LA-1995-18

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-05-23
Publisert:	LA-1995-00018
Stikkord:	Forvaltningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Trygderetten - Agder lagmannsrett LA-1995-00018 A. Anke nektet fremmet for Høyesterett, se HR-1997-00676K
Parter:	Saksøker: Hans Georg Tønnessen (Prosessfullmektig: Advokat Fredrik Nesheim). Saksøkt: Rikstrygdeverket (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Hanne Harlem).
Forfatter:	Lagdommer Erling Strand, formann. Ekstraord. lagdommer John Årseth. Ekstraord. lagdommer Halvor Sigurdsen
Lovhenvisninger:	Folketrygdloven (1966) §8-3, Tvistemålsloven (1915) §172, §14a, §4-2, Trygderettsloven (1966) §14a, §23

Hans Georg Tønnesen, født xx.xx.1958, søkte 30. november 1992 om uførepensjon fra folketrygden på grunn av "rygg/ nakke problemer med daglige smerter. Lammelse av synsmuskler, bevegelighetsproblemer, mageproblemer, samt astma & allergi", jfr. søknaden. Trygdeetatens fylkeskontor i Vest-Agder avslo søknaden ved vedtak meddelt i skriv til søkeren datert 23. januar 1993. Fylkeskontoret fant etter det som var opplyst i saken fra medisinsk sakkyndig, at det ikke var godtgjort at Tønnesen har mistet minst 50% av ervervsevnen på grunn av sykdom, skade eller lyte, jfr. lov om folketrygd §8-3.

Tønnesen mente at fylkeskontorets avslag var basert på sviktende medisinsk faglig grunnlag og anket 20. april 1993 avslaget til Trygderetten, med påstand om at fylkeskontorets vedtak av 23. januar 1993 omgjøres slik at han tilstås uførepensjon. Det ble fremlagt flere nye erklæringer fra forskjellige leger, og det ble også forsøkt med arbeidsutprøving av Tønnessen en kort periode ved Mandal Industrier AS i tiden 14. februar - 25. mars 1994, uten at dette arbeidstreningsopplegget falt heldig ut. Fylkestrygdekontoret vurderte saken på nytt, men fant at det ikke var fremkommet nye opplysninger som kunne tilsi en endring av tidligere vedtak. Ved skriv 21. juni 1994 ble anken derfor oversendt til Trygderetten med påstand om at fylkeskontorets vedtak av 23. januar 1993 stadfestes. I oversendelsesskrivet er redegjort for saksforholdet, samtidig som de antatte relevante uttalelsene i de nye legeerklæringene er referert, og fylkeskontorets standpunkt er nærmere begrunnet. Det vises til skrivet.

Trygderettens ankeutvalg avsa 22. september 1994 kjennelse hvor utvalget enstemmig fant at anken ikke vil føre frem og at vilkårene for å kunne nekte anken fremmet ble funnet å være til stede. Anken ble derfor nektet fremmet, jfr. folketrygdloven §14a. Ankeutvalgets kjennelse antas å bygge på fylkeskontorets oversendelsesskriv, med de vedlagte legeerklæringene, samt skriv fra den ankende parts prosessfullmektig.

Med hjemmel i trygderettsloven §23 har Tønnessen med advokat Jakob Bakka som prosessfullmektig innbrakt saken for Agder lagmannsrett ved stevning 9. januar 1995. Anken ble begrunnet i at fylkestrygdekontoret, og dermed også Trygderetten, har basert avgjørelsen på feil faktisk grunnlag og feil rettsanvendelse i spørsmålet om vilkårene i folketrygdloven §8-3 er oppfylt. Rikstrygdeverket med Regjeringsadvokaten v/ advokat Morten Goller som prosessfullmektig har i tilsvaret imøtegått saksøkeren.

Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble reist spørsmål om hvorvidt søksmål for de ordinære domstolene på grunnlag av en avgjørelse av Trygderettens ankeutvalg etter trygderettsloven §14a kan reises for lagmannsretten som første instans, jfr. lovens §23. Etter at partene var gitt anledning til å uttale seg, besluttet lagmannsretten at saken fremmes for lagmannsretten som første instans.

Etter krav fra saksøkte besluttet lagmannsretten å oppnevne en sakkyndig i saken. Spesialist i fysikalsk medisin og rehabilitering, avdelingsoverlege Gunnar Oland, Telemark sentralsjukehus, ble 9. april 1996 oppnevnt som sakkyndig. Han avga sin erklæring 27. august 1996.

Hovedforhandling ble opprinnelig berammet til 23. og 24. april 1996, men måtte på grunn av oppnevnelsen av sakkyndig utsettes og ny berammelse ble foretatt til 22. og 23. oktober 1996. I september 1996 fratrådte advokat Bakka som prosessfullmektig for saksøkeren. På grunn av saksøkerens vansker med å få engasjert ny prosessfullmektig måtte hovedforhandlingen på nytt utsettes. I mars 1997 overtok advokat Fredrik Nesheim som ny prosessfullmektig for saksøkeren, og hovedforhandling ble holdt i Kristiansand 17. og 18. april 1997. Saksøkeren møtte, sammen med sin prosessfullmektig, og forklarte seg. For saksøkte møtte trygdefaglig leder ved fylkestrygdekontoret Jon Robstad, sammen med prosessfullmektigen som var representert ved advokat Hanne Harlem. Legene Tørres Lohne, Atle Oddgeir Haugland og Einar Sand ble avhørt som vitner. Den oppnevnte sakkyndige var til stede under hovedforhandlingen frem til prosedyren, og supplerte og utdypet sin tidligere avgitte skriftlige uttalelse. Han fastholdt sin tidligere avgitte konklusjon.

Saksøkeren har i det vesentlige anført:

Det er enighet om at Tønnessen har en sykdom i folketrygdens forstand. Det er derfor unødvendig å drøfte sykdomsbegrepet. Det foreligger ingen avgjørende enkeltlidelse, men flere samvirkende årsaker som gjør ham ervervsufør.

Det sentrale spørsmålet i saken er om Tønnesen er minst 50% ervervsufør i trygdeloven forstand. Fylkestrygdekontoret, og dermed også Trygderetten, har basert avgjørelsen på feil faktisk grunnlag og dermed også feil rettsanvendelse med hensyn til om vilkårene i folketrygdloven §8-3 er oppfylt.

Etter fylkestrygdekontorets avslag 23. januar 1993 ble Tønnessen, med tanke på anke til Trygderetten, 9. mars 1993 undersøkt av dr. Atle Haugland, spesialist i fysikalsk medisin og rehabilitering. Han konkluderte med at Tønnessen har en varig funksjonssvikt som i realiteten gjør ham 100% arbeidsufør, jfr. nevnte erklæring. Lindesnes trygdekontor iverksatte forberedende ankebehandling med blant annet innhenting av nye legeuttalelser, herunder fra dr. Harald Johannesen, spesialist i lungesykdommer, og etter arbeidstrening/vurdering av arbeidsevne ved Mandal Industrier AS ble saken oversendt Trygderetten med anbefaling om at tidligere vedtak ble stadfestet.

Det foreligger imidlertid vesentlige feil i det beslutningsgrunnlaget som trygdekontoret baserte seg på. Dette er nærmere redegjort for i skriv 11. mai 1994 fra Tønnessens daværende prosessfullmektig. Det er her bl.a. vist til at arbeidstreningen ved Mandal Industrier med all ønskelig tydelighet viste at Tønnessen ikke har ervervsevne i behold. Som følge av redusert funksjonsnivå og helseplager hadde han ikke på noen måte den stabilitet som kan kreves i et arbeidsforhold, og han hadde store problemer med å få utført de tildelte arbeidsoppgavene som følge av manglende tilpasning av arbeidsmiljøet. Det vises også til at arbeidskontoret har konkludert med at Tønnessen ikke har ervervsevne som gjør ham til reell arbeidssøker, jfr. arbeidskontorets skriv av 21. april 1994 til Tønnessen.

Selv om den oppnevnte sakkyndige mener at Tønnessen ikke er minst 50% ervervsufør, er dette likevel tilstrekkelig dokumentert ved uttalelser fra annet kompetent medisinsk hold. Det vises til uttalelsene fra de andre legene som har hatt befatning med Tønnessen, spesielt fra hans behandlende lege dr. Tørres Lohne og spesialist i fysikalsk medisin og rehabilitering dr. Atle Haugland. Disse har vist til at selv om Tønnessen har en restarbeidsevne, er denne likevel ikke utnyttbar i det praktiske arbeidslivet, og uførheten må derfor settes til 100%. Det blir etter dette avgjørende hvem retten velger å tro på. De som har behandlet Tønnessen tror på ham når han sier at smertene er så sterke at han ikke makter noen jobb. Disse legene har kjent ham i en årrekke og har derfor det beste grunnlaget for å vurdere hans situasjon. Det vises også til at den arbeidstreningen som fant sted ved Mandal Industrier AS dokumenterer hans ervervsuførhet. Det må også legges vekt på den vurdering som Arbeidskontoret for Mandal og omland har gitt uttrykk for når det er kommet frem til at Tønnessen ikke har restervervsevne som er nyttbar i ervervsmessig sammenheng og at han derfor heller ikke kan anses som reell arbeidssøker.

Det foreligger også årsakssammenheng mellom sykdommen og arbeidsuførheten. Det må i tilfelle være saksøkte som må bevise noe annet, og det er ikke gjort. Den alt overveiende årsaken til arbeidsuførheten må i hvert fall være smerteplagene. Det vises til at han var i full jobb i mange år før vanskene ble for store.

Det hevdes videre at ervervsuførheten er varig. Tønnessen har hatt denne tilstanden i 14 år hittil. Legene Haugland og Lohne har gitt uttrykk for at tilstanden er varig. Den oppnevnt sakkyndige har ikke kunnet si noe bestemt om dette.

Vilkårene for uførepensjon etter folketrygdloven §8-3, slik bestemmelsen gjaldt da søknaden ble fremmet i 1992, er således til stede.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Vedtak av 23/1-1993 fra Trygdeetatens fylkeskontor i Vest-Agder er ugyldig.

2. Ved ny behandling av saken skal det legges til grunn at Hans Georg Tønnessen har varig nedsatt ervervsevne med minst halvparten som følge av sykdom, skade eller lyte.

3. Hans Georg Tønnessen tilkjennes erstatning for saksomkostninger."

Saksøktes anførsler kan sammenfattes slik:

Generelt gjelder at det skal ikke være lett å få uførepensjon - folk skal ikke passiviseres. Så lenge det er en sjangse for noe annet, skal det prøves, og lovgivningen har etter hvert satt strammere grenser for å få pensjon. Hensikten har vært at dette skal gi en signaleffekt. Det er derfor viktig å følge lovens regler og vilkår.

Fylkestrygdekontorets vedtak bygger på et riktig faktisk grunnlag og en riktig rettslig forståelse av folketrygdloven §8-3. Det betviles ikke at saksøkeren har problemer med sin helse, men saksøkte kan ikke se at han fyller vilkårene for uførepensjon etter folketrygdloven §8-3. Frem til 1992 mente han selv at han hadde ervervsevne, og bl.a. dr. Lohne og dr. Haugland mente også at han kunne ta lettere arbeid. Etter den tid er disse av den oppfatning at han subjektivt sett ikke greier noe arbeid, og at det praktisk sett ikke er mulig å utnytte hans ervervsevne. Det betviles ikke at kronisk sterke smerter kan medføre uførhet, men slike smerter er ikke dokumentert i dette tilfelle.

Det har i realiteten ikke skjedd noe vesentlig i saksøkerens ervervsmessige situasjon siden 1993. Han greidde i og for seg jobben på Mandal Industrier AS, men sluttet fordi han mente det ikke var tilstrekkelig tilrettelagt for ham. Senere har han ikke forsøkt noe annet arbeid, fordi han ikke vil. Det eneste han er innstilt på er å oppnå uførepensjon, og forfølger derfor sin søknad.

Det er ingen grunn til å tro at saksøkeren ikke har arbeidsevne på mer enn 50%. Hans alder og yrkesbakgrunn gir ikke grunnlag for å tro at det skulle være vanskelig for ham å få jobb, snarere tvert om. Hans egen subjektive oppfatning av hva han greier kan ikke være avgjørende ved vurderingen av om arbeidsevne foreligger.

Etter folketrygdloven §8-3 er det et vilkår at nedsettelsen av ervervsevnen i vesentlig grad skyldes sykdom, skade eller lyte, jfr. Ot.prp.nr.62 (1990-1991). Årsakskravet er i dette tilfellet ikke oppfylt. Det vises til den sakkyndiges uttalelse om at det som er dokumentert av problemer, ikke kan forklare hans yrkesmessige fravær.

Legeerklæringen av 19. august 1994 fra dr. Tørris Lohne, som er avgitt etter fylkestrygdekontorets oversendelse, inneholder ikke opplysninger som gir grunnlag for å komme til et annet resultat. Erklæringen må forstås slik at saksøker kan yte 50% arbeidsinnsats, og at denne innsatsen kan økes dersom arbeidet i tilstrekkelig grad legges til rette for ham.

Når det gjelder arbeidstreningsforsøket ved Mandal Industrier AS, er det ikke godtgjort at det er saksøkerens fysiske plager som forhindret et mer vellykket resultat med hensyn til arbeidsevnen. Forsøket ble avbrutt av saksøkeren da han ikke fikk en spesiell avlastningsstol innen den fristen han selv hadde satt. Særlig med tanke på saksøkerens unge alder må det stilles strenge krav om medvirkning til arbeidstreningsopplegg.

Den omstendighet at arbeidsformidlingen i april 1994 stanset hans dagpenger fordi han ikke ble betraktet som reell arbeidssøker, er ikke noe moment som kan tale for at han er arbeidsufør. Uførepensjon er en varig ytelse, og vilkåret om en varig nedsatt ervervsevne med minst 50% på grunn av sykdom, skade eller lyte forutsetter et annet vurderingstema enn den vurderingen arbeidsformidlingen foretar etter folketrygdloven §4-2 nr. 1, bokstav a. Arbeidsformidlingens vurdering av dagpengerettigheter kan således ikke legge føringer for vurderingen av ervervsevnen etter folketrygdloven §8-3.

Det må etter dette legges til grunn at saksøkeren ikke fyller folketrygdloven krav om varig nedsatt ervervsevne med minst 50% og som i det vesentlige skyldes sykdom, skade eller lyte. Det vises til fylkestrygdekontorets oversendelsesskriv av 21. juni 1994 og til den sakkyndiges senere uttalelse av 17. august 1996.

Det er nedlagt slik påstand:

"1. Rikstrygdeverket frifinnes.

2. Rikstrygdeverket tilkjennes sakens omkostninger."

Lagmannsretten skal bemerke:

Det er folketrygdloven §8-3, første ledd, slik den lød på søknadstidspunktet som skal legges til grunn ved vurderingen av saksøkerens søknad. Bestemmelsen gir den som er 16 år eller eldre rett til uførepensjon dersom hans ervervsevne etter gjennomgått behandling, arbeidstrening, opplæring eller annen form for attføring som anses hensiktsmessig, fortsatt er varig nedsatt med minst halvparten og nedsettelsen i vesentlig grad skyldes sykdom, skade eller lyte.

Det er etter dette et vilkår for rett til uførepensjon at funksjonsnedsettelsen er av slik art og grad at den fremstår som en vesentlig årsak til reduksjon av ervervsevnen. Ved vurderingen av om årsakskravet er oppfylt, skal det legges vekt på om søkeren ville hatt vanskeligheter med å beholde eller oppnå arbeidsinntekt på grunn av funksjonsnedsettelsen - uten hensyn til arbeidsmarkedsforhold m.v.

Det er også et vilkår at attføring skal være gjennomgått før uførepensjon kan tilstås, og dette innebærer at det skal vurderes om vedkommende ved flytting eller pendling kan få arbeid eller bedre ervervsmulighetene. Ved bedømmelsen av i hvilken grad ervervsevnen er nedsatt, skal det tas hensyn til vedkommendes reelle muligheter for ervervsinntekt eller innsats i ethvert arbeid som han kan utføre, sammenlignet med tilsvarende muligheter før vedkommende ble ufør.

Når det gjelder saksforholdet, vises til fylkestrygdekontorets oversendelsesskriv av 21. juni 1994 til Trygderetten, og hvor de relevante tidligere opplysningene fra forskjellige leger er referert. Etter at den sakkyndige ga sin erklæring, er det gitt nye uttalelser 16. mars 1997 fra dr. Atle Haugland, fra kiropraktor Geir Due 14. april 2997 og fra fysioterapeut Espen Nilsen 15. april 1997, og som lagmannsretten viser til.

Det synes ikke å foreligge vesentlige forskjeller mellom den sakkyndiges erklæring og de øvrige legeerklæringene når det gjelder medisinske funn hos Tønnessen. Det som er avvikende er hva som oppfattes som hans restarbeidsevne. Det synes å være representativt for de legeerklæringene som saksøkeren påberoper seg at også disse mener at det hos ham finnes en restarbeidsevne, men at denne bare er teoretisk, og at han derfor med sine ulike plager må betegnes som helt arbeidsufør, uansett arbeidets karakter.

Den oppnevnte sakkyndige avga som nevnt foran sin spesialisterklæring 27. august 1996, og som retten viser til. I erklæringen er redegjort for Tønnessens sosiale forhold, hans tidligere plager, hans aktuelle problem, hans kliniske status, om røntgenbilder tatt 13. august 1996, og erklæringen ender opp i følgende vurdering:

"Vurdering: Tegn til skivebetinget smertemekanisme?: mulig i korsryggen, men det kliniske uttrykket er idag svært svakt eller nærmest ikke tilstede.

Tegn til aktiv rotirritasjon?: nei

Tegn til spinal stenose (trang ryggkanal)?: nei

Tegn til myelopati (ryggmargsaffeksjon)?: nei

Tegn til inflammatorisk revmatisk sykdom/immunsykdom?: nei

Tegn til stoffskiftesykdom?: nei

Tegn til indremedisinsk sykdom?: nei

Selvopplevd eller observatøroppfattet nevrose?: nei

Tegn til myofascialt smertesyndrom (lokale muskelspenninger)?: nei

Tegn til generelle muskelspenninger (fibromyalgi)?: nei

Det er etter mitt skjønn slik at han nok hadde en skivebetinget lumbago eller et lite midtstillet prolaps i 1983 og at restmekanismen etter dette har vært aktiv fra og til senere. Imidlertid har ikke dr. Hauglands undersøkelsesfunn (2, 3, 5, 7, 9), etter mitt skjønn, eller funnene ved AIR (4) kunnet understøtte formodningen om en aktiv prolapsmekanisme eller annen tydelig organisk sykdom eller svikt i ryggen. Dr.

Haugland skriver at musklene var ømme i 1989 og at det var noe redusert bevegelighet i ryggen (3). Ved AIR i 1991 og ved min undersøkelse nå, var/er det normal bevegelighet og det er ikke trykkømhet i korsryggen.

Det er ikke tegn til myofacialt syndrom (trykkømme og såre muskler) og det er heller ikke tydelige kliniske eller røntgenologiske tegn til aktiv smertemekanisme i ryggen, verken i nakke, brystrygg eller korsrygg.

Etter mitt skjønn kan en forklaring være slik: Det har nok vært en organisk smertekjerne i korsryggen, men den er ikke tydelig eller særlig aktiv objektivt sett nå. I tillegg kan han ha muskelspenninger i brystryggen (ømhet th9-11) og kanskje i nakken, selv om tegnene er nærmest fraværende ved dagens undersøkelse.

Mitt hovedinntrykk er at dette nå kan være en somatoform tilstand med unntak av skjelingen og astma/høysnue. Med somatoform tilstand mener jeg plageopplevelse og plageytring uten somatisk kroppslig forklaring, på bakgrunn av psykososiale mekanismer. Etter min erfaring har slike pasienter ikke vanlig nevrosetegn.

Det framgår at han har hatt kompliserte og konfliktfylte mellommenneskelige forhold ved Aker Stord (4), ved AIR (4,6), ved Mandal Industrier (1,19) og Lindesnes trygdekontor (1).

Dette er etter mitt skjønn like sannsynlig at han har en spesiell karakter og eventuelt et personlighetsavvik som kan representere et lyte, som at han tilfeldig har vært utsatt for en hel serie av uheldige opplevelser og avgjørelser i arbeidsliv, helsevesen og trygdevesen."

På grunnlag av det mandatet som ble gitt den oppnevnte sakkyndige har han gitt slik konklusjon:

"Konklusjon m.h.t. organiske somatiske plager i henhold til mandatet

1. Skyldes Hans Georg Tønnessens plager i vesentlig grad sykdom, skade eller lyte? Jeg har ikke kunnet påvise annen sykdom hos ham enn dokumentert medfødt skjeling (13) og astma/høysnue (11). Historisk sett er det sannsynlig at han har hatt en skiveskadebetinget lumbago (vondt i korsryggen) eller et lite prolaps i 1983 med senere perioder med vondt pga. en viss restmekanisme.

Denne er det svært lite å finne av nå, og en kan ikke hevde at denne plagen etter en somatisk modell vil være et arbeidshinder for ham i hans jobb som f.eks. ingeniør. Det som er dokumentert, er at han for over 10 år siden fikk yrkesmessig attføring pga. ryggplager, da hadde han en typisk fysisk krevende jobb.

2. Har en slik sykdom, skade eller lyte ført til funksjonsnedsettelse og ervervsevnereduksjon? Jeg vil tro at skjelingen er en hemning som representerer en funksjonsnedsettelse, men han har jo faktisk jobbet i utpregede fysiske yrker som anleggsarbeider, industriarbeider og jernbinderbas i tilsammen 8 år med denne skjelingen, som er medfødt. Hans astma vil ikke representere noen tydelig funksjonssvikt ifølge lungelege, så lenge han ikke utsettes for hardere fysisk anstrengelse eller luftveisirritanter/sterk temperaturvariasjon (11.)

3. Når oppsto funksjonsnedsettelsen, og i forhold til hvilke yrker/aktiviteter. Skjelingen er medført, astma og høysnue har han hatt siden barndommen, og ingen av disse har såvidt jeg kan se vært årsak til sykmelding av noen varighet. I de erklæringene som forelå i 1980årene og i 1991 og 1992 var det ryggplager og etterhvert også nakkeplager som var hovedårsak til ervervsuførhet.

4. Restarbeidsevne. Det er vanskelig å konkludere med at skjelingen og luftveisplagene representerer en tydelig ervervsevnereduksjon når en slik konklusjon ikke foreligger fra relevant spesialist (11), men i det generell arbeidsliv vil det etter mitt syn være slik at disse to plagene med tillegg av rygg/nakkeplagene nok samlet vil representere en ervervsevnereduksjon på omlag 30%. Imidlertid neppe i yrker som maskiningeniør eller kostnadsingeniør. Dermed vil han etter mitt skjønn ha en restarbeidsevne på 70% i det generelle arbeidsliv og 100%, i de to ovenfor nevnte yrkene."

Den sakkyndige har under hovedforhandlingen fastholdt sin konklusjon om at Tønnessen må anses å ha en restarbeidsevne på 70% i det generelle arbeidslivet, og 100% som kostnadsingeniør, som er et yrke han er attført til, og som har gitt ham en utdannelse hvor arbeidslivet har rikholdige tilbud. Hans ryggplager står ikke i forhold til de yrkesmessige fraværene. Med en større motivering bør det være mulig for ham å få slik jobb, en oppfatning som lagmannsretten på grunnlag av bevisførselen slutter seg til.

Lagmannsretten viser til dette og finner at selv om saksøkeren har problemer i forbindelse med sin helsetilstand, er det ikke godtgjort at hans evne til å utføre inntektsgivende arbeid er blitt varig nedsatt med minst halvparten på grunn av sykdom, skade eller lyte. Vilkårene for rett til uførepensjon er således ikke funnet å være til stede, og Rikstrygdeverket blir å frifinne.

Saksomkostningsspørsmålet blir å avgjøre etter tvistemålsloven §172. Saksøkeren har tapt saken og skulle da etter hovedregelen i paragrafens første ledd pålegges å erstatte motpartens saksomkostninger. Lagmannsretten har imidlertid funnet at det har foreligget så pass tvil at det var fyldestgjørende grunn for den tapende part å få saken rettslig prøvet, og at partene derfor bør dekke hver sine saksomkostninger i samsvar med bestemmelsen i paragrafens annet ledd, første alternativ.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Rikstrygdeverket frifinnes.

2. Partene bærer hver sine saksomkostninger.