LB-2023-154128

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2024-09-19
Publisert:	LB-2023-154128
Stikkord:	Kjøpsrett, Bilkjøp, Mangel, Reklamasjon, Prisavslag
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om prisavslag og/eller erstatning etter at Tesla ved en programvareoppdatering reduserte ladehastigheten ved hurtiglading. Lagmannsretten kom til at det ved programvareoppdateringen oppsto en mangel ved bilene ved at ladehastigheten ikke svarte til opplysningene som ble gitt om dette i markedsføringen. Videre at det var reklamert i tide og at mangelskravet kunne gjøres gjeldende av alle de fire bileierne. Lagmannsretten fant at hver av de fire bileierne hadde krav på prisavslag med kr 50.000 og dekning av sakskostnader.
Saksgang:	Oslo tingrett 07.072023 - Borgarting lagmannsrett LB-2023-154128 (sak nr. 23-154128ASD-BORG/02)
Parter:	Vany Huynh Nguyen, Morten Thommesen Gjedrem, Nils Gunnar Røhrsveen, Giosue Sapienza (advokat Christian Hagen Tønsberg), Partshjelper: Forbrukerrådet (advokat Ingrid Kvålen) mot Tesla Norway AS (advokat Kjetil Haare Johansen)
Forfatter:	Lagdommer Petter Ringnes, Kst lagdommer Christopher Haugli Sørensen, Ekstraordinær lagdommer Axel Slettebøe
Lovhenvisninger:	Forbrukerkjøpsloven (2002) §1, §2, §14, §15, §16, §18, §26, §27, §29, §31, §33, §35, §54, Kjøpsloven (1988) §19, §21, §33, §84, Avtaleloven (1918) §37, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, Tvisteloven (2005) §20-2, §20-5, §20-9

Saken gjelder krav om prisavslag og/eller erstatning etter at Tesla ved en programvareoppdatering reduserte ladehastigheten ved hurtiglading – «superlading» – for førstegenerasjons Tesla Model S.

Førstegenerasjons Tesla Model S ble solgt i det norske markedet av Tesla Norway AS i perioden 2013 til 2015. Bilene ble solgt med gratis superlading i Teslas nettverk av ladestasjoner i hele bilens levetid. Tesla Norway AS eies av Tesla Inc., som står bak både utviklingen av bilen og programvaren til bilene. Det er ikke uenighet om at Tesla Norway AS hefter for Tesla Inc., og Tesla brukes for enkelhetens skyld som felles betegnelse på selskapene i konsernet.

Det er i dag på det rene at programvareoppdateringen som reduserte ladehastigheten ved superlading, var programvareoppdatering 2019.20, som ble lansert rundt månedsskiftet mai/juni 2019. Tesla Model S mottar programvareoppdateringer «over the air» (OTA), som innebærer at oppdateringene lastes ned over bilens tilkobling til mobilnettet. Eieren av bilen kan imidlertid selv velge når oppdateringen skal installeres, og oppdateringen ble følgelig installert i bilene på ulike tidspunkt ut over sommeren og høsten 2019 og inn i 2020.

Det er heller ikke omtvistet at bakgrunnen for programvareoppdateringen var at Tesla ønsket å bedre sikkerheten og levetiden til batteripakken i førstegenerasjons Tesla Model S, som hadde andre battericeller enn nyere modeller. Derimot er det i noen grad uenighet om i hvor stor grad ladehastigheten ble redusert ved ulike forhold, om hvilken informasjon Tesla ga om den endrede ladekurven på tidspunktet for oppdateringen og i perioden etter, og om den rettslige betydningen av dette.

Den 17. desember 2020 tok 31 bileiere ut forliksklage mot Tesla med krav om retting, subsidiært erstatning og/eller prisavslag. Bileierne ble ved Oslo forliksråds dom 5. oktober 2021 tilkjent 130 000 kroner hver i prisavslag, beregnet ut fra anslåtte kostnader ved batteribytte med fradrag for standardheving.

Tesla brakte forliksrådets dom inn for Oslo tingrett ved stevning 24. desember 2021. I felles tilsvar og stevning fra 11. februar 2022 fremmet ytterligere 87 bileiere krav mot Tesla, slik at saken hadde totalt 118 parter. Tingretten besluttet at kravene fra seks av bileierne skulle skilles ut til særskilt forhandling og pådømmelse som «pilotsak», jf. tvisteloven § 16-1 første og andre ledd. For de øvrige 112 bileierne ble saken stanset.

Oslo tingrett avsa 7. juli 2023 dom med slik domsslutning:

1. Tesla Norway AS frifinnes.

2. Sakskostnader tilkjennes ikke.

Side:2

Fire av de seks bileierne i pilotsaken har anket tingrettens dom. Dette gjelder Vany Huynh Nguyen og Nils Gunnar Røhrsveen, som tok del i forliksklagen i desember 2020, og Morten Thommesen Gjedrem og Giosue Sapienza, som kom inn i saken for tingretten. Tingrettens dom er rettskraftig for de to andre bileierne.

De fire bilene som saken for lagmannsretten gjelder, ble bestilt i tidsrommet fra 11. oktober 2013 til 22. desember 2014, og levert fra 28. mars 2014 til 22. desember 2014. Kjøpesummen varierte fra 663 150 kroner til 773 900 kroner. På kjøpstidspunktene var elbiler fullt ut fritatt avgifter.

De aktuelle fire bilene fikk alle installert programvareoppdateringen 2019.20 i perioden fra 11. juni 2019 til 22. desember 2019.

Røhrsveen har eid bilen sin gjennom hele perioden, mens de tre andre bileierne har kjøpt bilene sine brukt. Nguyen kjøpte bilen gjennom bruktbilforhandler, mens Gjedrem og Sapienza kjøpte bilen privat. Gjedrem kjøpte bilen av første eier, mens bilen som Sapienza kjøpte, hadde hatt fire tidligere eiere. Nguyen og Gjedrem var eiere av bilene da programvareoppdateringen ble installert. Oppdateringen var allerede installert da Sapienza kjøpte bilen sin. Nguyen solgte sin bil etter å ha reklamert overfor Tesla.

Forbrukerrådet har erklært partshjelp for lagmannsretten.

Ankeforhandling er holdt 26. til 30. august 2024 i Borgarting lagmannsretts hus. I tillegg til forklaringer fra partene, ble det ført seks vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

De ankende parter, Morten Thommesen Gjedrem, Vany Huynh Nguyen, Nils Gunnar Røhrsveen og Giosue Sapienza, med Forbrukerrådet som partshjelper, har i hovedtrekk anført:

Det oppsto en mangel ved bilene ved programvareoppdateringen fordi det etter oppdateringen var et betydelig avvik mellom ladehastigheten og opplysningene som ble gitt om dette i markedsføringen. Subsidiært var det en opprinnelig mangel ved bilene fordi batteripakken ikke tålte ladehastigheten som bilene var markedsført med.

Tesla kunne ikke med grunnlag i avtalen eller på annet rettslig grunnlag redusere ladehastigheten. Ladehastigheten er en sentral egenskap ved bilen. Avtaler som tillater en produsent ensidig å endre egenskapene til et produkt, er som hovedregel ugyldig etter forbrukeravtaledirektivet (direktiv 1993/13) artikkel 3 nr. 3.

Side:3

Det er uten betydning for mangelsvurderingen at endringen i ladekurven var begrunnet i sikkerheten og levetiden til batteripakken. At batteriene ikke var gode nok, er Teslas risiko. Endringen ga kun den sikkerheten og holdbarheten bileierne kunne forvente. Etter at Tesla ved programvareoppdatering i desember 2019 implementerte bedre overvåking av battericellene, var det uansett ikke nødvendig å videreføre begrensningen i ladehastigheten av hensyn til sikkerhet. Det må ses hen til at Tesla hadde gitt åtte års garanti på batteripakken, og Tesla hadde derfor en økonomisk interesse i å redusere ladehastigheten for å begrense antallet garantitilfeller.

Tesla har opptrådt i strid med redelighet og god tro både i forbindelse med og i etterkant av programvareoppdateringen, ved å unnlate å opplyse om endringen av ladehastigheten og gi misvisende opplysninger ved henvendelser om dette. Tesla kan derfor ikke påberope for sen reklamasjon, jf. forbrukerkjøpsloven § 27 fjerde ledd. Uansett har hver av bileierne reklamert i tide. Den absolutte reklamasjonsfristen kan ikke forstås og anvendes slik at den utløp før det var noe å reklamere over. Kravene er heller ikke foreldet.

De ankende parter kan gjøre kravene gjeldende etter reglene om subrogasjon, jf. kjøpsloven § 84 første ledd og forbrukerkjøpsloven § 35 femte ledd, jf. kjøpsloven § 84 første ledd. For mangler som oppstår etter videresalg, er det avgjørende om hjemmelsmannen har brutt sine plikter overfor selger. Overdragelse av selgers kreditorposisjoner etter avtalen med hjemmelsmannen følger uansett av bakgrunnsretten. Det er uten betydning om bilen er solgt etter at kravet er gjort gjeldende.

Det kreves prisavslag eller erstatning basert på utbedringskostnadene. Utbedringskostnadene er ikke uforsvarlige. Det er for øvrig uavklart i hvilken grad det gjelder en misforholdsbegrensning for utmålingen av tapet. Sett hen til avgiftsfritaket, er Tesla Model S en bil i det øvre prissjiktet. Subsidiært må det gis erstatning for verdireduksjonen i 2019, og atter subsidiært for mangelens betydning for forbrukeren. Bilene er i dårligere stand enn bileierne hadde krav på, og Teslas kontraktsbrudd må sanksjoneres, jf. HR-2018-392-A. Kravet må utmåles likt for alle bilene.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

1. Tesla Norway AS dømmes til å betale til hver av Morten Gjedrem Vany Huynh Nguyen, Nils Gunnar Røhrsveen og Giosue Sapienza et beløp utmålt etter rettens skjønn, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

2. Tesla Norway AS dømmes til å betale sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten.

Partshjelperen har nedlagt slik påstand:

Forbrukerrådet tilkjennes sakskostnader.

Side:4

Ankemotparten, Tesla Norway AS, har i hovedtrekk anført:

Det foreligger ingen mangel på grunn av endringen i ladekurven ved programvareoppdateringen. Det angivelige kontraktsbruddet skjedde flere år etter levering, og dagjeldende forbrukerkjøpslov hjemlet ikke mangelskrav på det grunnlaget. Det foreligger heller ingen opprinnelig mangel på grunn av forhold ved batteripakken.

En spesifikk ladehastighet var ikke avtalt eller garantert, og at Tesla hadde heller ikke gjennom markedsføringen forpliktet seg til en spesifikk ladehastighet. Uansett hadde Tesla adgang til å foreta endringen i ladekurven på kontraktsrettslig grunnlag. Det er sentralt at bilen ble solgt som et dynamisk produkt, og det var klart forutsatt at det ville forekomme modifikasjoner gjennom programvareoppdateringer. Over tid har det blitt levert flere titalls programvareoppdateringer til Tesla Model S.

Effekten av den aktuelle programvareoppdateringen var i sum positiv, ved at sikkerheten og levetiden til batteripakken ble bedret fordi det ble mindre slitasje på battericellene. Selv om ladehastigheten ble noe redusert, er dette en svært begrenset ulempe. Ladehastigheten påvirkes heller ikke først og fremst av programvaren, men av batteritemperatur, batterinivå, batteriets alder og tilstandsnivå, utendørstemperatur, strømnettet og antallet biler på ladestasjonen. Senere programvareendringer har gjort at bileierne ankommer ladestasjonen med mer ideell batteritemperatur, og har derfor kompensert for endringen i ladekurven. Ladehastigheten har variert både før og etter programvareoppdateringen. Det kunne ta lang tid å lade også forut for endringen, og bileierne har oppnådd gode ladesesjoner etter endringen. Uansett må betydningen av endringen i ladetid vurderes i sammenheng med at superladenettverket er kraftig utbygd siden bilene ble solgt.

Endringen ble gjort av forsiktighetshensyn på grunn av ny kunnskap om risikoen ved dannelse av litiummetall, som ikke var kjent da bilene ble levert. Produsenter bør ikke være avskåret fra å implementere slik kunnskap. Å tilbakekalle bilene ville ha vært svært byrdefullt og ikke i samsvar med miljøhensyn, jf. Rt. 2006 side 179 avsnitt 38.

Den absolutte reklamasjonsfristen på fem år er oversittet for alle bilene. Gjedrem, Nguyen og Sapienza reklamerte dessuten også etter utløpet av den relative reklamasjonsfristen. Tesla var åpen om endringen i ladekurven, og har ikke opptrådt i strid med redelighet og god tro slik at for sen reklamasjon ikke kan gjøres gjeldende. Dersom kravet bygges på at det forelå en opprinnelig mangel ved batteripakken, er kravene dessuten foreldet.

Gjedrem, Nguyen og Sapienza har kjøpt bilene sine brukt, og bilene ble videresolgt av første eier før programvareoppdateringen. Det forelå derfor uansett aldri noe krav på første

Side:5

eiers hånd som de kan subrogere inn i. Nguyen har dessuten solgt bilen sin. Det er ingen regulering i avtalen med eier av hvem som er berettiget til eventuelt krav.

Det er ikke påvist noen verdireduksjon som gir grunnlag for prisavslag. Bilene selges i dag brukt uten opplysninger om feil eller mangler. Sapienza kjøpte bilen sin brukt etter programvareoppdateringen, og en eventuell reduksjon i verdien er uansett reflektert i kjøpesummen som han betalte. Det er ikke grunnlag for noen form for erstatning for ulempe, og denne kan uansett ikke gis som en standarderstatning.

Det er heller ikke grunnlag for erstatning. Ingen av bileierne har sannsynliggjort et økonomisk tap. Det er ikke hjemmel for å tilkjenne erstatning for utbedringskostnader som ikke er lidt. Erstatning for utbedringskostnadene er uansett uforholdsmessig.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Ankene forkastes.

2. Tesla Norway AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Foreligger det en mangel?

Utgangspunktene for vurderingen

Lagmannsretten vurderer først om det er foreligger en mangel ved bilene. Spørsmålet om adgangen til å gjøre mangelskrav gjeldende er tapt på grunn av for sen reklamasjon, og om et eventuelt krav kan gjøres gjeldende av dem som har kjøpt bilen brukt, og eventuelt senere også solgt bilen, kommer lagmannsretten tilbake til.

Bileierne har prinsipalt gjort gjeldende at det foreligger en mangel ved at ladehastigheten etter programvareoppdateringen ikke svarer til opplysningene som ble gitt om ladehastighet i markedsføringen.

Alle bilene – også de som senere er kjøpt brukt – er i første salgsledd solgt til forbruker. Forholdene reguleres derfor av forbrukerkjøpsloven, jf. forbrukerkjøpsloven § 1. Etter forbrukerkjøpsloven foreligger det en mangel blant annet dersom tingen ikke er i samsvar med det som følger av avtalen, jf. § 16 første ledd bokstav a, jf. § 15, eller dersom tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt om tingen i sin markedsføring eller på annen måte, § 16 første ledd bokstav c.

Side:6

Hvorvidt det foreligger en mangel skal som hovedregel vurderes ut fra forholdene på leveringstidspunktet, jf. forbrukerkjøpsloven § 18 første ledd første punktum. Dette var den praktiske hovedregelen også forut for endringslov 16. juni 2023 nr. 60, som trådte i kraft 1. januar 2024, selv om bestemmelsen da viste til reglene om tidspunktet for risikoens overgang, jf. § 14.

I tilfellet her var det imidlertid gjennom markedsføringen forutsatt mellom partene at Tesla skulle levere oppdateringer av programvaren. Etter lagmannsrettens syn er det ikke tvilsomt at det i et slikt tilfelle kan foretas en mangelsvurdering ut fra forholdene etter programvareoppdateringen, jf. forbrukerkjøpsloven § 18 tredje ledd, som slår fast at selgeren også «svarer for en mangel som oppstår senere, dersom den skyldes kontraktsbrudd fra hans eller hennes side». Reservasjonen om at mangelen må skyldes «kontraktsbrudd», er bare ment å avgrense mot skader mv. som ikke har sammenheng med kontraktsforholdet, se Hagstrøm, Obligasjonsrett, 3. utgave v/Bruserud mfl., 2021 side 177–178 i tilknytning til den tilsvarende bestemmelsen i kjøpsloven § 21 andre ledd. I dette tilfellet hadde programvareoppdateringene sitt grunnlag i kontraktsforholdet.

Lagmannsretten finner likevel grunn til å knytte noen merknader til betydningen av bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven § 18 første ledd andre punktum, som ble tilføyd ved den nevnte lovendringen i 2023 og gjennomførte EUs forbrukerkjøpsdirektiv (direktiv 2019/771) artikkel 10 nr. 2. Bestemmelsen har en uttrykkelig regulering av tidspunktet for mangelsvurderingen for digitale ytelser som leveres sammen med en ting, jf. § 2 første ledd bokstav e, og slår fast at for disse ytelsene skal mangelsvurderingen gjøres ut fra tidspunktet eller perioden ytelsene ble levert eller skulle ha blitt levert.

Også forut for lovendringen var det imidlertid gitt uttrykk for at mangelsvurderingen for oppdateringer ved kjøp av digitale produkter må skje med utgangspunkt i tidspunktet da oppdateringen ble levert, se Hagstrøm, Obligasjonsrett, 3. utgave v/Bruserud mfl., 2021 side 178 under henvisning til den tilsvarende bestemmelsen i kjøpsloven § 21 andre ledd. For kjøp som reguleres av kjøpsloven, er det fremdeles den relevante bestemmelsen. Bakgrunnen for at det i forbrukerkjøpsloven ble gitt en særskilt bestemmelse om mangelsvurderingen for digitale ytelser, var at forbrukerkjøpsloven § 18 tredje ledd ikke ble ansett utformet for vurderingen av om den digitale ytelsen var mangelfull, men «for mangler som oppstår ved selve tingen som følge av kontraktsbrudd knyttet til installering og andre ytelser fra selgerens side etter risikoens overgang», se Prop. 49 LS (2022–2023) side 36.

I dette tilfellet er det mest nærliggende å se det slik at spørsmålet er om det gjennom programvareoppdateringen oppsto en mangel ved bilene. Denne situasjonen dekkes både før og etter lovendringen av forbrukerkjøpsloven § 18 tredje ledd.

Side:7

Opplysningene om ladehastighet i markedsføringen

Lagmannsretten kan ikke se at det er forskjeller av betydning i markedsføringen av Tesla Model S i den perioden de fire bilene ble kjøpt. Ladehastigheten ved superlading, som var gratis gjennom hele bilens levetid, ble markedsført som en av de sentrale egenskapene ved bilen, i tillegg til blant annet lang rekkevidde. Dette var egenskaper som gjorde bilen egnet for langturer på tilsvarende måte som fossildrevne biler, og som skilte Tesla Model S fra andre elbiler på markedet i den aktuelle perioden.

I markedsføringen ble det brukt formuleringer som f.eks. «superladere gir en halv lading på ca. 20 minutter», «kan fylle en halv lading på bare 20 minutter» og «opptil 50% batterikapasitet til Model S på ca. 20 minutter».

I markedsføringen ble det dessuten brukt diagrammer som viste opptil 120 kW effekt ved lading på Tesla superlader, i motsetning til 50 kW på offentlige CHAdeMo-ladestasjoner – som var tilgjengelige for elbiler ellers – og 11 kW ved hjemmelading. Og det ble brukt diagrammer som viste 0–80 % lading på 40 minutter og 0–100 % lading på 75 minutter. Det ble presisert at lading 0–100 % ville ta omtrent dobbelt så lang tid som 0–80 % fordi bilen må redusere spenningen for å toppe alle battericellene.

Som det fremgår ble det i tilknytning til tidsangivelsene brukt omtrentlige uttrykk som «ca.», «omtrent» og «kan». Når det gjaldt værets betydning for superladingen, ble det gitt uttrykk for begrensninger ved «ekstreme» vær- eller klimaforhold. Opplysninger om at hyppig bruk av superlading kunne ha negativ effekt på ladehastigheten, ble først gitt i brukermanualen i 2018.

Superladingen ble markedsført for å muliggjøre langturer, og ikke for å erstatte hjemmelading. Lagmannsretten finner derimot ikke grunn til å betvile at superlading ble pekt på som en mulighet for Røhrsveen, som på kjøpstidspunktet ikke hadde mulighet til å lade hjemme.

På tidspunktene for bestilling av bilene var det få superladerstasjoner, og de lå langt fra noen av kjøperne. Tesla ga presis informasjon om plasseringen av ladestasjonene. Selv om det ikke ble gitt noen løfter om ytterligere utbygging, ser lagmannsretten det imidlertid slik at Tesla gjennom markedsføringen – der et overordnet budskap var at det skulle være mulig å bruke bilene på langturer på samme måte som fossildrevne biler – skapte forventninger om utvidelse av ladenettverket.

Var ladehastigheten etter programvareoppdateringen i samsvar med opplysningene som var gitt i markedsføringen?

Side:8

Som nevnt er det i dag på det rene at programvareoppdatering 2019.20 reduserte ladehastigheten, og at bakgrunnen for dette var at Tesla ønsket å bedre sikkerheten og levetiden til batteripakken. I korte trekk endret programvareoppdateringen den såkalte ladekurven, altså styringen av hvor stor effekt som kunne tilføres batteriet ved ulikt batterinivå («state of charge») (SoC). Ladekurven er forskjellig for ulik batteritemperatur. Endringen i ladekurven var størst ved lave batteritemperaturer, og minst ved ideell batteritemperatur. Fra 2020 til 2022 leverte Tesla nye programvareoppdateringer som gjorde at bilen forsøkte å forvarme batteriet i retning av ideell batteritemperatur dersom superladestasjonen var valgt i navigasjonssystemet.

I følge Tesla er det ikke mulig å angi konkret hvordan ladekurven ble endret ved ulike batteritemperaturer. Det har i stedet vært omfattende bevisførsel om hvor mye ladehastigheten ble redusert, både gjennom rapporter, oversikter over konkrete ladesesjoner for de aktuelle bilene, og parts- og vitneforklaringer.

Når det gjelder betydningen av og forholdet mellom de ulike bevisene, finner lagmannsretten grunn til å presisere at programvareoppdateringen – og endringen i ladekurven – var lik for alle biler. Forskjeller i enkelte ladesesjoner ved likt batterinivå og lik batteritemperatur, skyldes altså andre forhold som generelt sett kan ha betydning for ladehastigheten, som for eksempel tilgjengelig effekt på ladestolpen eller forhold ved den enkelte batteripakken. Det innebærer som utgangspunkt at data fra alle biler er egnet til å si noe om betydningen av programvareoppdateringen generelt.

Bileierne har vist til en privat før- og ettertest fra Danmark, som ble utført henholdsvis 12. og 24. april 2020, på én og samme bil, men hvor programvaren i mellomtiden var oppdatert fra 2019.16.11 til 2020.4.1 – altså inkludert programvareversjon 2019.20 med endringen i ladekurven. Testen ble utført fordi flere bileiere fra høsten 2019 mente at ladehastigheten hadde blitt redusert. Testrapporten er skrevet av Mark Olaf Slot, som selv er involvert i en tilsvarende tvist i Danmark. Slot avga forklaring for lagmannsretten.

Ved lading 20–80 % viste før- og ettertesten fra Danmark en ladetid på henholdsvis 40 minutter og 9 sekunder og 50 minutter og 58 sekunder, tilsvarende en økning på 27 %. Ved lading 20–70 % viste testen ladetid på henholdsvis 30 minutter og 12 sekunder og 38 minutter og 58 sekunder, tilsvarende en økning på 29 %. Økningen i ladetid var enda større ved lading til lavere batterinivå.

Lagmannsretten mener at det i vurderingen av hvilken betydning programvareoppdateringen hadde for ladehastigheten ved relativt gode forhold, må legges stor vekt på testen fra Danmark. Dette er den eneste kjente testen hvor det er gjort forsøk på å gjøre en nøyaktig måling som mulig av betydningen av programvareoppdateringen, ved å sørge for så like testbetingelser som mulig, og isolere andre forhold. Det ble kontrollert at batteritemperaturen var tilnærmet lik, det ble valgt en superladestasjon som

Side:9

erfaringsmessig leverte god effekt og sørget for at ingen ladet på delt ladestolpe, og testen ble utført på samme bil.

Slot forklarte for øvrig, at etter hans erfaringer, var forskjellen i ladetid før og etter programvareoppdateringen betydelig større ved lading under mindre ideelle forhold, som ved lav batteritemperatur. Han anslo da at avviket i ladetiden kunne være opp til 100 %.

Tesla har vist til sammenligninger av ladesesjoner for hele Tesla Model S-flåten i USA og for bilene som er involvert i søksmålet her. Disse sammenligningene viser reduksjon i ladehastigheten opp imot og over 20 %. Sammenligningen viser at de raskeste ladesesjonene – som da forutsetter tilnærmet optimale forhold – gjennomgående lå forut for programvareoppdateringen.

Tesla har gjort gjeldende at oversikten over ladesesjonene for de aktuelle bilene, viser at bileierne oppnådde gode ladehastigheter også etter programvareoppdateringen. Av de ladesesjonene som er trukket frem av Tesla, er det ladingen av Nguyens bil 9. september 2022 som synes å ha skjedd med høyest gjennomsnittlig effekt. Den ble da ladet 33,6 % på 19,1 minutter, som tilsvarer en gjennomsnittlig effekt på 84,5 kW. Sapienzas bil oppnådde tilnærmet samme gjennomsnittlige ladeeffekt på en kort ladesesjon 4. juli 2020, og 19. juli 2020 ble den ladet 36,2 % på 22,8 min, som tilsvarer en gjennomsnittlig effekt på 76,6 kW. Gjedrem ladet 27. februar 2021 sin bil 34,8 % på 21,6 min., tilsvarende en gjennomsnittlig effekt på 76,4 kW. Røhrsveen ladet 19. mai 2024 sin bil 45,7 % på 30,4 min., som tilsvarer en gjennomsnittlig effekt på 75,6 %. Disse tallene stemmer for øvrig med innholdet i en intern e-post i Tesla fra 10. januar 2020, hvor det heter at «jeg vet S85 er nedgradert betydelig, men de skal fortsatt få rundt 80 kW».

Oversikten viser svært få ladesesjoner forut for programvareoppdateringen. Sett i lys av at ladehastigheten for de fleste ladesesjonene ligger betydelig lavere enn tallene ovenfor, fremstår forklaringene fra bileierne om at ladehastigheten etter programvareoppdateringen var mer sensitiv for temperaturforhold mv., som sannsynlig.

Lagmannsretten viser også til at ladehastigheten fikk svært stor oppmerksomhet fra eiere av Tesla Model S fra høsten 2019 og utover, både i Tesla Owners Club Norway, på sosiale medier og i noen grad i mediene. Også dette er egnet til å si noe om betydningen av programvareoppdateringen.

Samlet sett mener lagmannsretten at det må legges til grunn at programvareendringen medførte en markant reduksjon i ladehastigheten, på oppimot 30 % ved gode forhold og enda mer ved lav batteritemperatur og lading over 80 %. Lagmannsretten mener også at det må legges til grunn at temperaturforholdene fikk større betydning, slik at god ladeeffekt ble oppnådd under færre ladesesjoner enn tidligere. Til en viss grad ble det imidlertid

Side:10

kompensert for betydningen av batteritemperatur gjennom forvarmingsfunksjonaliteten i programvareoppdateringene som ble levert fra 2020 til 2022.

Selv for de ladesesjonene som er trukket frem av Tesla som eksempler på ladesesjoner med god ladehastighet – hvor de beste er nevnt ovenfor – er det et betydelig avvik fra opplysningene i markedsføringen om 50 % lading på ca. 20 minutter og ladeeffekt på oppimot 120 kW. Selv om ladehastigheten ikke var «garantert» av Tesla, er avviket fra de tallene som ble brukt, så stort at ladehastigheten etter programvareoppdateringen ikke kan anses i samsvar med opplysningene som var gitt i markedsføringen.

Tesla har anført at siden superladingen ble markedsført for å muliggjøre langturer, må ladehastigheten som ble oppnådd etter programvareoppdateringen vurderes i sammenheng med at nettverket av superladere hadde blitt kraftig utvidet etter salget av de fire bilene, og at det derfor samlet sett ikke tok lengre tid å reise på langtur. Slik lagmannsretten ser det, bygger anførselen på en forutsetning om at man ut fra utbredelsen av superladernettverket da bilene ble kjøpt, kanskje måtte lade over 80 % batterinivå for å komme frem til endelig destinasjon, mens det i 2019 var mulig å fordele ladingen slik at man ankom ladestasjonen med mer ideell batteritemperatur og mer ideelt batterinivå.

Lagmannsretten finner det klart at denne anførselen ikke kan føre frem. Det sentrale er etter lagmannsrettens syn at markedsføringen ga inntrykk av at det innenfor nettverket av superladere skulle være mulig å lade innenfor 80 % batterinivå og komme videre til neste ladestasjon, og at denne ladingen etter programvareoppdateringen skjedde betydelig saktere enn opplyst i markedsføringen. At ladenettverket hadde blitt kraftig utvidet – noe Tesla som nevnt hadde skapt forventninger om, selv om selskapet klart nok ikke var kontraktsrettslig forpliktet til det – slik at nettverket kunne brukes på flere strekninger, gir ikke grunn til å se bort fra eller modifisere opplysningene om ladehastighet.

Som nevnt ble ladehastigheten markedsført som en av de sentrale egenskapene ved bilen, og det er ikke sannsynliggjort at opplysningene i markedsføringen ikke kan antas å ha virket inn på kjøpene, jf. forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav c i.f. At bileierne har ladet over 80 % batterinivå i få eller mange sesjoner, gir ikke grunnlag for å generelt å si at ladehastighet ikke hadde betydning. Lagmannsretten viser til forklaringene om at det for eksempel kan skyldes at destinasjonen lå utenfor superladenettverket, at man av hensyn til barn eller senere program på dagen ville unngå nytt ladestopp senere, eller rett og slett fordi man ladet under andre gjøremål.

Kunne Tesla endre ladehastigheten på kontraktsrettslig grunnlag?

Spørsmålet er så om Tesla uansett kunne endre ladehastigheten på kontraktsrettslig grunnlag. Dersom en adgang til å endre ladehastigheten kan utledes av avtaleforholdet,

Side:11

utgjør avviket fra opplysningene om ladehastighet i markedsføringen ikke en mangel, jf. forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav a, jf. § 15. Teslas har her særlig viste til at bilen ble solgt og markedsført som et «dynamisk produkt».

Kjøpsavtalene har ikke noe uttrykkelig forbehold om at det gjennom programvareoppdateringer kunne skje endring av de egenskapene som det var opplyst om. Det eneste som sies om oppdateringer, fremgår av et punkt kalt «kjøretøy-telematikk-abonnement», der det fremgår at bilen har aktivert en «abonnementstjeneste som registrerer og sender diagnostiske data og system data til Tesla, for å sikre at bilen fungerer som det skal, for å veilede fremtidige forbedringer, og for å tillate oss å lokalisere bilen under visse begrensede omstendigheter».

Det nærmeste man kommer et forbehold, er en formulering i brukermanualen – som ikke var en del av avtalen – og hvor det fremgikk at «because continous inprovement is a goal at Tesla, we reserve the right to make product modifications at any time».

Når det gjaldt opplysninger om oppdateringer i markedsføringen, sto det på nettsiden til Tesla blant annet at «akkurat som laptopen din vil Tesla sende regelmessige oppdateringer til din Model S» og det ble gitt eksempel på en ny funksjon som hadde kommet gjennom en programvareoppdatering. En brosjyre fra samme tid hadde undertittelen «trådløse oppdateringer gir ny funksjonalitet og forbedrer eieropplevelsen».

Forbrukerrådet har særlig vist til kravene til klare og forståelige avtalevilkår i forbrukeravtaledirektivet (direktiv 1993/13) artikkel 5 nr. 1 og kravene til balanserte avtalevilkår i artikkel 3 nr. 1 og 3. I den såkalte grålisten med eksempler på urimelige avtalevilkår er det i bokstav k nevnt «å tillate den næringsdrivende å foreta ensidige endringer av egenskaper ved det produkt eller den tjeneste som skal leveres uten at han har en gyldig grunn». Direktivet er ment gjennomført gjennom avtaleloven § 37.

Etter lagmannsrettens syn følger det av de alminnelige prinsippene for avtaleinngåelse, at et forbehold om å svekke en av de sentrale egenskapene ved bilen, måtte ha kommet klart til uttrykk. Som det fremgår, ble det ikke tatt noe forbehold i avtalen. Brukermanualen ble ikke gjort kjent ved avtaleinngåelsene, og formuleringen der var uansett for generelt til at det kunne ha skapt grunnlag for endringen. Lagmannsretten finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på betydning av forbrukeravtaledirektivet.

Som tidligere nevnt, mener lagmannsretten at det gjennom markedsføringen var forutsatt mellom partene at Tesla skulle levere oppdateringer av programvaren. Lagmannsretten antar at Tesla sto fritt til å gjøre endringer ved andre enn bilens sentrale egenskaper, som av noen bileiere ville blitt oppfattet som positivt og av andre som negativt. Lagmannsretten utelukker heller ikke at Tesla kunne ha gjort mindre tilpasninger i ladekurven for å optimalisere ladingen ved for eksempel ulikt batterinivå. Men en gjennomgående og

Side:12

markant reduksjon i ladehastigheten som det her er tale om, ligger klart utenfor dette. Det vises til at det i salgs- og markedsføringsdokumenter nevnt over gjennomgående er tale om oppdateringer for å forbedre produktet eller gi ny funksjonalitet. Etter lagmannsrettens syn gir dette klart ikke grunnlag for å gjennomføre en markant reduksjon i ladehastigheten ved superlading, som ble markedsført som en helt sentral egenskap ved bilen.

Tesla hadde derfor ikke adgang til endre ladehastigheten på kontraktsrettslig grunnlag.

Betydningen av at endringen var begrunnet i sikkerheten og levetiden til batteripakken

Lagmannsretten vurderer videre betydningen av at bakgrunnen for programvareoppdateringen var at Tesla ønsket å bedre sikkerheten og levetiden til batteripakken.

I korte trekk kan situasjonen oppsummeres slik at Tesla og batteribransjen for øvrig – etter at bilene var levert – ble oppmerksom på at dannelsen av såkalt litiummetall på anoden i battericellene («litium plating») kunne utgjør en sikkerhetsrisiko og i verste fall forårsake bilbrann. Da bilene ble levert, ble litiummetall først og fremst ansett å ha betydning for kapasiteten til batteripakken. Muligheten for dannelse av litiummetall øker ved høy ladeeffekt, og øker dessuten ved lav og svært høy batteritemperatur. Lagmannsretten viser til forklaringen og rapporten fra det sakkyndige vitnet Preben J. S. Vie, som er seniorforsker ved Institutt for energiteknikk, og forklaringen fra Jeffrey West, som er senior software manager i Tesla Inc. Det har ikke vært uenighet om disse sammenhengene.

Jeffrey West i Tesla Inc. har forklart at Tesla med den nye kunnskapen foretok modellering av BB-cellene som var brukt i batteripakken, og utviklet ny ladeprofil på bakgrunn av dette. Arbeidet skjøt fart som følge av to bilbranner i Kina i april 2019, og den nye ladeprofilen ble altså implementert – ut fra Wests forklaring av forsiktighetshensyn – i programvareoppdatering 2019.20, som ble lansert 31. mai 2019. Samtidig arbeidet Tesla med å utvikle et system som kunne avdekke dannelse av litiummetall, og dette ble implementert i en programvareoppdatering i desember 2019.

Tesla har anført at programvareoppdateringen ledet til bedre sikkerhet og lengre batterilevetid. Fra bileiernes side er det anført at bileierne i så fall ikke fikk noe mer enn de hadde en berettiget forventning om, og dette ligger også til grunn for bileierens subsidiære anførsel om at forelå en opprinnelig mangel ved batteripakkene, ved at de ikke tålte lading med den effekten som markedsføringen bygde på.

Lagmannsretten ser det som sannsynlig at levetiden til batteripakken for enkelte eiere av Tesla Model S ble forlenget som følge av programvareoppdateringen. Samtidig fremstår det som sannsynlig at det uten programvareoppdateringen ville ha vært en økt risiko for

Side:13

branner og at Tesla ville ha måttet bytte flere batterier innenfor garantitiden for batteriene, som var åtte år. Både forklaringen til det sakkyndige vitnet Vie og det forhold at batteriet på bilen til Nguyen måtte byttes i slutten av 2021 fordi bilen som følge av programvareoppdateringen i desember 2019 varslet om batterifeil, underbygger dette.

Etter lagmannsrettens syn fremstår det som naturlig og fullt ut forsvarlig at Tesla i valget mellom sikkerhet og ladehastighet, i lys av den nye kunnskapen, prioriterte det førstnevnte. Rettslig sett innebærer dette derimot ikke at Tesla er fri fra den kontraktsrettslige forpliktelsen om ladehastighet i samsvar med opplysningene i markedsføringen. Bileierne hadde etter lagmannsrettens syn både krav på sikre batterier og en ladehastighet i samsvar med markedsføringen. Tesla kunne da ikke redusere ladehastigheten til batteriene markant, selv om dette ble gjort av hensyn til sikkerhet og lengre batterilevetid, uten at dette kom i strid med Teslas kontraktmessige forpliktelser.

Oppsummering

Lagmannsretten har følgelig kommet til at det ved programvareoppdateringen oppsto en mangel ved bilene ved at ladehastigheten ikke svarte til opplysningene som ble gitt om dette i markedsføringen.

Det er da ikke nødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på bileiernes subsidiære anførsel om at det forelå en opprinnelig mangel ved batteripakken.

Er kravene til reklamasjon oppfylt?

Utgangspunktene for vurderingen

For at en mangel skal kunne gjøres gjeldende, må kjøperen som utgangspunkt ha reklamert innen rimelig tid etter at han eller hun oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen, jf. den såkalte relative reklamasjonsfristen i forbrukerkjøpsloven § 27 første ledd første punktum. I tillegg gjelder det en såkalt absolutt reklamasjonsfristen, som for ting som er ment å vare vesentlig lengre enn to år, er fem år, jf. § 27 andre ledd andre punktum.

Røhrsveen reklamerte 1. mars 2020. Han hadde bevisst ventet med å oppdatere programvaren etter å ha hørt om problemene med blant annet ladehastighet etter oppdateringen, og oppdateringen i bilen hans ble installert 22. desember 2019. Nguyen reklamerte 23. mars 2020 etter å ha oppdatert programvaren 26. juni 2019. Sapienza reklamerte 8. desember 2021. Han hadde kjøpt bilen brukt 10. november 2020, og programvaren i bilen hans hadde blitt oppdatert av tidligere eier 3. august 2019. Gjedrem

Side:14

fremsatte formell reklamasjon 17. desember 2021 etter å ha oppdatert programvaren 11. juni 2019.

Tesla har anført at den absolutte reklamasjonsfristen er oversittet for alle de fire bilene, og at også den relative reklamasjonsfristen er oversittet av Nguyen, Sapienza og Gjedrem.

Den relative reklamasjonsfristen

Det fremgår av gjennomgangen ovenfor at det til dels er store forskjeller i når programvareoppdateringen ble installert i den enkelte av de fire bilene, og når bileierne fremsatte formell reklamasjon overfor Tesla. For alle de fire bilene tok det imidlertid relativt langt tid fra oppdateringen ble tilgjengelig for installasjon til reklamasjonen ble fremsatt. Bileierne har på bakgrunn av dette, og som en felles anførsel, gjort gjeldende at adgangen til å gjøre mangel gjeldende uansett ikke har gått tapt på grunn av for sen reklamasjon fordi Tesla har opptrådt i strid med redelighet og god tro ved å unnlate å opplyse om endringen av ladehastigheten og gi misvisende opplysninger ved henvendelser om dette, jf. forbrukerkjøpsloven § 27 fjerde ledd andre punktum. Slik saken har vært lagt opp for lagmannsretten, er det naturlig først å ta stilling til denne anførselen.

Forbrukerkjøpsloven § 27 fjerde ledd andre punktum slår fast at retten til å gjøre mangelen gjeldende ikke tapes dersom selgeren «har opptrådt grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro». Bestemmelsen skal forstås på samme måte som den tilsvarende bestemmelsen i kjøpsloven § 33, se Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) side 182. Etter forarbeidene til den bestemmelsen siktes det i første rekke til tilfellene hvor «mangelen beror på faktiske forhold som selgeren kjente eller ikke kunne ha vært ukjent med, og som han ikke gjorde kjent for kjøperen», se Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) side 82. I juridisk teori er det gitt uttrykk for at bestemmelsen også dekker tilfellet der selgeren ved sin handlemåte hindrer eller avverger at kjøperen reklamerer i tide, for eksempel der kjøperen, etter å ha fattet mistanke om mangler, retter en forespørsel til selgeren, men unnlater å reklamere som følge av de uriktige forsikringene eller opplysninger som selgeren gir, se Simonsen, Kreditors mangelsbeføyelser – særlig for tilvirkningskontraktene, Jussens Venner 1999 nr. 5/6 side 48–49 og tilsvarende Tverberg, Forbrukerkjøpsloven med kommentarer, 2008 side 440 med videre henvisninger.

Lagmannsretten understreker at vilkåret om strid med «redelighet og god tro» forutsetter at selgeren har opptrådt klanderverdig. Konsekvensen av at selgeren har opptrådt i strid med redelighet og god tro, slik at for sen reklamasjon ikke kan påberopes, vil være at kjøperens krav i tid bare begrenses av foreldelsesreglene. Det er ikke bestridt at det for alle de fire bilene er foretatt fristavbrytende skritt innenfor den alminnelige foreldelsesfristen på tre år regnet fra leveringen av programvareoppdateringen.

Side:15

Lovens ordning er at dersom selgeren har opptrådt i strid med kravene til redelighet og god tro, kan kravet gjøres gjeldende uavhengig av både den relative og den absolutte reklamasjonsfristen. Siden de forholdene som er anført å være i strid med redelighet og god tro i dette tilfellet ligger mer enn fem år i tid etter at bilene, foruten bilen til Gjedrem, ble levert, vurderer lagmannsretten forholdet til den absolutte reklamasjonsfristen særskilt nedenfor.

Programvareoppdateringene i Tesla Model S fungerer generelt sett slik at oppdateringen automatisk lastes ned over bilens tilkobling til mobilnettet. Når oppdateringen er lastet ned og tilgjengelig for installasjon, gir bilen melding om dette. Bileieren må da aktivt starte installeringsprosessen, eventuelt velge et senere tidspunkt for installeringen. Bilen viser på dette tidspunktet ingen informasjon om hva programvareoppdateringen inneholder, men når oppdateringen er fullført, kan bileieren få opp «release note» for oppdateringen.

Release note’n for programvareoppdatering 2019.20 ga ingen opplysninger om endringen av ladehastigheten. Fra Teslas side er anført at man var åpen om endringen, og forklart at man anså opplysningene om endringen dekket av presseuttalelser som ble gjengitt av nyhetsbyrået Reuters 16. mai 2019. I artikkelen fra Reuters heter det:

Tesla Inc. will update its battery software after two recent fires involving its Model S electric vehicles (EV) in Shanghai and Hong Kong, the U.S. automaker said on Thursday, adding that investigations into the incidents are ongoing.

“As we continue our investigation of the root cause, out of an abundance of caution, we are revising charge and thermal management settings on Model S and Model X vehicles via an over-the-air software update that will begin rolling out today, to help further protect the battery and improve battery longevity.” Tesla said in a statement on Wednesday.

Lagmannsretten mener at bileierne hadde grunn til å forvente at informasjon om reduksjonen i ladehastigheten fremgikk av release note’n. Dette gjelder selv om det i brukermanualen kun uttrykkelig sto at man i release note’n etter installeringer kunne lese om nye «features». Alminnelige lojalitetsbetraktninger tilsier som utgangspunkt at informasjon om hva en programvareoppdatering gjelder, må være tilgjengelig for forbrukeren.

Ut fra bevisførselen mener lagmannsretten at det må legges til grunn at Tesla i stedet forsøkte å være tilbakeholden med informasjon om endringen. Uttalelsene gjengitt av Reuters i midten av mai 2019 må først og fremst anses som et svar på bekymringen knyttet til brannene i Kina, og var ikke konkrete på at ladehastigheten ville bli redusert. Uttalelsene ble heller ikke oppfattet slik. Til tross for at det gjennom sommeren og høsten 2019 ble offentlig oppmerksomhet om ladehastigheten, gikk ikke Tesla ut med generell

Side:16

informasjon til eierne av bilen om endringen av ladehastigheten ved programvareoppdateringen.

Lagmannsretten finner at Tesla ved dette – for tilfellene der det ikke ble gitt annen, individuell informasjon – handlet i strid med kravene til redelighet og god tro. Nguyen var ikke i kontakt med Tesla om ladehastigheten før hun reklamerte, og hadde derfor ikke fått annen informasjon. Hun kan følgelig gjøre kravet gjeldende uavhengig av den relative reklamasjonsfristen. Det samme gjelder Røhrsveen, men for ham har Tesla bare anført at det er den absolutte reklamasjonsfristen som ikke er overholdt.

Gjedrem hadde derimot vært i kontakt med Tesla før han fremsatte formell reklamasjon 17. desember 2021. Gjedrem fikk batteriet på bilen sin byttet på garanti i januar 2020, og tok etter dette kontakt med Tesla fordi han mente at det nye batteriet ikke var like bra som det gamle. Også ladehastigheten var et tema som en del av dette. Spørsmålet er om han gjennom kontakten fikk informasjon som tilsa at spørsmålet om redelighet og god tro overfor ham samlet sett må vurderes annerledes, og slik at han etter kontakten hadde grunn til å reklamere.

På en servicefaktura fra mai 2020 står det som svar på bekymring om «Issues with supercharging. "Unable to charge" alert, and slow speed»:

Unable to charge alert caused by issue with supercharger at location. Reduced max charge rate is due to changed charge behavior where max charge rate is lowered but higher rate is extended. There is a slight charge time extension but overall it is under 10 minutes at proper battery temperatures.

I tilknytning til Gjedrems kontakt med Tesla i juli og september 2020, er det i kundehåndteringssystemet vist til at bilmodellen hadde fått maksimal ladeeffekt redusert, og referert til en intern artikkel, med såkalte «talking points», som skulle brukes overfor kunder. I den interne artikkelen – som ble distribuert internt i Tesla første gang 2. august 2019 – heter det blant annet:»»

With a recent software update, Tesla has updated the charge profile in the battery management system of some vehicles which can lead to a slight reduction of fast charging peak power. The overall charging time from 10% to 85% is not significantly affected, but peak miles (or km) charged per hours is slightly reduced. This update helps further protect the battery and improve battery longevity.

Lagmannsretten mener at talking pointsene ga uttrykk for uriktige forsikringer eller opplysninger til kundene, og at det i alle fall etter noe tid må ha vært kjent for Tesla at programvareoppdateringen hadde større betydning enn det som kom til uttrykk der. Lagmannsretten viser til at det etter programvareoppdateringen også var flere reaksjoner fra ulikt hold internt i Tesla på den reduserte ladehastigheten, og i den interne e-posten fra

Side:17

10. januar 2020 som det er vist til ovenfor, ble det vist til at ladehastigheten var «nedgradert betydelig».

Lagmannsretten vil fremheve at nettopp fordi ladehastigheten ved hurtiglading avhenger av ulike forhold, slik at det er vanskeligere for en bileier å konstatere at det foreligger en mangel, er det grunn til å stille strengere krav til riktigheten av de opplysningene som gis når en kjøper henvender seg med mistanke om mangel.

Teksten på servicefakturaen går lengre i å bekrefte forlenget ladetid. I en samlet vurdering av informasjonen fra Tesla og kontakten med Gjedrem, kan den imidlertid ikke tillegges avgjørende betydning.

Lagmannsretten finner følgelig at spørsmålet om redelighet og god tro må vurderes på samme måte for Gjedrem, slik at også han kan gjøre kravet gjeldende uavhengig av den relative reklamasjonsfristen.

Sapienza forklarte for lagmannsretten at han merket saktere lading enn forventet kort tid etter at han kjøpte bilen sin 10. november 2020. Han tok da uformell kontakt med en servicemedarbeider hos Tesla, som svarte at ladehastigheten påvirkes av ulike forhold, og at sen lading kan skyldes degenerering av batteriet. Han forklarte at han ikke fikk informasjon om at ladehastigheten var redusert ved programvareoppdateringen.

Lagmannsretten legger Sapienzas forklaring til grunn. Det er uansett ikke holdepunkter for at Sapienza fikk formidlet mer presis informasjon om programvareoppdateringen enn det som fremgår av talking pointsene som var distribuert internt. Lagmannsretten viser i denne sammenheng også til at da Sapienza reklamerte 8. desember 2021, ble han bedt om å sende inn omfattende opplysninger, uten at det heller da ble informert om at ladehastigheten var redusert ved programvareoppdateringen. Spørsmålet om redelighet og god tro vurderes derfor på samme måte også for Sapienza, slik at også han kan gjøre kravet gjeldende uavhengig av den relative reklamasjonsfristen.

Den absolutte reklamasjonsfristen

Som vist til ovenfor, er lovens ordning at kravet kan gjøres gjeldende uavhengig av både den relative og den absolutte reklamasjonsfristen dersom selgeren har opptrådt i strid med kravene til redelighet og god tro, jf. forbrukerkjøpsloven § 27 fjerde ledd andre punktum. Forholdene som her er vurdert å være i strid med redelighet og god tro, ligger imidlertid mer enn fem år i tid etter at bilene, foruten bilen til Gjedrem, ble levert. Lagmannsretten ser det slik at dersom mangelen i utgangspunktet ikke kunne gjøres gjeldende på grunn av den absolutte reklamasjonsfristen – slik Tesla har gjort anført for alle de fire bilene – er de

Side:18

etterfølgende forholdene uten betydning. Det avgjørende er derfor når den absolutte reklamasjonsfristen for å gjøre mangelen gjeldende, startet å løpe.

Slik forbrukerkjøpsloven § 27 andre ledd første punktum lød forut for den ovennevnte lovendringen i 2023, løper den absolutte reklamasjonsfristen fra da forbrukeren «overtok tingen». Etter lovendringen er starttidspunktet da «tingen ble levert». Denne forskjellen har ingen betydning for saken her. Derimot er det spørsmål om starttidspunktet for den absolutte reklamasjonsfristen når selgeren med grunnlag i kontraktsforholdet leverer ytelser – i dette tilfellet en programvareoppdatering – etter leveringen av tingen, og ytelsen medfører at det oppstår en mangel ved tingen, jf. forbrukerkjøpsloven § 18 tredje ledd. Lagmannsretten kan ikke se at spørsmålet er avklart i rettspraksis eller direkte berørt i juridisk teori.

Den absolutte reklamasjonsfristen gjelder ikke uten unntak. Etter forbrukerkjøpsloven § 27 andre ledd tredje punktum gjelder reglene om absolutt reklamasjonsfrist ikke «der selgeren ved garanti eller annen avtale har påtatt seg ansvar for mangler i lengre tid». Det er ikke tilfellet her. Unntaket illustrerer imidlertid at det kan følge av selve avtaleforholdet at selgeren har påtatt seg forpliktelser ut over fem år. Reglene om absolutt reklamasjonsfrist må etter lagmannsrettens syn tolkes i lys at dette. Dersom tidspunktet for leveringen av bilene legges til grunn, var den absolutte reklamasjonsfristen altså utløpt for tre av de fire bilene før programvareoppdateringen ble levert, mens den for bilen til Gjedrem løp ut 22. desember 2019. De innrettelses- og lojalitetshensynene som reklamasjonsreglene hviler på, taler ikke for en slik forståelse.

Når mangelen oppstår ved leveringen av en senere ytelse – programvareoppdateringen – med grunnlag i det samme kontraktsforholdet, er det etter lagmannsrettens syn mest naturlig å tolke reglene om absolutt reklamasjonsfrist slik at fristen gjelder fra leveringen av den senere ytelsen. Slik lagmannsretten ser det, har situasjonen størst likhetstrekk med situasjonen hvor det er avtalt eller skjer dellevering. Reklamasjonsfristen løper da fra den enkelte leveransen, se Tverberg, Forbrukerkjøpsloven med kommentarer, 2008 side 425. At departementet ved lovendringen i 2023 fant grunn til å ta inn en særskilt regulering av den absolutte reklamasjonsfristen «for oppdateringer og digitale ytelser som etter avtalen skal leveres løpende over en lengre periode» i forbrukerkjøpsloven § 27 andre ledd tredje punktum – hvor det slås fast at fristen skal være like lang som perioden oppdateringene og de digitale ytelsene skal leveres – er ikke avgjørende imot en slik forståelse. Lagmannsretten viser til at det her uansett er naturlig å anse mangelen som en mangel ved bilen og ikke oppdateringen som sådan.

Etter lagmannsrettens syn startet følgelig den absolutte reklamasjonsfristen å løpe tidligst rundt månedsskiftet mai/juni 2019, og den er da ikke til hinder for at mangelen kan gjøres gjeldende.

Side:19

Kan mangelskravet gjøres gjeldende av de ankende parter?

Røhrsveen kjøpte sin bil ny av Tesla, og er fremdeles eier av bilen. Det er ikke bestridt at han kan gjøre mangelskravet gjeldende.

Gjedrem og Sapienza kjøpte bilene sine brukt, og deres krav bygger på subrogasjon etter kjøpsloven § 84 første ledd. Det samme gjelder kravet fra Nguyen, jf. forbrukerkjøpsloven § 35 femte ledd, jf. kjøpsloven § 84 første ledd. Tesla har vist til at alle de tre bilene ble videresolgt av første eier før programvareoppdateringen, og at det derfor ikke er noe krav å subrogere inn i.

Kjøpsloven § 84 første ledd bestemmer at kjøperen kan gjøre krav som følge av mangel gjeldende mot et tidligere salgsledd «for så vidt tilsvarende krav på grunn av mangelen kan gjøres gjeldende av selgeren». Spørsmålet er om Gjedrem, Sapienza og Nguyen ikke kan gjøre noe krav gjeldende når mangelen først oppsto etter at første eier hadde solgt bilen, slik at «selgeren» – eller tidligere selgere – ikke hadde noe tilsvarende krav å gjøre gjeldende mot Tesla.

Lagmannsretten mener at det avgjørende etter kjøpsloven § 84 første ledd er at Tesla (hjemmelsmannen) etter kontraktsforholdet med førstegangseieren (selgeren) ville ha vært ansvarlig for mangelen etter reglene forbrukerkjøpsloven § 18 tredje ledd, eventuelt den tilsvarende bestemmelsen i kjøpsloven § 21 andre ledd. Det er da uten betydning at bilen ble solgt før mangelen oppsto. Tilsvarende er lagt til grunn i Jervell, Misligholdskrav mot tidligere salgsledd, Tidsskrift for rettsvitenskap, 1994 side 905 flg. på side 950–951. Løsningen er i samsvar med en mer overordnet systembetraktning om at selgers kreditorposisjoner ved subrogasjon overføres til kjøper, mens den motsatte løsningen ville ha gitt Tesla en tilfeldig fordel.

Når det gjelder spørsmålet om når kravet går – eller ikke går – over til ny eier sammen med tingen, er det alminnelige synspunktet at kravet separeres fra tingen dersom eieren disponerer over kravet, for eksempel ved å reklamere, se Hagstrøm, Kjøpsrett, 2. utgave v/Bruserud, 2015 side 299–300. Nguyen kan derfor gjøre kravet gjeldende siden hun reklamerte overfor Tesla før hun solgte bilen. Siden tidligere eier av bilen til Sapienza ikke hadde gjort gjeldende krav eller disponert over det på annen måte, kan det gjøres gjeldende av Sapienza, uten at det er nødvendig å ta stilling til i hvilken grad prisen som han betalte reflekterte den reduserte ladehastigheten.

Lagmannsretten finner følgelig at mangelskravet kan gjøres gjeldende av alle de fire bileierne.

Side:20

Kravet som følge av mangelen – prisavslag og erstatning

Bileierne har fremsatt krav om prisavslag og erstatning etter reglene i forbrukerkjøpsloven § 26 første ledd, jf. §§ 31 og 33. Lagmannsretten tar først stilling til prisavslaget, og vurderer deretter om tapet som det kan kreves erstatning for, overstiger dette.

Prisavslag

Etter forbrukerkjøpsloven § 31 første ledd skal prisavslaget som utgangspunkt settes slik at «forholdet mellom nedsatt og avtalt pris svarer til forholdet mellom tingens verdi i mangelfull og kontraktsmessig stand på leveringstiden». Etter lovens ordning skal altså prisavslaget fastsettes ut fra hvilken verdi bilene hadde på leveringstidspunktet med vissheten om at ladehastigheten ville bli redusert ved programvareoppdateringen i 2019, som det til dels ville bli kompensert for ved programvareoppdateringer i 2020 til 2022, holdt opp mot bilenes verdi i kontraktsmessig stand. Den avtalte kjøpesummen skal så reduseres etter samme forholdstall.

Fordi fastsettelsen av prisavslaget beror på skjønnsmessige vurderinger, er det ved kjøp av brukte ting og unika ikke uvanlig å se hen til utbedringskostnadene med fradrag for standardheving, se Hagstrøm, Kjøpsrett, 2. utgave v/Bruserud, 2015 side 215 med videre henvisninger. Siden det foreligger et velfungerende marked for kjøp og salg av brukte biler, mener lagmannsretten at det i dette tilfellet er naturlig og mer i samsvar med lovens ordning, å se hen til hvilken betydning den reduserte ladehastigheten hadde for verdien av førstegenerasjons Tesla Model S i bruktmarkedet da den reduserte ladehastigheten ble kjent. Siden vurderingen av verdireduksjonen beror på en objektiv vurdering og mangelen var lik for alle biler, er det grunnlag for å vurdere bilene under ett.

Ut fra bevisførselen mener lagmannsretten at det må legges til grunn at den reduserte ladehastigheten medførte mye negativ oppmerksomhet om førstegenerasjons Tesla Model S. Det er vist til ulike Facebook-innlegg i 2020 der det i tilknytning til spørsmål om bruktkjøp av bilen ble påpekt at ladehastigheten er «strupet», og at var mange biler til salgs fordi ladehastigheten var redusert. Sigurd Johannes Ingvaldsen, som satt i styret i Tesla Owners Club Norway, har forklart at han i stedet anbefalte folk å kjøpe Tesla Model 3. Da Nguyen solgte sin bil på forsommeren 2020, fant hun grunn til å opplyse særskilt i annonsen om at bilen var blant dem som hadde fått ladehastigheten redusert i 2019 og at bilen ikke ladet like raskt som nye modeller. Hun opplyste at lading i påsken fra 17 % til 70 % hadde tatt 50 minutter, og at lading fra 13 % til 57 % hadde tatt 32 minutter.

Lagmannsretten mener at det er uten betydning for vurderingen av verdireduksjon at andre biler har vært markedsført uten feil og mangler, slik Tesla har vist til i tilknytning til anførselen om at bilenes verdi ikke ble påvirket av den reduserte ladehastigheten. Omfanget av selgers opplysningsplikt i bruktbilmarkedet må vurderes konkret etter

Side:21

kriteriene kjøpsloven § 19 første ledd bokstav b og forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b, og eventuelt brudd på opplysningsplikten har uansett ikke betydning for kravene mot Tesla.

Ingvaldsen anslo i sin forklaring verdireduksjonen til ca. 40 000 til 50 000 kroner. Bilene hadde holdt seg godt i verdi blant annet på grunn av høy etterspørsel, og bilene ble solgt brukt for rundt 300 000 kroner avhengig av alder, kjørelengde og utstyr. Lagmannsretten mener at anslaget har støtte i de øvrige bevisene, og har kommet til at prisavslaget kan settes til 50 000 kroner, og at det skal settes likt for alle bilene.

Erstatning

Ved forbrukerkjøp har selgeren et objektivt erstatningsansvar for det tapet som forbrukeren lider som følge av at tingen har en mangel, jf. forbrukerkjøpsloven § 33 første ledd. Etter § 52 første ledd dekker ansvaret hele det påregnelige økonomiske tapet for kjøperen, men slik at kjøperen har en tapsbegrensningsplikt, jf. § 54 første ledd. Det er det individuelle tapet som skal erstattes.

I den grad prisavslaget og erstatningen dekker det samme tapet, kan ikke forbrukeren kreve begge deler. Det er derimot på det rene at det ikke gjelder noe prinsipp om at kjøperen bare kan kreve det laveste mellom de to.

Spørsmålet er om tapet kan utmåles etter kostnadene ved å utbedre mangelen, slik bileierne har gjort gjeldende. Det er vist til at det er mulig å sette inn et 90 kWh-batteri, som har andre battericeller enn den originale batteripakken i førstegenerasjons Tesla Model S, og hvor ladehastigheten derfor ikke er redusert. Kapasiteten vil være begrenset til 85 kWh, slik som kapasiteten til den originale batteripakken, med mindre bileieren etter avtale med Tesla betaler for endringene som må til for at bilen skal kunne utnytte hele batteripakken. Kostnadene er anslått til rundt 150 000 kroner, noe avhengig av om det tas utgangspunkt i et overhalt brukt batteri eller et nytt batteri med fradrag for standardhevingen.

Fra Teslas side er det særlig gjort gjeldende at utmåling av tapet ut fra utbedringskostnadene vil være uforholdsmessig.

Dersom tapet utmåles etter utbedringskostnadene, vil erstatningen utgjøre tre ganger så mye som verdireduksjonen, og omtrent halvparten av det bilene var verdt da mangelen oppsto.

Lagmannsretten legger til grunn at utbedringskostnadene ofte er den nærliggende målestokken for kjøperens økonomiske tap på grunn av mangelen, se også HR-2017-515-A avsnitt 29 og 54. Avgjørelsen – som gjaldt erstatning etter avhendingsloven som følge av

Side:22

at to hybler ikke var godkjent eller byggeteknisk egnet for varig opphold – viser imidlertid at utbedringskostnadene ikke er noe mer enn et utgangspunkt. Under henvisning til blant annet mangelens karakter, hva som er økonomisk forsvarlig og berikelsessynspunkter, kom flertallet til at verdireduksjonen, som var anslått til ca. 650 000 kroner, ga bedre uttrykk for kjøperens økonomiske tap enn utbedringskostnadene, som var anslått til om lag 1 600 000 kroner. Flertallet bygget på at det ikke er noe krav om at kjøperen har utbedret, eller har sannsynliggjort at han vil komme til å utbedre mangelen, og at kjøperen står fritt med hensyn til hvordan han vil disponere erstatningsbeløpet. Flertallet holdt det åpent om det gjelder en gjennomgående kontraktsrettslig misforholdsbegrensning, men ga uttrykk for at den i så fall bør ses i sammenheng med tapsbegrensningsplikten. Lagmannsretten tilføyer at selv om flertallet ikke begrunnet løsningen i tapsbegrensningsplikten, har juridisk teori sett avgjørelsen i sammenheng med denne, se Hagstrøm, Obligasjonsrett, 3. utgave v/Bruserud mfl., 2021 side 613. Samme sted er det gitt uttrykk for at det med grunnlag i tapsbegrensningsplikten kan uttrykkes et generelt prinsipp om at det bare er forsvarlige kostnader som kan kreves dekket.

I saken her er det ikke tale om en rådighetsmangel som i HR-2017-515-A, men om en «vanlig» mangel. Mangelen har ikke betydning for bilenes funksjon ut over at hurtiglading tar lengre tid enn det bileierne har krav på. I andre situasjoner enn ved hurtiglading, har mangelen ingen betydning. Hyppigheten i bruken av hurtiglading varierer mellom bileierne, men den ekstra tiden er uansett begrenset.

Ut fra mangelens betydning og bilenes alder og verdi da mangelen oppsto, mener lagmannsretten at Tesla selv ikke hadde vært forpliktet til å rette mangelen ved å bytte batteripakken dersom det hadde vært krevd, jf. unntaket i forbrukerkjøpsloven § 29 andre ledd. Det samme gjør miljø- og bærekraftshensyn, jf. betraktningene i Rt. 2006 side 179 avsnitt 38. Ut fra de samme forholdene mener lagmannsretten at det generelt sett har formodningen mot seg at bileierne ville ha utbedret mangelen dersom de hadde fått utbetalt erstatning ut fra utbedringskostnadene. De ville da ha fått en berikelse, slik som vektlagt i HR-2017-515-A blant annet under henvisning til et prinsipp om at en kjøper ikke skal tjene på selgers mislighold, se særlig avsnitt 40–41.

Lagmannsretten mener på denne bakgrunn at det vil være i strid med tapsbegrensningsplikten etter forbrukerkjøpsloven § 54 første ledd å utmåle tapet ut fra utbedringskostnadene. Det er derfor ikke grunnlag for erstatning som overstiger prisavslaget.

Oppsummering

Lagmannsretten finner følgelig at hver av de fire bileierne har krav på prisavslag med 50 000 kroner.

Side:23

Nguyen og Røhrsveen fremsatte påkrav ved forliksklage 17. desember 2020 og har krav på forsinkelsesrente 16. januar 2021, jf. forsinkelsesrenteloven § 2. Gjedrem og Sapienza fremsatte påkrav ved tilsvar og stevning 11. februar 2022, og har krav på forsinkelsesrente fra 13. mars 2022.

Sakskostnader

Bileierne har påstått seg tilkjent sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Bileierne nedla påstand om prisavslag eller erstatning utmålt etter rettens skjønn. Selv om de ikke har fått medhold i anførselen om erstatning med ut fra utbedringskostnadene – som for øvrig har utgjort en mindre del av saken – finner lagmannsretten det klart at de må anses å ha fått medhold i det vesentlige, og har derfor krav på sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd. Ved overprøving av tingrettens sakskostnadsavgjørelse skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn, jf. § 20-9 andre ledd. Det innebærer at bileierne også må anses å ha vunnet saken for tingretten. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner for å frita Tesla for erstatningsansvar verken for tingretten eller lagmannsretten, jf. § 20-2 tredje ledd. Også partshjelperen har påstått seg tilkjent sakskostnader for lagmannsretten, og har etter resultatet krav på dette.

Advokat Tønsberg har på vegne av bileierne fremlagt sakskostnadsoppgave med krav om dekning av salærutgifter og utlegg med 2 807 819 kroner inklusive merverdiavgift for tingretten og 1 870 587 inklusive merverdiavgift for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. I tillegg kommer rettsgebyr med 19 701 kroner for tingretten og 44 758 kroner for lagmannsretten. Sakskostnader tilkjennes etter dette med 2 827 520 kroner for tingretten og 1 915 345 kroner for lagmannsretten.

Advokat Kvålen har på vegne av Forbrukerrådet fremlagt sakskostnadsoppgave med krav om dekning av salærutgifter med 101 700 kroner for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at også disse kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Side:24

DOMSSLUTNING

1. Tesla Norway AS betaler 50 000 – femtitusen – kroner til Vany Huynh Nguyen med tillegg av forsinkelsesrenter fra 16. januar 2021 til betaling skjer.

2. Tesla Norway AS betaler 50 000 – femtitusen – kroner til Morten Thommesen Gjedrem med tillegg av forsinkelsesrenter fra 13. mars 2022 til betaling skjer.

3. Tesla Norway AS betaler 50 000 – femtitusen – kroner til Nils Gunnar Røhrsveen med tillegg av forsinkelsesrenter fra 16. januar 2021 til betaling skjer.

4. Tesla Norway AS betaler 50 000 – femtitusen – kroner til Giosue Sapienza med tillegg av forsinkelsesrenter fra 13. mars 2022 til betaling skjer.

5. I sakskostnader for tingretten betaler Tesla Norway AS til Vany Huynh Nguyen, Morten Thommesen Gjedrem, Nils Gunnar Røhrsveen og Giosue Sapienza – i fellesskap – 2 827 520 – tomillioneråttehundreogtjuesjutusenfemhundreogtjue – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.

6. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Tesla Norway AS til Vany Huynh Nguyen, Morten Thommesen Gjedrem, Nils Gunnar Røhrsveen og Giosue Sapienza – i fellesskap – 1 915 345 – énmillionnihundreogfemténtusentrehundreogførtifem – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.

7. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Tesla Norway AS til Forbrukerrådet 101 700 – etthundreogettusensjuhundre – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.