som følge av vedtaket meldte selskapet oppbud og 3 ansatte mistet jobben. Tingretten kom til at vedtaket om ikke å innvilge BPA var gyldig. Uttalt at statsforvalteren korrekt hadde lagt til grunn at mannen ikke hadde rettskrav på å få sine omsorgstjenester organisert som BPA, og at BPA heller ikke var den eneste forsvarlige måten å organisere nødvendige helse- og omsorgstjenester på. Videre at vedtaket ikke var ugyldig som følge av rettsanvendelsesfeil, på grunnlagg av Norges internasjonale forpliktelser eller som følge av manglende brukermedvirkning. Avslutningsvis mente retten at omgjøringslæren i Forvaltningsloven (1967) § 35 ikke kom til anvendelse i denne saken.
Saksgang:	Oslo tingrett TOSL-2020-12001 (sak nr. 20-012001TVI-TOSL/01)
Parter:	Jon Henrik Larsen (advokat Olav Lægreid, advokatfullmektig Jasmine Longeé Patricia Evensen) mot Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet (advokat Kaija Marie Folkestad Bjelland)
Forfatter:	Dommerfullmektig Ruth Haile Tesfazion
Lovhenvisninger:	Pasient og brukerrettighetsloven (1999) §2-1a, §2-1d, Kommunehelsetjenesteloven (2011) §2-1, Sosialtjenesteloven (2009) §4-2, §4-3, Helse- og omsorgstjenesteloven (2011) §3-1, §3-2, Aksjeloven (1997), CRPD-konvensjonen (2006) A19, A27, Grunnloven (1814) §92, Menneskerettsloven (1999) ØSKN A6, SPN, Forvaltningsloven (1967) §35, Tvisteloven (2005) §20-2, §20-5

Saken gjelder gyldigheten av Fylkesmannen i Troms og Finnmark sitt vedtak av 11. april 2019. Fylkesmannen heter nå Statsforvalteren. Vedtaket stadfestet Salangen kommunes vedtak om at Larsen skulle innvilges helse- og omsorgstjenester, herunder blant annet praktisk og personlig assistanse, med 15 timer og 10 minutter i uken. Vedtaket medførte at Larsen ikke lenger fikk sine tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse (BPA). BPA er en alternativ organisering av praktisk og personlig hjelp hvor brukeren selv, eventuelt med bistand, organiserer og leder arbeidet med assistentene ut fra sine behov.

Sakens bakgrunn

Saksøkeren Jon Henrik Larsen har en medfødt funksjonsnedsettelse i form av autismespekterdiagnose (ASD). Han er i dag 36 år gammel, og han har hatt oppfølgning fra kommunen siden barne- og ungdomstiden.

Den 3. januar 2006 traff Salangen kommune vedtak om at Larsen skulle innvilges omsorgstjenester fra kommunen i form av BPA. Den personlige assistenten ble innvilget i 75 prosent stilling fra 1. januar 2006. På det tidspunktet var BPA-tjenesten hjemlet i daværende sosialtjenesteloven. Av vedtaket fremgikk det blant annet at den personlige assistenten skulle «bistå i forhold til jobb med nettavisa og ulike arbeidsoppgaver i heimen.» Det fremgikk også at:

Arbeidet med nettavisa og oppgaver i heimen skal ses i sammenheng. Det skal utarbeides en avtale mellom Jon Henrik og personlig assistent. Avtalen skal evalueres jevnlig.

Kommunens vedtak om BPA ble forlenget ved nytt vedtak av 7. juli 2008. I vedtaket ble størrelsen på den praktiske bistanden i hjemmet økt fra 10 til 15 prosent, med virkning fra 1. august 2008. Den personlige assistansen utgjorde imidlertid fortsatt en 75 prosent stilling samlet.

Den 1. januar 2009 ble det etablert en varig tilrettelagt arbeidsplass (VTA) for Larsen i nettavisen Salangen-Nyheter. Larsen skulle ha en 100 prosent stilling ved VTA‐plassen. Arbeidsoppgavene var å drifte nettsiden Salangen-Nyheter og drive nærradio. Salangen-Nyheter var opprettet av Larsen og ble drevet av Larsen selv. VTA-plassen ble registrert hos NAV den 3. desember 2008.

I kommunens vedtak av 16. desember 2008 ble stillingsprosenten for den brukerstyrte personlige assistenten knyttet til VTA‐plassen/arbeid redusert fra 50 til 35 prosent, med virkning fra 1. januar 2009. Stillingen ble delt på flere assistenter.

Side:2

I vedtak av 28. januar 2011, økte kommunen BPA-ordningens samlede stillingsprosent til 70 prosent fra 1. januar 2011. Larsen klagde på vedtaket ettersom han hadde søkt om økning av tjenesten fra 50 prosent til 100 prosent. Kommunen opprettholdt vedtaket. Daværende fylkesmann stadfestet vedtaket den 5. april 2011.

Den 2. april 2013 traff kommunen et nytt vedtak om videreføring av BPA i en 70 prosent stilling. I vedtaket fremgikk det at stillingen nå var besatt av en person. Tilsvarende vedtak som for 2013, ble også videreført i kommunens vedtak for 2014 og 2015.

I kommunens brev til Larsen datert 21. mai 2015 tok kommunen opp at Larsen hadde endret organiseringen av Salangen‐Nyheter fra et enkeltpersonforetak til et aksjeselskap. Kommunen fremhevet at de opprinnelige forutsetningene for opprettelse av VTA‐plassen i Salangen kommune ikke lenger var til stede. Det ble pekt på at:

Dette innebærer at du i praksis ikke lenger arbeider i en VTA-plass i Salangen kommune, men benytter VTA-plassen til å drive eget selskap samtidig som du mottar bonuslønn fra kommunen.

Kommunen sendte den 2. juli 2015 et refusjonskrav til NAV for VTA-plassen, i likhet med tidligere.

Frem til 2015 fungerte en ansvarsgruppa hos kommunen ved koordinator som arbeidsleder for BPA-ordningen. Etter dette overtok Larsen som arbeidsleder.

I kommunens vedtak av 4. februar 2016 ble Larsen innvilget videreføring av BPA i 70 prosent stilling. BPA-ordningen ble videreført også i 2017. Den 16. oktober 2017 ble det utlyst en 70 prosent stilling som assistent for Larsen med startdato den 11. desember 2017.

I 2017 etablerte Larsen i tillegg selskapet MIKI‐senteret AS. Selskapet skulle bidra til at arbeidsuføre kunne delta i arbeidslivet gjennom mediearbeid.

Larsens BPA‐tilbud ble videreført for perioden 1. januar 2018 til 30. september 2018, med en stillingsprosent på 70 prosent i likhet med årene 2011‐2017. Det ble imidlertid presisert i kommunens vedtak av 26. juni 2018 at bakgrunnen for den forkortede vedtaksperioden var at tiltaket var under evaluering. I saksutredningen til det nevnte vedtaket fremgikk det blant annet at:

Saken gjelder videreføring av eksisterende tjenester. Praktisk bistand organisert som BPA i 70 % stilling. I hht. opplysninger fra to tidligere BPA’er, samt opplysninger som har fremkommet i møter og samtaler med Jon Henrik Larsen, viser det seg at BPA har hatt oppgaver som ikke kan defineres som nødvendig helsehjelp eller nødvendig praktisk bistand i hht. helse‐ og omsorgstjenesteloven. Videre at BPA har hatt oppgaver som har vært knyttet til drift av Jon Henrik Larsens firma.

Side:3

I forbindelse med evaluering av vedtaket i desember 2017, ble det tydelig at det er behov for en større kartlegging av Jon Henrik Larsens behov for praktisk bistand/ helsehjelp, samt hvordan disse tjenestene skal gies. Det viser seg også at (tidligere) kartlegging av Jon Henrik Larsens behov har vært mangelfull.

Larsen fikk forlenget BPA for perioden 1. til 31. oktober 2018 og deretter fra 1. til 30. november 2018. Den 29. november 2018 traff kommunen vedtak om omsorgstjenester. Vedtaket innebar at Larsen ikke lenger fikk sine tjenester organisert som BPA med virkning fra 1. januar 2019. Larsen ble i vedtaket tildelt helsehjelp i hjemmet med inntil 5,5 timer per uke, praktisk bistand til husvask med 1,5 time per uke, praktisk bistand og opplæring til organisering av hverdagen, samt hjelp til å lese gjennom privat post med 4,5 time per uke, i tillegg til 4 timer per uke til oppfølging av fritidsaktiviteter/sosiale interesser (støttekontakt). Larsen påklaget kommunens vedtak. Vedtaket ble stadfestet av fylkesmannen i vedtak av 11. april 2019.

Den 22. januar 2020 tok Larsen ut stevning for Oslo tingrett mot staten v/Helse- og omsorgsdepartementet med krav om at fylkesmannens vedtak kjennes ugyldig. Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet påstod seg frifunnet ved tilsvar av 10. mars 2020. I prosesskriv 1. april 2020 begjærte Larsen at Salangen kommune skulle trekkes inn som saksøkt i saken for å få overprøvd kommunens avgjørelse om avslutning av VTA-plassen. Dette ble ikke tatt til følge av domstolen. Hovedforhandling i saken var opprinnelig berammet til 7. og 8. september 2020, men saken ble utsatt pga. sykdom hos saksøker. Partene begjærte deretter stansing av saken i oktober 2020 etter tvisteloven § 16-17. Saken ble begjært igangsatt den 25. mai 2021. Hovedforhandlingen ble avholdt den 23. og 24. august 2021. Larsen møtte med sine to prosessfullmektiger og avga forklaring. Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet møtte med representant for Statsforvalteren i Troms og Finnmark, Vegard Strand, samt prosessfullmektig. Det ble ført fem vitner. For øvrig vises det til rettsboken.

Saksøkeren har i det vesentligste gjort gjeldende:

Larsen anfører at fylkesmannens vedtak av 11. april 2019, som stadfestet Salangen kommunes vedtak av 29. november 2018 om opphør av brukerstyrt personlig assistanse (BPA), bygger på en uriktig rettsanvendelse og derfor er ugyldig.

Det gjøres gjeldende at BPA kan ytes i brukerens arbeidssituasjon, jf. pasient‐ og brukerrettighetsloven § 2‐1d, jf. helse‐ og omsorgstjenesteloven § 3‐2 første ledd nr. 6 bokstav a) og b). Dette er i samsvar med så vel lovgivers intensjoner som aktuelle rundskriv. Larsen mangler evne til å organisere sin egen arbeidssituasjon og sine egne arbeidsoppgaver. Kommunen kan ikke fraskrive seg ansvaret for Larsens BPA.

Larsens sitt tjenestetilbud må være forsvarlig, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1. Omleggingen av Larsens tjenestetilbud har fått store konsekvenser. Forsvarlighetskravet er

Side:4

først oppfylt når det totale, individuelle behovet er dekket av bistanden som tilbys. BPA er det eneste alternativet for å dekke Larsens behov. Larsen har derfor krav på BPA.

I vedtaket om opphør av BPA er det ikke lagt vekt på Larsens eget syn på sitt bistandsbehov. Larsens ønsker og meninger er ikke hensyntatt. Det er ikke sikret en reell brukermedvirkning i prosessen, jf. pasient‐ og brukerrettighetsloven § 3‐1.

Det anføres videre at FNs konvensjon av 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), medfører en plikt for kommunen til å yte et slikt nivå på tjenestetilbudet at saksøker kan beholde sin varig tilrettelagte arbeidsplass på en forsvarlig måte, jf. artikkel 27 nr. 1 bokstav e) og f), jf. også artikkel 19. De norske bestemmelsene må tolkes slik at de anvendes i samsvar med Larsens rettigheter etter konvensjonen. Hvis Larsen ikke kan kreve BPA, vil hans faktiske behov ikke bli dekket. Dette vil dette være i strid med CRPD artikkel 27, jf. artikkel 1, 3, 4, 19, fortalen, ØSK artikkel 6 og standardreglene regel 7. Den eneste måten å virkeliggjøre Larsens rett til deltakelse i yrkeslivet på, er ved å innvilge BPA. Fylkesmannen skulle ha prøvd forsvarligheten av tjenestetilbudet i lys av dette. Feilen skyldes en uriktig regelforståelse av forsvarlighetskravet, men særlig en uriktig forståelse av hvilke praktiske behov for Larsen som skulle vært ansett som relevante ved vurderingen av ordlyden «behov» etter pasient- og rettighetsloven § 2-1d. Behovet må ses i lys av likeverdskravet som springer ut av CRPD. Når dette ikke er gjort, er fylkesmannens vedtak ugyldig. Det er en feil ved fylkesmannens vedtak at kommunen ikke ble antatt å være forpliktet av CRPD i denne saken.

Det anføres videre at kommunen ikke står fritt til å avvikle et lovbestemt tjenestetilbud som har blitt ytt over mange år. I dette tilfellet er BPA innvilget over en tiårsperiode til en varig ufør bruker med et uendret behov for assistanse på sin (varig tilrettelagte) arbeidsplass. Kommunen har begrunnet bortfallet med at ordningen ikke er lovlig, i den forstand at BPA ikke kan benyttes i arbeidssituasjonen. Saksøker gjør gjeldende at kommunen har full anledning til å yte tjenester i form av BPA som benyttes i arbeidssituasjonen. Det forhold at den aktuelle tiårsperioden dekkes av mange tidsbegrensede vedtak, betyr at spørsmålet har vurdert mange ganger av kommunen, hvor man stadig og på ny er kommet til at BPA skal ytes innenfor aktuelle rammer. Dette har skapt en kontinuitet, berettigede forventninger og innrettelseshensyn hos Larsen som kommunen ikke står fritt til å bryte.

Saksøkerens påstand:

1. Vedtak truffet av Fylkesmannen i Troms og Finnmark den 11. april 2019 er ugyldig.

2. Jon Henrik Larsen tilkjennes sakens fulle omkostninger.

Saksøkte har i det vesentligste gjort gjeldende:

Staten anfører at vedtaket bygger på korrekt rettsanvendelse og er gyldig.

Fylkesmannen lovtolkning og subsumsjon er korrekt. BPA er i utgangspunktet ikke ment å dekke behov på skole eller i arbeid. Den enkelte har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen, og disse tjenestene må være forsvarlig. Ytelsene Larsen mottar fra kommunen holder et forsvarlig nivå og oppfyller vilkårene i pasient- og brukerettighetsloven § 2‐1a, jf. § 4‐1. Kommunen har skjønnsfrihet i valget om hvordan den vil organisere og utforme sitt tjenestetilbud, så lenge den tilbyr nødvendige tjenester på en forsvarlig måte. Kommunens tilbud om 15,2 timers omsorgstjenester ukentlig bygger på en grundig kartlegging av Larsens behov for helse- og omsorgstjenester. Det kan ikke legges til grunn at BPA er den eneste forsvarlige måten å organisere tjenestene på. Larsen er ikke omfattet av situasjonen i pasient- og brukerettighetsloven § 2-1d hvor en bruker har rettskrav på BPA. Larsens behov på jobb kan ikke karakteriseres som helse- og omsorgstjenester. BPA gjelder omsorgstjenester i form av personlig assistanse, og Larsen har ikke rettskrav på å få bistand til arbeid organisert som BPA.

Det kan ikke utledes noen rett til BPA fra CRPD. CRPD artikkel 27 pålegger staten å treffe tiltak for å virkeliggjøre lik tilgang til å delta i arbeidslivet. Det må være klart at det ikke er krav om å få dekket behov på arbeidsplassen som omsorgstjenester organisert som BPA. Norsk rett er i samsvar med CRPD artikkel 27.

Vedtaket er ikke ugyldig som følge av manglende brukermedvirkning. Reglene om brukermedvirkning er fulgt. Larsen har vært løpende informert og involvert. Uansett har denne feilen ikke hatt noen innvirkning.

Vedtaket er ikke en omgjøring i forvaltningsrettslig forstand. Forvaltningsloven § 35 eller en analogisk anvendelse av bestemmelsen, er ikke til hinder for at kommunen treffer nytt vedtak om omsorgstjenester hvor BPA bortfaller. Det er en rekke tidsbegrensede vedtak i saken hvor Larsen ble informert om at tilbudet var under evaluering.

Saksøktes påstand:

1. Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet frifinnes.

2. Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Side:6

Rettens vurdering

1. Innledning og rettens prøvingskompetanse

Det overordnede temaet for saken er om Statsforvalteren i Troms og Finnmark sitt vedtak av 11. april 2019 lider av rettsanvendelsesfeil og er ugyldig. Sakens sentrale spørsmål er om Larsen har krav på brukerstyrt personlig assistanse (BPA) i jobbsammenheng, og om ytelsene som Larsen har fått tilbud om fra kommunen holder et forsvarlig nivå. Sakens reiser også spørsmål om vedtaket er ugyldig som følge av manglende brukermedvirkning ved utformingen av Larsens tjenestetilbud, samt hvorvidt det foreligger en ugyldig forvaltningsrettslig omgjøring. Endelig er det spørsmål om Larsen har krav på BPA som følge av blant annet FNs konvensjon for mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

Det er ingen uenighet mellom partene om at domstolen har full prøvingsrett i denne saken. Retten er enig i dette, og kan ikke se at det er forhold som tilsier at retten må utvise tilbakeholdenhet ved prøvingen, jf. også Rt-1990-874. Det er faktum på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn ved gyldighetsprøvingen.

2. De overordnede rettslige utgangspunktene

Det følger av pasient og brukerrettighetsloven (pbrl.) § 2-1a annet ledd at:

Pasient og bruker har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen.

Bestemmelsen trådte i kraft den 1. januar 2012, og er en videreføring og harmonisering av pasientrettighetsloven § 2-1 første ledd andre punktum, kommunehelsetjenesteloven § 2-1 første ledd og sosialtjenesteloven § 4-3. Det er understreket i forarbeidene til pbrl. § 2-1a at endringene «er en videreføring av gjeldende rett og er ikke ment som noen utvidelse eller innskrenkning» sammenliknet med tidligere rett», jf. Prop. 91 L (2010-2011) side 514.

Bestemmelsen i pbrl. § 2-1a annet ledd korresponderer med helse- og omsorgstjenesteloven (hol.) § 3-1. Her heter det at:

Kommunen skal sørge for at personer som oppholder seg i kommunen, tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester.

For å oppfylle ansvaret etter hol. § 3-1 skal kommunen blant annet tilby følgende, jf. hol § 3-2 første ledd nr. 6:

6. Andre helse- og omsorgstjenester, herunder:

b. personlig assistanse, herunder praktisk bistand og opplæring og støttekontakt...

Side:7

I forarbeidene til pbrl. § 2-1a annet ledd er det uttalt at pasienten og brukeren har «krav på nødvendig hjelp med en forsvarlig standard», jf. Prop.91 L (2010–2011) side 345. Det fremgår videre av forarbeidene på samme side at:

Det er vanskelig å angi presist hva som er nødvendig hjelp på et overordnet nivå, og omfang og nivå på hjelpen må derfor foretas etter en konkret vurdering. Det avgjørende må være den hjelpetrengendes behov ut fra en helse- og sosialfaglig vurdering. I vurderingen må behovet til den enkelte veies opp mot fellesskapets behov, og det kan legges vekt på kommunens økonomiske ressurser. Det er imidlertid en minstestandard som kommunen ikke kan gå under med henvisning til dårlig økonomi. Det vises i den forbindelse til «Fusa-dommen» Rt-1990-874.

Selv om en person har et rettskrav på «nødvendige helse- og omsorgstjenester», betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste fra kommunen. Så lenge kravet til forsvarlig minstenivå er oppfylt, tilligger det kommunen å beslutte hva slags hjelp som skal tilbys, jf. Prop.91 L (2010–2011) side 346. Det fremgår av hol. § 4-1 at helse- og omsorgstjenester som «tilbys eller ytes etter loven her skal være forsvarlige.» Forsvarlighetskravet innebærer også at dersom en bestemt type tjeneste er eneste alternativ for å kunne yte et forsvarlig tilbud i det konkrete tilfellet, så vil vedkommende pasient eller bruker ha et rettskrav på den bestemte tjenesten, jf. Prop.91 L (2010–2011) side 515.

I enkelte tilfeller har imidlertid en bruker rettskrav på BPA. BPA er en alternativ måte å organisere tjenestene praktisk og personlig bistand (personlig assistanse) på for personer med nedsatt funksjonsevne. Når omsorgstjenestene organiseres som BPA, er det brukeren selv, eventuelt med bistand, som er arbeidsleder for assistentene. Brukeren kan i utgangspunktet styre hvilke oppgaver assistentene skal utføre, hvor og når, jf. blant annet Ot.prp.nr.8 (1999-2000) punkt 1. I 2015 ble retten til BPA rettighetsfestet i pbrl. § 2-1d under visse forutsetninger. Det fremgår av pbrl. § 2-1d første ledd første punktum:

Personer under 67 år med langvarig og stort behov for personlig assistanse etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b har rett til å få slike tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse.

Hva som ligger i langvarig og stort behov er presisert i bestemmelsen tredje og fjerde ledd:

Med langvarig behov i første ledd menes behov ut over 2 år.

Med stort behov i første ledd menes et tjenestebehov på minst 32 timer per uke. Brukere med tjenestebehov på minst 25 timer per uke har likevel rett til å få tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse, med mindre kommunen kan dokumentere at slik organisering vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen.

Retten vil i det videre ta stilling til om Larsen har krav på BPA.

Side:8

3. Har Larsen krav på BPA i sin arbeidssituasjon?

Larsen har en autismespekterdiagnose. I perioden januar 2006 til november 2018 har Larsen fått organisert sine omsorgstjenester, herunder praktisk og personlig bistand, som BPA. Siden 2011 har stillingsprosenten til den personlige assistenten ligget på 70 prosent. I noen perioder har stillingen vært besatt av én person, mens det i andre perioder har vært flere assistenter i stillingen. Det er ingen uenighet mellom Larsen og staten om at Larsen har benyttet og fått personlige assistent i form av BPA i jobben sin, også etter at han ble innvilget varig tilrettelagt arbeidsplass (VTA) i 2009 i tilknytning til mediebedriften Salangen-Nyheter.

Retten har videre forstått det slik at det ikke er noen uenighet mellom partene om at Larsen har behov for BPA-ordningen på jobben sin. For retten fremstår det ikke som tvilsomt at Larsen selv opplever ordningen som nødvendig for hans evne til å utføre sitt arbeid, særlig i Salangen-Nyheter AS.

Kjernen i partenes uenighet, selv om de har formulert det på noe ulikt vis, er om Larsens behov på jobb er rettslig relevant når det vurderes hvilket behov Larsen har etter pasient- og brukerettighetsloven, og om man har krav på BPA i arbeidssituasjonen. Det er også uenighet om hvorvidt kommunen som følge av forsvarlighetskravet er forpliktet til å yte BPA, slik at Larsens samlede behov i og utenfor arbeid blir ivaretatt.

Det fremgår ikke av lovens ordlyd i pbrl. § 2-1d og hol § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b at det ikke er adgang til å hensynta en brukers behov for personlig assistanse i arbeidssituasjonen. På samme måte er det ikke noe i lovens ordlyd som eksplisitt utelukker at BPA kan ytes i arbeidssituasjonen.

Retten kan heller ikke se at det er noen konkret i forarbeidene til pasient- og brukerettighetsloven eller helse- og omsorgstjenesteloven som uttrykkelig utelukker personlig assistanse og BPA i arbeidssituasjonen. I forarbeidene til helse og omsorgstjenesteloven Prop.91 L (2010-2011) Del XI til § 3-8 fremgår følgende:

Brukerstyrt personlig assistanse er en måte å organisere «praktisk bistand og opplæring» på, jf. lovforslaget § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b. Kommunene har plikt til å ha ordningen, men avgjør selv, innenfor rammen av kravet til nødvendige omsorgstjenester, hvilke tjenester som skal tilbys den enkelte bruker, og om tjenesten skal gis som brukerstyrt personlig assistanse. Kommunene skal i vurderingen legge stor vekt på brukerens behov og ønsker. I vurderingen vil det for eksempel kunne være relevant å ta hensyn til hvordan disse tjenestene kan bidra til å legge til rette for deltakelse i arbeidslivet, ivaretakelse av foreldreoppgaver i familier med barn med nedsatt funksjonsevne og lignende.

Som det fremgår av forarbeidene kan tjenestene være med på å bidra til å «legge til rette for deltakelse i arbeidslivet». Det peker i retning av at det ikke er noe prinsipielt standpunkt fra lovgivers side om at assistansebehov og BPA er utelukket i en

Side:9

arbeidssituasjonen. Det samme underbygges av BPA-ordningens formål, jf. beskrivelsen i Prop.86 L (2013-2014) punkt 1.1:

Regjeringen har visjon om et samfunn der alle kan delta. De aller fleste har utdanning og arbeid som målsetning, og har forventninger om å leve et selvstendig og aktivt liv. Rettighetsfesting av brukerstyrt personlig assistanse skal bidra til å legge til rette for at personer med nedsatt funksjonsevne og stort behov for bistand skal nå målene i sitt liv.

I rundskriv I-2000-20 fra Sosial- og helsedepartementet til daværende sosialtjenesteloven § 4-2 er det beskrevet nærmere hva BPA omfattet og ikke:

Skal målsettingen om et aktivt liv i samvær med andre kunne oppfylles, må også tiltak utenfor hjemmet inkluderes. Det er imidlertid ikke meningen at perioder hvor man befinner seg innenfor annen organisert virksomhet, skal falle inn under området for brukerstyrt personlig assistanse etter sosialtjenesteloven. Man bør vanligvis ikke få tildelt brukerstyrt personlig assistanse etter sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav a for den tid man er på skole, arbeid mv.

I rundskriv I-2015-9 fra Helse- og omsorgsdepartementet, er det også nærmere definert hva BPA er ment å omfatte og ikke. Under punkt 4.6 fremgår følgende:

BPA tildeles normalt ikke for den tid tjenestemottakeren er i barnehage, på skole, arbeid mv. Det vil likevel i mange tilfeller være hensiktsmessig å samordne ulike assistenttiltak, slik at brukeren får et begrenset antall personer å forholde seg til.

Retten forstår lovens ordlyd og forarbeider nevnt ovenfor slik at personlig assistanse og BPA ikke er utelukket i en arbeidssituasjon. Departementenes rundskriv inneholder imidlertid formuleringer om at BPA «normalt» ikke tildeles for den tid man er på arbeid, og at man «vanligvis» ikke bør få BPA på disse arenaene. Retten tolker imidlertid ikke uttalelsene i rundskrivene slik at BPA er utelukket i en arbeidssituasjon, ettersom det kun oppstilles som et utgangspunkt, jf. formuleringene «normalt» og «vanligvis». Retten kan dermed ikke se at det er uttrykt en klar lovgivervilje om at BPA er utelukket i arbeidssituasjonen.

Det neste retten må ta stilling til er hvilke behov som utløser krav på assistanse og BPA etter pbrl. §§ 2-1a annet ledd og 2-1d.

I forarbeidene til den tidligere sosialtjenesteloven da BPA kom inn i loven, heter det i Ot.prp.nr.8 (1999-2000) punkt 4.3 at:

Som den lovtekniske plasseringen tilsier, er praktisk bistand og opplæring utgangspunktet for hvilke tjenester som omfattes av sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav a. Dette omfatter både husholdsoppgaver og direkte personlig bistand med påkledning, hygiene, mat mv. Oppgaver knyttet til personlig stell utføres i en del kommuner av hjemmesykepleien. Departementet vil understreke at oppgaver som

Side:10

kan utføres med hjemmel i sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav a kan inngå ved tildeling av brukerstyrt personlig assistanse. Tjenester som krever medisinskfaglig kompetanse og som derfor bare kan hjemles i kommunehelsetjenesteloven, skal normalt ikke inngå i tildelingen av brukerstyrt personlig assistanse.

I forarbeidene til helse og omsorgstjenesteloven Prop.91 L (2010-2011) punkt 13.3.4 fremgår det at:

Av § 4-2 bokstav a fremgår at kommunens sosiale tjenester skal omfatte praktisk bistand og opplæring, herunder brukerstyrt personlig assistanse Brukerstyrt personlig assistanse, til dem som har et særlig hjelpebehov på grunn av sykdom, funksjonshemming, alder eller av andre årsaker. Brukerstyrt personlig assistanse er en måte å organisere tjenesten på og kommunen er forpliktet til å tilby praktisk bistand og opplæring organisert som Brukerstyrt personlig assistanse.

...

Praktisk bistand og opplæring omfatter hjelp til egenomsorg og personlig stell, og det kan være en glidende overgang til hjemmesykepleietjenester som hører under kommunehelsetjenesteloven, jf. proposisjonens punkt 13.2.8. Videre omfattes hjelp til dagliglivets praktiske gjøremål i hjemmet og i tilknytning til husholdningen, for eksempel innkjøp av varer, matlaging, vask av klær og bolig, snømåking m.v. Med opplæring menes opplæring i dagliglivets gjøremål. Formålet med opplæringen skal være å gjøre den enkelte mest mulig selvhjulpen i dagliglivet.

I rundskriv I-2015-9 fra Helse- og omsorgsdepartementet fra 2015 under punkt 2.2, er det nærmere beskrevet hva som omfattes av personlig assistanse og BPA-ordningen:

Personlig assistanse etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b er bistand av både praktisk og personlig art. Bestemmelsen omfatter hjelp til alminnelig egenomsorg og personlig stell, også kalt personrettet praktisk bistand. Videre omfattes praktisk bistand til nødvendig rengjøring og annen nødvendig hjelp til alle dagliglivets praktiske gjøremål i hjemmet og i tilknytning til husholdningen. Hvis det er hensiktsmessig, skal tjenesten også innebære opplæring i dagliglivets praktiske gjøremål. For å oppfylle målsettingen om et aktivt liv i samvær med andre, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 1-1, må også tiltak utenfor hjemmet inkluderes. Også støttekontakt omfattes av begrepet personlig assistanse. Disse bestemmelsene er grunnlaget for å beregne omfanget av timer som tildeles den enkelte bruker, men setter ikke en ytre ramme for hva brukeren bruker assistenten til, jf. omtalen av dette under avsnitt 4.1.

Retten mener at kildene lest i sammenheng, samt begrepene «personrettet praktisk bistand», «egenomsorg», «dagliglivets gjøremål», «personlig stell» mv. tydelig peker på at personlig assistanse og BPA er en omsorgstjeneste som er nært forbundet med hjemmet, kroppen, brukerens private sfære og sosiale liv. Dette understøttes også av at BPA-ordningen er en tjeneste om «nødvendig helse- og omsorgstjeneste» jf. pbrl. § 2-1a annet ledd.

Side:11

Selv om retten ikke kan se at det er noe prinsipielt i veien for å vektlegge personens bistandsbehov på arbeidsplassen, mener retten at pasient- og brukerrettighetsloven må forstås slik at bistandsbehov i tilknytning til arbeid, i praksis vanskelig kan gi grunnlag for BPA. Retten viser til at eksemplene som nevnes i rettskildene om hva personlig assistanse og BPA er ment å dekke, typisk ikke vil aktualisere seg i arbeidssituasjonen.

I tillegg vil bistandsbehov på arbeid anses nært forbundet med arbeidsoppgavene man skal løse. Etter rettens syn vil slike behov falle utenfor reglene og formålet bak pasient- og brukerrettighetsloven og helse- og omsorgstjenesteloven. Arbeidsrettslige behov og arbeidsrettslige tiltak vil omfattes av annet lovverk. Retten mener derfor at BPA i en arbeidssituasjon som det klare utgangspunktet faller utenfor regelverket, med mindre det kan påvises at brukeren faktisk har behov for nødvendig omsorgstjeneste i arbeidssituasjonen.

I nåværende sak har kommunen foretatt en IPLOS (individbasert statistikk for pleie- og omsorgstjenester)-kartlegging av Larsen. En slik kartlegging er ment å kartlegge bistandsbehov hos alle som søker om, eller mottar pleie- og omsorgstjenester. Det fremgår av saksutredningen til kommunes vedtak av 29. november 2018 at IPLOS-kartleggingen av Larsen viste at han hadde behov for personbistand på mange områder, som:

1. Alminnelig husarbeid
2. Skaffe seg varer og tjenester
3. Lage mat
4. Ivareta egen helse
5. Personlig hygiene
6. Hukommelse
7. Kommunikasjon
8. Beslutninger i dagliglivet
9. Ivareta egen økonomi
10. Sosial deltagelse
11. Styre egen atferd

Det ble deretter foretatt en utdypende kartlegging av Larsen hvor han ble bedt om å konkretisere hvilke behov han hadde med hensyn til de ovennevnte punktene. Basert på blant annet kommunens IPLOS-kartlegging og utdypende kartlegging, kom kommunen frem til at Larsen hadde et behov for personbistand og assistanse med 15 timer og 10 minutter hver uke. Det fremgår av saksutredningen vedlagt kommunens vedtak av 29. november 2018 at:

Vår grundige kartlegging viser imidlertid at Jon Henrik Larsen har behov helsehjelp og praktisk bistand i det daglige utenom arbeidshverdagen. Det timeantallet som her er blitt listet opp, er det vi vurderer vil gi forsvarlige tjenester. Timeantallet er fastsatt på bakgrunn av erfaringsbasert kunnskap fra miljøterapeutisk arbeid med mennesker med behov for langvarige og koordinerte tjenester.

Side:12

Enhetsleder i Salangen kommune, Kim Håkon Pedersen, forklarte at det ble foretatt en grundig og helhetlig kartlegging av Larsens behov, og at det ble gjort en helhetlig vurdering. Han forklarte videre at IPLOS-kartleggingen også var egnet til å avdekke eventuelle behov Larsen hadde på jobb, så lenge dette var tjenester som hørte innunder helse- og omsorgstjenesteloven. Pedersen forklarte også at de fikk et godt innblikk i Larsens tanker og bruk av BPA-ordningen i forbindelse med en ny ansettelsesprosess av en personlig assistent i 2017. I tillegg ble det gjennomført samtaler med Larsens tidligere assistent for å avklare hvordan Larsen benyttet BPA-ordningen. På bakgrunn av kommunens undersøkelser og kartlegging fant man ifølge Pedersen ut av at assistenten ble benyttet til bedriftsoppgaver på Larsens arbeidsplass, som blant annet innkreving av husleie, rollen som et ekstra øre på møter i bedriften, regninger, rydde og lage struktur i bedriften, holde i stand bedriftens kabler mv. som av kommunen ikke ble ansett som helse- og omsorgstjenester.

Retten legger til grunn Pedersens forklaring. Flere av de faktiske forholdene synes ikke bestridt av Larsen, selv om han i retten har forklart at han trodde IPLOS-kartleggingen var for å styrke tjenestetilbudet hans og ikke frata ham BPA-ordningen. Kommunens kartlegging av Larsens behov, samsvarer også på flere punkter med utredningen av Larsen som ble gjennomført av spesialisthelsetjenesten. Larsen ble utredet av Universitetssykehuset Nord-Norge v/Habiliteringsavdeling voksen v/seksjonsleder Per Vilhelm Wilhelmsen. I vurderingen datert 22. februar 2019 beskrives Larsens behov og utfordringer blant annet slikt:

Økonomi: Pasientens økonomiske problemer er relatert til at han har tatt opp et stort antall forbruksklån. Det observeres at leiligheten og kontoret er preget av mye nytt interiør og dyrt datautstyr. Han forteller også at han ved en anledning har tatt opp lån for å betale ut lønn til sine ansatte.

...

Habiliteringsseksjonen sin kliniske vurdering på pasientens livssituasjon og daglig funksjonsnivå understøtter tidligere vurderinger og utredninger. Pasienten har et varierende behov for bistand, der det på noen områder er særlig tydelig. Pasientens symptomer innen autismespektret er også tydelig der det er åpenbare adaptive utfordringer som ikke står i forhold til pasientens kognitive funksjonsnivå.

Pasienten har nytte av både sosial og emosjonell støtte, og uttrykker engstelse i mange dagligdagse situasjoner. Pasienten vil ha nytte av praktisk bistand for å klare dagliglivets utfordringer og oppgaver, og det settes særlig i sammenheng med innhold i aktuell VTA-stilling. I tilknytning til oppgaver og funksjoner som utgjør aktuell VTA stilling og pasientens særlig utfordringer til å tolke vanskelige tekster og håndtering av regnskap og økonomi er det avgjørende for pasienten å ha støtte og bistand til å kunne inneha gjeldende ytelse fra NAV.

Habiliteringssekjsonen vurderer videre at det kan observeres vansker hos pasienten med å forstå hvordan han påvirker andre og hvorfor de tenker som de gjør.

Side:13

Pasientens evne til å delta i ordinære/vanlige sosiale sammenkomster synes også å være utfordrende. Dette er likevel et område der pasienten har lært seg effektive mestingsstrategier. Pasienten beskriver dette godt selv der han velger å "gå inn i en journalist-rolle", som bidrar til mesting, men sosiale og utforutsette situasjoner kan likevel bli vanskelig. Habiliteringsseksjonen forklarer dette med utgangspunkt i pasientens autismerelaterte symptombilde.

Larsens arbeidsplass er Salangen Nyheter AS hvor han driver med nyhetsformidling og annonsesalg. Larsen forklarte i retten at han eier alle aksjene i aksjeselskapet, og han er styreleder og daglig leder. Det fremgår av habiliteringsseksjonens vurdering at Larsen har et hjelpebehov på arbeid. Habiliteringsseksjonen trekker blant annet frem at Larsen har behov for håndtering av regnskap og økonomi i forbindelse med arbeidet. Larsen har trukket frem at han har behov for assistanse for å forstå hva som blir sagt i møter, økonomistyring, kreditoroppfølgning og prioritering/organisering av oppgaver. Etter rettens syn ligger det utenfor rammene av hva kommunen skal bidra med i henhold til helselovgivningen for at Larsen skal håndtere arbeidet sitt. Rettens forståelse av rettskildene som er gjennomgått ovenfor og BPA-tjenestens innhold, er at et tilfelle som i nåværende sak ikke er ment å omfattes av omsorgstjenester i form av personlig assistanse/BPA. Retten kan ikke se at vurderingen stiller seg annerledes fordi Larsen har diagnosen autisme, og ikke f. eks en fysisk funksjonsnedsettelse slik det er anført.

Personlig assistanse og BPA i Larsens arbeidssituasjonen, vil etter rettens syn også reise problematiske spørsmål i lys av aksjelovens regler og hjelpebehovet Larsen har pekt på, herunder blant annet bistand til selskapets økonomiske forhold, prioritering av arbeidsoppgaver, kreditoroppfølgning mv. En assistent innenfor BPA-ordningen som bistår med slike arbeidsoppgaver, samt bistår daglig leder og styreleder, vil etter rettens syn medføre at grensene for hvem som kan holdes ansvarlig etter aksjelovens ansvarsregler i kapitel 17, blir særdeles vanskelig og uklare. Dette underbygger igjen at Larsen ikke har krav på BPA i arbeidssituasjonen.

De behov som Larsen har på arbeidsplassen er etter rettens syn ikke rettslig relevant ved vurderingen av assistansebehovet hans etter pbrl. § 2-1d første ledd første punktum, jf. tredje og fjerde ledd. Larsens behov for assistanse tilsvarer da 15 timer og ti minutter etter kartleggingen hos kommunen. Etter pbrl. § 2-1d har Larsen dermed ikke rettskrav på å få sine assistansetjenester organisert som BPA, da han ikke har et «stort behov» som utgjør 32 timer.

Retten kan heller ikke se at kommunens tilbud er uforsvarlig, jf. hol. § 4-1. Kommunens tilbud bygger etter rettens syn på en omfattende kartlegging av Larsens behov for assistanse etter helselovgivningen. At Larsen ønsker tjenestene fra kommunen organisert som BPA og at han ønsker det i arbeid, innebærer ikke at kommunens tilbud er uforsvarlig. Partene er enige om at Larsen har best nytte av å ha færrest mulig tjenestepersoner å forholde seg. I saksutredningen til kommunen vedlagt vedtaket av 29. november 2018 legger kommunen til grunn at det er «svært viktig» at Larsen får færrest mulig personer å

Side:14

forholde seg til, slik at timene med praktisk bistand med fordel kan ytes av én person. Det er ikke noe i saken som tilsier at kommunen vil fordele de 15 timene og ti minuttene som Larsen er innvilget i praktisk/personlig bistand på flere tjenesteytere. Uansett peker retten på at kommunen har en relativt stor frihet i måten de organiserer sitt tjenestetilbud på, jf. blant annet Prop.91 L (2010–2011) side 346.

Larsen har videre anført at forsvarlighetskravet først er oppfylt når hans totale, individuelle behov blir dekket. Retten mener det må være klart at de behovene som Larsen har på jobb, og som ikke skulle bli dekket på annet vis, ikke innebærer at kommunen er forpliktet til å yte BPA. Retten viser til at de udekkede behovene i arbeidssammenheng i denne saken, ikke knytter seg til nødvendig helse- og omsorgstjenester eller for øvrig til andre helsetjenester. Etter rettens syn er det ikke grunnlag i rettskildene, særlig da etter hol. § 4-1 om forsvarlighet ved utforming av tjenestetilbudet, for å pålegge kommunen å yte BPA etter helse- og omsorgstjenesteloven dersom Larsen ikke får tilstrekkelig oppfølgning og hjelp i arbeidssituasjonen sin.

Det ble for øvrig påpekt av enhetsleder Pedersen i Salangen kommunen i hans forklaring for retten at kommunen har tilbudt seg å bistå Larsen i dialog med NAV som har ansvar for VTA for å finne en løsning. Retten oppfattet Larsen dit hen i sin forklaring at han ikke ønsker å benytte seg av kommunens tilbud eller rettighetene i vedtaket før nåværende sak er avklart. Retten peker i tillegg på at VTA-plass skal være tilpasset og tilrettelagt for den enkelte, jf. forskrift om arbeidsmarkedstiltak kapitel 14. Dette er blant tiltakene en kan se nærmere på, samt f. eks økonomisk verge, ansattorganisering i selskapet mv. for å finne løsninger som ivaretar Larsen.

Retten mener på denne bakgrunn at statsforvalteren korrekt har lagt til grunn at Larsen ikke har rettskrav på å få sine omsorgstjenester organisert som BPA, og at BPA heller ikke er den eneste forsvarlige måten å organisere Larsens nødvendige helse- og omsorgstjenester på.

Statsforvalterens vedtak er dermed ikke ugyldig som følge av rettsanvendelsesfeil.

4. Er Norge folkerettslig forpliktet til å yte BPA til Larsen etter FN-konvensjoner?

Larsen har anført at vedtaket er i strid med FN-konvensjonen av 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Det er vist til at det er en feil i statsforvalterens vedtak at kommunen ikke ble antatt å være forpliktet av CRPD i denne saken, og at statsforvalteren skulle prøvd forsvarligheten av tjenestetilbudet i lys av konvensjonen.

Retten mener at anførslene ikke kan føre frem.

Side:15

CRPD-konvensjonen ble ratifisert av Norge i 2013, jf. Prop.106 S (2011–2012). Det fremgår av artikkel 1 at konvensjonen har til formål «å fremme, verne om og sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne full og likeverdig rett til å nyte alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter». Konvensjonen er ikke inkorporert i norsk rett. Det innebærer at konvensjonsbestemmelsene ikke i seg selv gjelder som norsk lov, og at de som hovedregel ikke vil ha forrang fremfor bestemmelser i annen norsk lovgivning. Grunnloven § 92 er ikke noen inkorporasjonsbestemmelse, men pålegger myndighetene å håndheve menneskerettskonvensjoner på det nivå de er gjennomført i norsk rett, jf. HR-2016-2554-P avsnitt 70. Det følger av presumsjonsprinsippet at norsk rett så vidt mulig skal tolkes i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser.

Etter rettens syn inneholder ikke CRPD-konvensjonen bestemmelser som medfører at norsk rett må tolkes slik at Larsen har krav på BPA i nåværende sak. Larsen har særlig påberopt artikkel 27 og 19 i konvensjonen.

Artikkelen 27 nr. 1 bokstav e og d lyder som følger:

1. Partene erkjenner at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rett til arbeid på lik linje med andre; dette omfatter muligheten til å tjene til livets opphold ved et arbeid som man selv fritt velger eller påtar seg i et arbeidsmarked og arbeidsmiljø som er åpent, inkluderende og tilgjengelig for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Partene skal trygge og fremme virkeliggjøringen av retten til arbeid, også for dem som får nedsatt funksjonsevne mens de er i arbeid, ved å treffe hensiktsmessige tiltak, også i lovs form, blant annet for

e. å fremme mulighetene for sysselsetting og karriereutvikling for mennesker med nedsatt funksjonsevne i arbeidsmarkedet, så vel som hjelp til å finne, skaffe seg, holde på og komme tilbake til et arbeid,

f. å fremme mulighetene for å drive egen næring, være entreprenør, danne kooperativer og starte egen virksomhet,

Det fremgår av bestemmelsen og Prop.106 S (2011-2012) punkt 4.2.14 at konvensjonsstatene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å virkeliggjøre retten til arbeid. Ordlyden «hensiktsmessige tiltak» tilsier at konvensjonsstatene har et skjønnsrom. Dette fremgår også av Meld. St. 39 (2015-2016) punkt 8.1:

Konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er en ikke-diskrimineringskonvensjon og kan som sådan sammenlignes med kvinnediskrimineringskonvensjonen og rasediskrimineringskonvensjonen. Den skiller seg imidlertid ut ved å inneholde langt flere positive forpliktelser om tiltak som partene skal treffe for å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan nyte godt av menneskerettighetene på lik linje med andre, leve selvstendige liv og delta fullt ut på alle livets områder. De positive forpliktelsene til å treffe generelle og individuelle tiltak er formulert på en måte som gir rom for skjønn (for eksempel «hensiktsmessige tiltak»).

Side:16

Retten mener at det i denne saken ikke er forhold som medfører at norsk rett ikke er i samsvar med CRPD artikkel 27, eller at Larsen har krav på BPA som følge av bestemmelsen.

Norge har flere bestemmelser som skal sørge for at personer med funksjonsnedsettelse sikres rett til arbeid på lik linje med andre. Retten kan dermed ikke se at BPA er den eneste måten å sikre Larsen rett til arbeid på lik linje med andre, slik som anført. I Prop.106 S (2011-2012) er det gitt en oversiktlig gjennomgang over tiltakene norske myndigheter anser for å tilfredsstille forpliktelsene etter artikkel 27. Retten finner det hensiktsmessig å gjengi flere avsnitt av det som siteres i forarbeidene punkt 4.2.14:

Rettighetene i artikkel 27 er gjennomført i norsk rett gjennom ulike lov- og forskriftsbestemmelser.

Norske myndigheter har iht. Grunnloven § 110 plikt til å legge forholdene til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske kan forsørge seg selv ved eget arbeid.

Diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne er forbudt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4, som blant annet forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne ved sysselsetting, i arbeid og ved oppsigelse.

Arbeidsmiljøloven har bl.a som formål å bidra til et inkluderende arbeidsliv og å legge til rette for tilpasninger i arbeidsforholdet knyttet til den enkelte arbeidstakers forutsetninger og livssituasjon (for eksempel arbeidsmiljøloven § 4-6). Arbeidsmarkedsloven skal bl.a bidra til å oppnå et inkluderende arbeidsliv gjennom et velfungerende arbeidsmarked med høy yrkesdeltakelse og lav arbeidsledighet.

De arbeidsrettede tiltakene etter arbeidsmarkedsloven, som er regulert i forskrift til denne loven, skal bidra til å styrke tiltaksdeltakernes muligheter til å få eller beholde arbeid. Alle tiltakene er tilgjengelige for personer med nedsatt arbeidsevne.

Slaveri og tvangsarbeid er forbudt og straffbart etter straffeloven §§ 224 og 225. Etter straffeloven er tvangsarbeid straffbart etter §§ 257-258, mens slaveri er straffbart etter §§ 259-260. Mennesker med nedsatt funksjonsevne har det samme vernet som andre mennesker.

Retten kan ikke se at det er krav om å få dekket Larsens behov på arbeidsplassen som helse- og omsorgstjeneste i form av BPA for å sikre Larsens rett til lik tilgang til arbeidslivet etter artikkel 27. Retten viser blant annet til de arbeidsmarkedstiltak som eksisterer i norsk lovgivning. Det fremgår av NOU 2016:17 punkt 9.3.1.1 hva arbeidsmarkedstiltak er og dets formål:

Arbeidsmarkedstiltakene er sentrale virkemidler for at flest mulig skal komme i jobb, og for å hindre utstøting fra arbeidslivet. Arbeidsmarkedstiltakene har som formål å bedre arbeidssøkeres arbeidsevne og muligheter til å skaffe seg eller beholde arbeid, og spenner over et vidt spekter. Tiltakene kan benyttes for å avklare arbeidsevne, øke mulighetene for overgang til inntektsgivende arbeid, eller gi et meningsfullt arbeid til

Side:17

personer som har vanskeligheter med å få arbeid på ordinære lønns- og arbeidsbetingelser. Tiltakene tildeles av de lokale NAV-kontorene etter en vurdering av den enkeltes behov og arbeidsevne.

Det fremgår videre av NOU 2016:17 punkt 9.3.2.1 at VTA-plass er en form for arbeidsmarkedstiltak:

Varig tilrettelagt arbeid er et statlig arbeidsmarkedstiltak rettet mot personer som har behov for spesiell tilrettelegging og oppfølging for å være i arbeid. Dette er det eneste arbeidsmarkedstiltaket hvor utviklingshemmede utgjør en sentral målgruppe.

Norske myndigheter har truffet tiltak og sørget for ordninger som bidrar til at personer med funksjonsnedsettelser får tilgang til arbeidslivet. Etter rettens syn ligger det innenfor myndighetenes handlingsrom etter artikkel 27 å avgjøre hvordan lik tilgang til arbeidslivet skal sikres. Det avgjørende må være at norske myndigheter har hensiktsmessige tiltak som sikrer folk med funksjonsnedsettelser lik tilgang til arbeid, uten diskriminering. Dette har Norge, jf. blant annet gjennomgangen i Prop.106 S (2011-2012) punkt 4.2.14 gjengitt ovenfor. Retten kan derfor ikke se at norske myndigheter er forpliktet til å yte BPA til Larsen etter helse- og omsorgstjenesteloven for å dekke hans behov på arbeid.

Larsen har også trukket frem uttalelsene til Komitéen for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne i sak Gröninger v. Germany av 4. april 2014. Norge har ikke sluttet seg til protokollen om individklageordning knyttet til CRPD-konvensjonen. Betydningen av dette er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til, idet retten ikke finner at saken Gröninger v. Germany er sammenlignbar for nåværende sak.

I denne saken kom komitéen til at den sosiale lovgivningen i Tyskland, som omhandlet integreringstilskudd til arbeidsgivere ved ansettelse av personer med funksjonsnedsettelse, var i strid med konvensjonens artikkel 27 lest i sammenheng med artikkel 3, 4 og 5. Tilskuddet kunne bare kreves av arbeidsgivere etter at de hadde gitt et jobbtilbud til den med funksjonsnedsettelsen. Tilskuddet ville heller ikke bli innvilget dersom personens fulle arbeidsevne ikke var gjenopprettet innen 36 måneder. Det ble uttalt at:

The Committee also notes that, in the case of the author's son, the above scheme appears to have served as a deterrent, rather than as an encouragement for employers. The Committee notes that article 27 of the Convention implies an obligation on the part of States parties to create an enabling and conducive environment for employment, including in the private sector. The Committee further observes that article 4, paragraph 1 (a) of the Convention imposes on the State Party the general obligation to adopt all appropriate legislative, administrative and other measures for the implementation of the rights recognized in the Convention related to work and employment. It also observes that article 3 establishes that in its legislation, policies and practice the State party should be guided by respect for inherent dignity, individual autonomy including the freedom to make one's own choices, and independence of persons; non-discrimination; full and effective participation and inclusion in society; equality of opportunity. In the instant case, the Committee is of

Side:18

the view that the existing model for the provision of integration subsidies does not effectively promote the employment of persons with disabilities. The Committee finds in particular that the apparent difficulties faced by potential employers when trying to access the integration subsidy that they are entitled to for the employment of a person with disabilities affect the effectiveness of the integration subsidies scheme. The already mentioned administrative complexities put applicants in disadvantageous position and may in turn result in indirect discrimination.

Slik retten oppfatter avgjørelsen var det omtrent umulig for personer med varige funksjonsnedsettelser å bli omfattet av ordningen og dermed ble de utsatt for diskriminering. Retten mener det ikke er situasjonen i nåværende sak, og at det er vanskelig å se overføringsverdien.

Larsen har videre pekt på uttalelsene i Marianne Schulze, Understanding The UN Convention On The Rights Of Persons With Disabilities (2010) hvor det blant annet fremgår:

The “right of everyone to the opportunity to gain his living by work which he freely chooses or accepts” (art. 6 (1)) is not realized where the only real opportunity open to disabled workers is to work in so-called “sheltered” facilities under sub-standard conditions. Arrangements whereby persons with a certain category of disability are effectively confined to certain occupations or to the production of certain goods may violate this right.

Retten er enig i at konvensjonens artikkel 27 ikke vil være tilfredsstillende ivaretatt dersom personer med funksjonsnedsettelser kun er henvist til skjermede arbeidstiltak, eller et visst type arbeid, yrker o.l. Retten kan imidlertid ikke se at manglende BPA for Larsen setter han i en slik situasjon i lys av regelverket Norge har for å inkludere og tilrettelegge for personer med funksjonsnedsettelser, jf. ovenfor.

Etter dette kan retten ikke se at det kan utledes noen rettighet etter konvensjonens artikkel 27 om at Larsen har krav på BPA i tilknytning til arbeidssituasjonen hans.

Larsen har også særlig pekt på artikkel 19 i CRPD-konvensjonen om retten til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet. Det fremgår av denne bestemmelsen at:

Konvensjonspartene erkjenner at alle mennesker med nedsatt funksjonsevne har samme rett som andre til å leve i samfunnet, med de samme valgmuligheter, og skal treffe effektive og hensiktsmessige tiltak for å legge til rette for at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal kunne gjøre full bruk av denne rettighet, og bli fullt inkludert og delta i samfunnet, blant annet ved å sikre:

...

b) at mennesker med nedsatt funksjonsevne har tilgang til ulike støttetjenester i eget hjem og i særskilte boformer, samt annen samfunnsservice, herunder den personlige

Side:19

bistand som er nødvendig for å kunne bo og være inkludert i samfunnet og for å hindre isolasjon eller segregering,

Retten kan ikke se at konvensjonens ordlyd forplikter norske myndigheter til å yte Larsen BPA i dette tilfelle. Forpliktelsen går ut på at myndighetene skal «treffe effektive og hensiktsmessige tiltak» for at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal ha samme rett som andre til å leve i samfunnet, med de samme valgmuligheter som andre. Noen konkret forpliktelse til å innvilge personlig assistanse i form av BPA kan ikke utledes av bestemmelsen, slik retten vurderer det. Denne forståelsen er også lagt til grunn i Prop.106 S (2011-2012) punkt 4.2.7 hvor det fremgår at kravene som følger av konvensjonens artikkel 19 anses for å være oppfylt i norsk rett. Det fremgår videre at:

Formålet i helse- og omsorgstjenesteloven er blant annet å sikre at den enkelte får mulighet til å leve og bo selvstendig og til å ha en aktiv og meningsfylt tilværelse i fellesskap med andre, jf. lovens § 1-1 punkt 3. Loven pålegger kommunen å tilby en rekke tjenester, blant annet helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, herunder praktisk bistand, opplæring og støttekontakt, plass i institusjon, herunder sykehjem og avlastningstiltak (§ 3-2).

Brukerstyrt personlig assistanse er en måte å organisere praktisk bistand og opplæring på. Ordningen fungerer slik at brukeren selv organiserer og leder arbeidet til assistentene. Konvensjonen overlater til statene selv å vurdere hvilke tiltak som er egnet for å nå de mål som konvensjonen setter. Statene vil ha stor frihet til å bestemme hvordan tjenestene skal organiseres. Artikkel 19 vil derfor ikke medføre en forpliktelse til å rettighetsfeste brukerstyrt personlig assistanse.

Kommunen har i dette tilfelle, etter en større kartlegging, innvilget Larsen 15 timer og ti minutter per uke til blant annet personlig/praktisk assistanse. Kommunen har ikke funnet det hensiktsmessig å organisere tjenestene i form av BPA. Forpliktelsen er formulert på en måte som gir rom for skjønn. At Larsen og kommunen har ulik oppfatning av hva som må anses som hensiktsmessige og tilstrekkelige tiltak, innebærer ikke at Larsens rett til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet, er krenket. Retten peker igjen på at BPA-ordningen er en omsorgstjeneste under helselovgivningen, og at eventuelle behov Larsen har for nødvendig bistand for å løse arbeidet sitt, må søkes løst gjennom andre rammer/ordninger. Retten viser til dens drøftelse under artikkel 27. Retten vurderer det slik at det i denne saken, med de behovene Larsen har påpekt, ikke kan utledes noe mer av artikkel 19 enn av artikkel 27 med hensyn til retten til BPA.

Retten kan ikke se at innholdet i artikkel 27 og 19, sett i sammenheng med de generelle forpliktelsene og prinsippene innledningsvis i CRPD-konvensjonen, FNs standardregler for like muligheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne regel nr. 7 og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 6, leder til et annet tolkningsresultat i denne saken.

Side:20

Etter ØSK artikkel 6 skal konvensjonspartene anerkjenne retten til arbeid, som omfatter mulighet for enhver til å tjene sitt levebrød ved arbeid som han fritt har valgt eller godtatt; og skal treffe de nødvendige tiltak for å trygge denne rettighet. Det fremgår også av ØSK artikkel 6 nr. 2 at de tiltak som skal iverksettes av en konvensjonspart for å oppnå den fulle virkeliggjørelse av denne rettighet, skal omfatte teknisk og yrkesmessig veiledning, fastsettelse av retningslinjer og fremgangsmåter for å sikre en jevn økonomisk, sosial og kulturell utvikling, samt full og produktiv sysselsetting under forhold som trygger grunnleggende politiske og økonomiske friheter for den enkelte.

Retten kan ikke se at det ligger noe mer til ØSK artikkel 6 enn CRPD-konvensjonen i nåværende sak. Retten viser også til Meld. St. 39 (2015-2016) punkt 8.1, hvor CRPD-konvensjonens rettigheter drøftes i lys av blant annet ØSK:

Rettighetene i denne konvensjonen tilsvarer langt på vei rettigheter som finnes i eller er utledet av rettigheter i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

Retten slutter seg til dette.

Retten kan på bakgrunn av det ovennevnte ikke se at ØSK artikkel 6 eller Norges øvrige internasjonale forpliktelser, isolert eller vurdert samlet, gir krav på BPA i Larsens arbeidssituasjon. Etter rettens syn stiller ikke dette, eller innholdet i forpliktelsene seg annerledes slik denne saken er, som følge av at Norge har en BPA-ordning i motsetning til enkelte andre land, slik som anført.

Statsforvalterens vedtak er dermed ikke ugyldig på grunnlag av Norges internasjonale forpliktelser.

5. Er vedtaket ugyldig som følge av manglende brukermedvirkning fra Larsen?

Retten mener at statsforvalterens vedtak ikke er ugyldig på grunn av manglende brukermedvirkning.

Det fremgår av pbrl. § 3-1 annet ledd at:

Tjenestetilbudet skal så langt som mulig utformes i samarbeid med pasient eller bruker. Det skal legges stor vekt på hva pasienten eller brukeren mener ved utforming av tjenestetilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven §§ 3-2 første ledd nr. 6, 3-6 og 3-8.

Larsen var deltakende i IPLOS-kartleggingen og den utvidede kartleggingen hvor hans behov ble gjennomgått. Det vises til Larsens forklaring, samt forklaringer til enhetsleder i kommunen, Pedersen. Videre var Larsen klar over at kommunen hadde tiltaket under evaluering. Det fremgikk av de siste vedtakene hvor BPA ble innvilget. Larsen fikk etter rettens syn mulighet til å komme med sitt syn. Retten viser til og legger til grunn

Side:21

forklaringen til enhetsleder i Salangen kommune, Pedersen, om at det var mange møter mellom partene om ordningen. For kommunen var det klart hva Larsens ønsker var, nemlig at han skulle få BPA som kunne benyttes på VTA-plassen i Salangen Nyheter AS. BPA-ordningen ble også forlenget i påventet av kommunes utredning og nærmere evaluering av tiltaket, selv etter at kommunen mente at BPA ikke ble brukt til dets formål og til helse- og omsorgstjenester, slik Pedersen har forklart og slik det fremgår av de tidsbegrensede vedtakene i 2018. Etter rettens syn er det lagt stor vekt på Larsens mening. Retten til brukermedvirkning innebærer ikke en rett til ensidig å bestemme hvordan tjenestetilbudet til kommunen skal organiseres.

Det er uansett vanskelig for retten å se hvordan manglende brukermedvirkning kan føre til at vedtaket må anses ugyldig i nåværende sak. Det var klart for kommunen hva Larsen ønsket, herunder at assistansebehovet hans skulle organiseres som BPA og at bistanden skulles ytes i arbeidet hos Salangen Nyheter AS. Det at kommunen valgte en organisering av tjenesteformen som avviker fra den Larsen ønsker seg, skyldes etter rettens syn ikke manglende brukermedvirkning, men at kommunen så annerledes på hensiktsmessigheten av BPA. Når kommunen har hatt det klart for seg hva Larsen ønsket og mente, er det vanskelig å se at det foreligger en feil som har innvirket på vedtaket.

Statsforvalterens vedtak er ikke ugyldig som følge av manglende brukermedvirkning fra Larsen.

6. Er vedtaket en omgjøring i strid med prinsippet i forvaltningsloven § 35?

Larsen har anført at forvaltningsloven § 35 og læren om omgjøring av gyldige vedtak må få analogisk anvendelse i nåværende sak. Det er vist til at forvaltningen ikke står fritt til å endre sin vurdering i henhold til et lovbestemt tjenestetilbud som har blitt ytt i mange år.

Det fremgår av forvaltningsloven § 35 første ledd at:

Et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom

a. endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser eller
b. underretning om vedtaket ikke er kommet fram til vedkommende og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort, eller
c. vedtaket må anses ugyldig

Retten mener at anførselen ikke kan føre frem. I denne saken er det ikke tale om å omgjøre et vedtak. Larsen har gjennom årene han fått tilbud om BPA, fått en rekke tidsbegrensede vedtak i tilknytning til dette.

I vedtakene som ble fattet de siste årene fremgikk det også eksplisitt av vedtakene at tilbudet var under evaluering. Retten har også merket seg at Larsen allerede i 2011 fikk

Side:22

informasjon fra fylkesmannen om at BPA-bruken hans på jobb «strengt tatt ikke faller inn under de behov som skal dekkes gjennom sosialtjenesteloven». Uttalelsen kom i forbindelse med daværende fylkesmanns vedtak av 5. april 2011 over Larsens klage over Salangen kommunes vedtak om BPA i en 70 prosent stilling og ikke 100 prosent. Etter rettens syn er dette et forhold som taler for at det uansett ikke kan ha vært sterke innrettelseshensyn hos Larsen, ettersom det ble påpekt allerede i 2011 at ordningen var tvilsom.

Larsens tidligere tjenestetilbud organisert som BPA innebar en rettighet. Det kan imidlertid ikke innebære en rettighet til for all fremtid å opprettholde nøyaktig det samme tilbudet innholdsmessig eller på andre måter, selv om behovene er uforandret eller at det oppdages at kommunen har tolket regelverket feil, slik kommunen viser til at de nå har gjort.

Retten kan ikke se at forvaltningsloven § 35 og omgjøringslæren, direkte eller analogisk, kommer til anvendelse i denne saken. Statsforvalterens vedtak er ikke ugyldig på dette grunnlaget.

Sakskostnader

Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet har vunnet saken fullt ut og har krav på å få dekket sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd.

Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan motparten helt eller delvis fritas for erstatningsansvar hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig. Saken har stor velferdsmessig betydning for Larsen, jf. momentet nevnt i tvisteloven § 20-2 tredje bokstav c. Det er sentralt for livet hans hvordan omsorgstjenestene hans skal organiseres. For Larsen har det vært overveldende og vanskelig at omsorgstjenestene hans ikke lenger skulle organiseres som BPA. Det fremstår ikke som uforståelig at Larsen ønsket en rettslig vurdering av dette etter alle årene med BPA. Styrkeforholdet mellom partene er ulikt, og dette tilsier også at det foreligger tungtveiende grunner.

Staten har pekt på at Larsens prosessfullmektig har vidtløftiggjort saken, og at det har vært bevisførsel om uomstridt faktum. Retten er enig i at det har vært bevisførsel og vitneførsel om forhold som ikke har vært bestridt, som blant annet at kommunen i en årrekke innvilget BPA og at kommunen i senere tid har anerkjent saksbehandlingsfeil.

Retten har likevel under betydelig tvil kommet til at det foreligger tungtveiende grunner som tilsier at Larsen skal fritas delvis fra å dekke statens kostnader. Retten har lagt avgjørende vekt på at tjenestetilbudet BPA ble tilbudt Larsen i en årrekke før man fra kommunens side ikke lenger fant det hensiktsmessig og lovpålagt i denne konkrete saken, samt ulikheten i styrkeforholdet mellom partene og sakens velferdsmessige betydning for Larsen.

Side:23

Retten mener at Larsen skal fritas for halvparten av statens kostnader med saken. Dette vil etter rettens syn også hensynta at sakens omfang ble større enn det partenes uenighet tilsa. Advokat Bjelland har fremlagt en kostnadsoppgave på 69 600 kroner. Det har ikke vært innvendinger til oppgaven utover at den fremstår som kunstig lav. Etter rettens syn er kostnadene rimelig og nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5. Larsen dømmes til å betale en halvpart av 69 600 kroner, nærmere bestemt 34 800 kroner.

***

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er flere arbeidsoppgaver og sykefravær.

Side:24

D O M S S L U T N I N G

1. Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet frifinnes.

2. Jon Henrik Larsen dømmes til å betale sakskostnader til Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet med 34 800 – trettifiretusenåttehundre – kroner. Beløpet forfaller til betaling 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.