LB-2000-2217
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-08-10 |
| Publisert: | LB-2000-02217 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eiker, Modum og Sigdal namsrett Nr 00-0360 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02217 K/04. |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Berit Anne Borgen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Øivind Elseth). |
| Forfatter: | Lagmann Hans Petter Lundgaard, formann. Lagdommer Gunvald Gussgard. Mindretall: Lagdommer Sverre Mitsem |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §179, §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §3-3 |
Eiker, Modum og Sigdal namsrett avsa den 28 juni i år kjennelse i sak som gjaldt begjæring om tvangsfullbyrdelse av dom om daglig omsorg med slik slutning:
1. A pålegges å levere C f.*.*..90 til faren B innen mandag 3. juli 2000. Overlevering skjer ved at C bringes til Bs bopel. Dersom C ikke er levert innen mandag 3. juli 2000, pålegges A å betale en dagmulkt stor kr 500 - femhundre - frem til C er overlevert til sin far, dog ikke ut over 14 dager.
2. Dersom C ikke er levert mandag 17. juli 2000 kan B hente C f. *.*..90 med bistand av namsmannen.
3. A må betale saksøkers saksomkostninger med kr 3.000 - tretusen - innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelse av denne kjennelse.
Det fremgår ikke av slutningen, men det følger av kjennelsen for øvrig, at namsretten ikke tok til følge en begjæring om at saken skulle overføres til søksmåls former.
Bakgrunnen for begjæringen og den underliggende tvist var at herredsretten ved dom av 22 september 1999 hadde bestemt at C skulle bo fast hos far, B, fra 1. januar 2000. Partene ble imidlertid enige om at overgangstiden skulle utstrekkes til påsken 2000. I denne perioden hadde far og datter utstrakt samvær med hverandre.
Etter at C i mars 2000 fikk beskjed av far om at hun skulle flytte til ham for godt, tok imidlertid samværene slutt fordi C nektet samvær, og C har gitt uttrykk for at hun ikke ønsker å flytte til far.
A har ved kjæremål av 30 juni 2000 nedlagt påstand om at begjæringen om tvangsfullbyrdelse ikke skulle tas til følge, og at hun i anledning kjæremålet ble tilkjent saksomkostninger. Uten at det fremgår av påstanden, ber også den kjærende part lagmannsretten ta standpunkt til namsrettens nektelse av å overføre saken til søksmåls former. Etter den kjærende parts mening er det en feil ved saksbehandlingen at saken ikke er besørget tilstrekkelig opplyst før retten tar stilling til det saken angår, nemlig om umulighet foreligger i lovens forstand.
Hun nedla videre påstand om at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning. Dette ble tatt til følge ved lagmannsrettens beslutning av 27 juli 2000.
Når det gjelder det materielle spørsmål mener den kjærende part at mor har gjort alt som står i hennes makt for å få gjennomført overføringen av den daglige omsorg. Dette har imidlertid vist seg helt umulig på grunn av Cs innbitte motstand, og da kan heller ikke namsretten fremtvinge en slik løsning. Mor har gjort alt det som står i hennes makt for å bidra til at C ville flytte til far, men forgjeves, og hun kan ikke tvinge henne. Det fremgår også av uttalelse av psykolog Per Kaald at tvangsflytting vil være til skade for barnet og for barnets forhold til begge foreldre. Det vises for øvrig til kjæremålet med vedlegg.
B har i kjæremålstilsvar av 7 juli d.å tatt til gjenmæle og påstått namsrettens kjennelse stadfestet.
Etter kjæremotpartens oppfatning var saken tilfredsstillende opplyst for namsretten slik at det ikke er grunnlag for å hevde at det var en saksbehandlingfeil av namsretten ikke å overføre saken til behandling i søksmåls former.
Det bestrides dog ikke at C har gitt uttrykk for at hun ikke vil flytte til far, men etter kjæremotpartens mening er dette fordi mor og morens familie har så sterkt grep på henne at hun ikke tør tenke pent om sin far. De gangene hun har hatt mulighet for å treffe far uten at mor eller morforeldre har vært til stede, har C og far hatt en fin tone sammen.
Etter kjæremotpartens oppfatning, foreligger ikke umulighet i lovens forstand. Det er helt normalt og påregnelig at et barn på ti år protesterer på å flytte . Cs vegring og kontakt er en følge av det press som mor og mors nettverk har satt henne under. Det vises til Rt-1993-948 og kjennelser av Borgarting lagmannsrett av 3. september 1999 og 23 desember 1999 og kjennelse av Frostating lagmannsrett av 13 desember 1996.
Den største fare for skadevirkninger ligger i at C fortsetter å bo hos mor og fortsatt blir utsatt for press fra henne og hennes nettverk, mener kjæremotparten.
Det vises for øvrig til kjæremålstilsvaret.
Kjæremotparten har nedlagt påstand om at namsrettens kjennelse stadfestes og at kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger.
Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet - dommerne Lundgaard og Gussgard - bemerker:
Det er på det rene at den eneste grunnen til at tvangsfullbyrdelse ikke skal kunne skje i en sak som denne, er at det foreligger umulighet. I praksis er dette forstått slik at umulighet kan foreligge dersom et barn nekter å flytte, se. f.eks. Rt-1987-238. Dette er imidlertid, som også namsretten er innforstått med, ikke tilstrekkelig dersom dette er tilbørlig hensyntatt ved rettens vurdering av hvem som bør ha den daglige omsorg.
Den senere utvikling kan imidlertid føre til at saken i forbindelse med tvangsfullbyrdelse står i en annen stilling enn den gjorde ved herredsrettens behandling av saken. Nå er det gått nærmere ett år siden herredsrettens dom, og C bor fortsatt hos sin mor. Etter det som er fremlagt av skriftlig materiale virker situasjonen temmelig fastlåst, uten at flertallet nå finner grunn til å fordele skyld i den forbindelse.
Flertallet finner at det i denne saken med den utvikling som har vært, er en feil ikke å høre partene, eventuelle vitner, eventuelt også C selv, før det treffes en endelig avgjørelse om tvangsfullbyrdelse. Flertallet finner derfor at namsrettens kjennelse bør oppheves, og saken overføres til søksmåls former.
Spørsmålet om saksomkostninger i anledning av kjæremålet bør utstå til den avgjørelse som avslutter hele saken, jfr tvangsloven §3-3 jfr tvistemålsloven §180 annet ledd jfr §179 tredje pkt.
Mindretallet - dommer Mitsem - slutter seg til flertallets innledende bemerkningerer, men er - som namsretten - kommet til at herredsrettens dom av 22 september 1999 kan fullbyrdes.
Mindretallet viser til at samarbeidet mellom partene var godt i de første månedene etter herredsrettens dom. Det er også enighet om at samværene mellom far og barn i denne perioden synes å ha fungert bra. A flyttet til sine foreldre 1. mars 2000, og hun og C bor nå ca 25 meter fra Bs bolig. Fra primo april har situasjonen låst seg, og C vil nå øyensynlig ikke engang snakke med faren, jf. bl.a bilag 1 til kjæremålserklæringen.
Situasjonen nå er i de store og avgjørende trekk den samme som ved herredsrettens behandling av saken. Også den gang ble det fra A s side vist til «barnets redsel og motvilje mot å være hos far», jf. dommen side 7, og overfor den sakkyndige ga C bl.a uttrykk for at hun var redd for faren, jf. gjengivelsen av den sakkyndiges erklæring på side 10 i dommen. På side 18 i dommen gir herredsretten uttrykk for at «[retten]...som den sakkyndige [er] overbevist om at Cs eventuelle frykt for far beror på signaler fra mor og hennes familie». Mindretallet finner å kunne legge til grunn at årsaksforholdet er det samme nå.
Mindretallet kan etter dette ikke se at namsrettens saksbehandling kan kritiseres og at saken burde ha vært overført til søksmåls former. Mindretallet legger til at en slik, ny prosess også vil kunne være en betydelig økonomisk belastning for B, jf. det som er anført om dette på nest siste side i dok. nr. 9.
Mindretallet kan ikke se at en tvangsgjennomføring fremstår som «umulig» på grunn av Cs holdning. Som det fremgår ovenfor, legges det til grunn at A ikke lenger medvirker til gjennnomføringen av herredsrettens dom, og det må antas at Cs holdning til faren ville ha vært en helt annen hvis forholdet mellom foreldrene - som i de første månedene etter herredsrettens dom - hadde vært samarbeidspreget. Problemene ved en tilbakeføring ville utvilsomt begrenses ved en aktiv og lojal oppfølging fra As side av plikten til sørge for at B overtar den daglige omsorgen for C, mens en fortsettelse av den situasjonen som nå foreligger utvilsomt gir en betydelig risiko for barnets videre utvikling, slik herredsretten også pekte på i dommen, se særlig side 19, fjerde avsnitt og side 20, fjerde og femte avsnitt.
Mindretallets syn er etter dette at namsrettens kjennelse bør stadfestes, men med en viss justering av tidsrammen, idet mindretallet også ville gi partene en mulighet for, med sakkyndig bistand, å forberede en overflytting før tvangsmidlene inntrer; etter omstendighetene er det unødvendig å gå nærmere inn på dette.
Etter mindretallets syn burde namsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes og A betale saksomkostninger for lagmannsretten.
Konklusjonen blir etter dette overensstemmende med flertallets syn, idet kjennelsen er avsagt med den dissens som fremgår.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling i søksmåls former.
2. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til avgjørelse i den dom eller kjennelse som avslutter saken.