LA-1995-735
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-01-17 |
| Publisert: | LA-1995-00735 |
| Stikkord: | Tingsrett, Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nedre Telemark namsrett Nr: 95-00135 - Agder lagmannsrett LA-1995-00735 K |
| Parter: | Kjærende part: Ivar Johannessen (Prosessfullmektig: Advokat Johan Henrik Frøstrup). Kjæremotpart: Thor Andersen (Prosessfullmektig: Advokat Morten Wexels). |
| Forfatter: | Førstelagmann Arne Christiansen, lagmann Ola Rygg, lagdommer Steinar Thomassen |
| Lovhenvisninger: | Sameigelova (1965) §15, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §6-4, Tvistemålsloven (1915) §180, §403, Avtaleloven (1918) §30, §33, §36, §2-12, §6-1, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) |
Ved rettskraftig uteblivelsesdom avsagt av Nedre Telemark herredsrett 15. april 1994 ble avgjort at Ivar Johannessen og Thor Andersen er sameiere i eiendommen gnr. 49 bnr. 5 og 48 i Bø med en ideell halvdel på hver. Etter begjæring fra Ivar Johannessen avsa Nedre Telemark namsrett 10. mai 1995 kjennelse om oppløsning av sameiet ved tvangssalg med bistand av medhjelper etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven, jfr. sameieloven §15 annet ledd. I henhold til mottatt telefaks undertegnet av Ivar Johannessen 31. juli 1995 med begjæring om heving av saken, ble saken ved namsrettens kjennelse samme dag hevet. Bakgrunnen var at partene 28. juli 1995 hadde inngått en utenrettslig avtale om oppgjør med slik ordlyd:
"Thor Andersen og Ivar Johannessen er enige om en mindlig utløsning av G.nr. 49 B.nr. 5 og 40 i Bø.
Thor Andersen utløser Ivar Johannessen med kr 50000,- som helt og fullt oppgjør for eiendommen.
På motsatt side er Ivar Johannessen fritatt for alle krav fra Thor Andersen så som flere års avgifter, forsikringer, el instalasjoner, riving av gammel gang oppsetting av ny gang, bad og klosett, septiktank, 75 meter pvc rør, varmtvannstank, varmekabler, nytt sikringsskap, ny veitrase, påkost fellesvei og egen vei kr 72000,- utgraving og bortkjøring ved Haugen div andre ting.
Med dette har ingen av partene noe som helst krav mot hverandre.
Thor Andersen (sign) Ivar Johannessen (sign)
Med dette stoppes salgsprosen omgående.
Videre fjernes alle forføyninger på eiendommen.
Thor Andersen (sign) Ivar Johannessen (sign)
Thor Andersen betaler kontant 28/7-95 kr 25000,- resten kr 25000,- kontant 29/-95
Ivar Johannessen (sign)"
Ivar Johannessen har påkjært hevningskjennelsen til Agder lagmannsrett med krav om opphevelse. Det er i kjæremålserklæringen anført at hevningskjennelsen må oppheves fordi hevningsbegjæringen og den bakenforliggende kontrakt er fremkommet på avtalerettslig ugyldig grunnlag. Det hevdes her at lagmannsretten prejudiselt må legge til grunn at avtalen av 28. juli 1995 er ugyldig etter avtaleloven §30, §33 og §36 og at namsretten har truffet sin avgjørelse etter en uforsvarlig saksbehandling.
Thor Andersen har imøtegått kjæremålet. I tilsvaret hevdes det under henvisning til tvangsloven §6-1 at hevningskjennelsen ikke er gjenstand for kjæremål. Videre bestrides den fremstilling som er gitt i kjæremålserklæringen omkring de forhold som anføres til støtte for at avtalen av 28. juli 1995 er ugyldig og at namsrettens saksbehandling er uforsvarlig.
I brev til partene 27. november 1995 har lagmannsretten reist spørsmål om det til belysning av ugyldighetsanførselen fra den kjærende parts side bør holdes muntlig forhandling, jfr. tvistemålsloven §403 tredje ledd.
I prosesskrift 7. desember 1995 har Ivar Johannessen v/advokat Frøstrup frafalt ugyldighetsanførselen og uttalt at det ikke er påkrevet med muntlig forhandling. I prosesskriftet er anførslene om saksbehandlingsfeil utdypet og supplert. Det anføres at hevningskjennelsen mangler grunner, at partene ikke fikk anledning til å uttale seg før kjennelsen ble avsagt, at hevningsbegjæringen ikke er fremsatt skriftlig eller muntlig av den kjærende part men sendt over telefax av andre, at namsretten burde ha overveiet å innkalle til muntlig forhandling og at de anførte feil ihvertfall samlet må lede til opphevelse.
Lagmannsretten har i brev 2. januar 1996 til partene reist spørsmålet om betingelsene for oppløsning ved auksjon etter sameieloven §15 fremdeles er til stede etter inngåelsen av avtalen 28. juli 1995.
Som svar på lagmannsrettens henvendelse uttaler Ivar Johannessens prosessfullmektig i brev 5. januar 1996 at det er med stor forbauselse han konstaterer at lagmannsretten nå uten videre synes prejudisielt å legge til grunn at avtalen av 28. juli 1995 er gyldig. Det uttales dessuten at det ikke er lagmannsretten men namsretten som skal vurdere hvorvidt betingelsene for å fremme auksjon etter sameieloven §15 er til stede.
Thor Andersen har i brev 15. januar 1996 fastholdt sine anførsler og uttalt at han anser den vurdering lagmannsretten gir uttrykk for i sitt brev som korrekt.
Lagmannsretten skal bemerke:
Til den prinsipale påstanden om avvisning av kjæremålet bemerkes at det fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 at namsrettens kjennelse kan påkjæres til lagmannsretten.
Oppløsning ved tvangssalg etter sameieloven §15 skjer etter tvangsfullbyrdelsesloven regler, jfr. paragrafens annet ledd. Etter §15 tredje ledd kan krav om tvangssalg fullbyrdes uten dom eller tvangsgrunnlag bare når det ikke overfor namsretten er tatt til motmæle mot kravet eller det bare foreligger innsigelser som klart er grunnløse. Dersom avtalen av 28. juli 1995 hadde foreligget da tvangsauksjonsbegjæringen ble fremmet, måtte begjæringen blitt avvist om det hadde blitt gjort innsigelser mot begjæringen under henvisning til denne avtale. En slik innsigelse kunne ikke ha vært ansett som klart grunnløs, og det hadde i denne forbindelse ikke vært nødvendig å ta definitiv stilling til gyldigheten av avtalen. Det avgjørende er at en innsigelse bygget på at avtalen var til hinder for den summariske fremgangsmåte etter sameieloven §15 annet ledd, ikke kunne avvises som åpenbart grunnløs. Saken kan ikke stille seg annerledes om avtalen opprettes etter at begjæringen er tatt til følge når, som her, tvangssalget ennå ikke er gjennomført. Det følger av namsretten frie omgjøringsadgang etter tvangsloven §6-4 at retten av eget tiltak kunne ha truffet avgjørelse om å omgjøre beslutningen om fremme av salget i denne situasjon. Også lagmannsretten må ha kompetanse til å foreta slik omgjøring, i hvert fall når det er klart at de rettslige forutsetninger for fremme av forretningen ikke lenger er til stede. Lagmannsretten presiserer at den med dette ikke har tatt prejudisiell stilling til gyldigheten av avtalen av 28. juli 1995, men bare til om betingelsene for den summariske fremgangsmåte etter sameieloven §15 tredje ledd foreligger.
Det blir etter dette unødvendig å ta stilling til om namsretten har begått feil i forbindelse med hevningen av saken. Avgjørende for lagmannsretten er at betingelsene for oppløsning etter sameielovens §15 ikke lenger forelå etter at partene undertegnet dokumentet datert 28. juli 95.
Den påkjærte avgjørelse går ut på heving av saken, hvilket i og for seg er riktig når avgjørelsen er truffet under henvisning til en erklæring om at saken trekkes tilbake. Med det grunnlag lagmannsretten bygger sin avgjørelse på, er det prosessuelt mest riktig å avsi kjennelse med slutning om at begjæringen om oppløsning av sameie etter reglene i tvangfullbyrdelsesloven ikke tas til følge.
Kjæremålet har ikke ført frem, og den kjærende part bør erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Omkostningene fastsettes i samsvar med fremlagt oppgave til 3000 kroner, som såvidt skjønnes gjelder salær til prosessfullmektig. Namsrettens saksomkostningsavgjørelse i dens kjennelse 10. mai 1995 omfattes ikke av kjæremålssaken.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Ivar Johannessen plikter innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse å betale 3000 - tretusen - kroner til Thor Andersen som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten.