LE-1990-420

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1992-05-04
Publisert:	LE-1990-00420
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum herredsrett nr. A-214/88 - Eidsivating lagmannsrett LE-1990-00420 A. HR-1992-00258 (Anken nektet fremmet til Høyesterett).
Parter:	Ankende part: 1. COSMEA A/S 2. Edel Marie Christensen (Prosessfullmektig: Advokat Per Danielsen v/adv. Lars E. Christoffersen, Oslo). Motpart: Sparebanken NOR (Prosessfullmektig: Advokat Knut Schage, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Anders Bøhn, formann. Lagdommer Jan Martin Flod. Kst. lagdommer Pål Sannerud
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §229b, Kjøpsloven (1907) §39, Domstolloven (1915) §204, §53, §14, §214, §229, §93, Panteloven (1980) §3-13

Saken gjelder erstatning for påstått uberettiget gjeldsforfølgning.

COSMEA A/S ble stiftet i 1980. Selskapet drev først sin virksomhet i Porsgrunn. Våren 1985 flyttet det til leide lokaler i Trekanten i Asker. Her drev selskapet en klinikk for hudpleie, samt engrossalg av kosmetikk- og helsekostprodukter. Eneaksjonær i selskapet var Edel Christensen, som også var selskapets styre.

Som sikkerhet for selskapets oppfyllelse av leiekontrakten i Trekanten stilte selskapets bankforbindelse, heretter kalt Sparebanken NOR, den 11 juni 1985 garanti overfor utleier for riktig betaling av husleie inntil 94 500 kroner. Edel Christensen stilte seg samme dato som selvskyldnerkausjonist for bankens eventuelle ansvar.

Den 21 oktober 1985 fikk COSMEA A/S innvilget en kassakreditt på 100 000 kroner i banken. Selskapet utstedte samme dag en pantobligasjon med sikkerhet i varelageret. Obligasjonen ble tinglyst.

Den 24 januar 1986 mottok Sparebanken NOR en erklæring om garanti fra Jyske Bank, København. Garantien var angitt å gjelde "til sikkerhed for rigtig tilbagebetaling af en kredit, som De yder Cosmea A/S". Banken benyttet seg ikke av erklæringen.

I ekstraordinær generalforsamling 18 februar 1986 vedtok COSMEA A/S å stanse sine betalinger. Dette ble meddelt kredi-torene i brev samme dag.

Den 26 februar 1986 sendte advokat Leif Storvik på vegne av Sparebanken NOR varsel til COSMEA under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §229 annet ledd. I varselet krevde banken betaling innen to uker av innestående beløp på kassakredittkontoen pr 31 desember 1985 samt renter og omkostninger fram til samme dato, til sammen 94 110 kroner. Det er på det rene at advokat Storvik mente å vise til tvangsfullbyrdelsesloven §229b annet ledd. I varselet het det at dersom betaling ikke fant sted innen fristen, ville begjæring om tvangsauksjon, eventuelt begjæring om overlevering av varelager, bli fremmet. Dagen etter holdt namsmannen i Asker tvangsforretning i selskapets lokaler. Under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §93 jf §229b tredje ledd ble varelageret tatt i forvaring og satt ut av selskapets besittelse ved at det ble plassert i et rom som ble forseglet.

Den 28 februar 1986 begjærte Ingrid Bjarstad på vegne av COSMEA A/S og under henvisning til generalforsamlingsvedtak oppbud overfor Asker og Bærum skifterett. Begjæringen ble returnert fordi selskapet ikke innbetalte forskudd på behandlingsomkostningene.

Advokat Storvik begjærte 4 mars 1986 tvangsauksjon over varelageret. Den 10 april 1986 besluttet namsmannen i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §214 at varelageret skulle selges ved underhåndssalg. Banken engasjerte Ingrid Bjarstad, som sammen med Edel Christensen hadde vært daglig leder i COSMEA A/S fram til selskapet innstilte sine betalinger, til å stå for salget. Det er på det rene at banken pr utgangen av mai 1986 hadde solgt varer for kr 68 842,92 ekskl. merverdiavgift, og at dette tilsvarte ca to tredjedeler av varenes ordinære utsalgspris.

I brev 27 februar 1986 hadde utleier krevet at banken skulle innfri husleiegarantien. Husleien forfalt til betaling forskuddsvis hver kvartal, og var misligholdt med til sammen kr 52 636,25. Banken innfridde garantien, og førte garantibeløpet som tilgodehavende på kassakredittkontoen. Den 24 mars 1986 betalte banken ytterligere husleie under garantien med kr 16 206,67. Garantibeløpet ble forsøkt inndrevet hos Edel Christensen i Danmark. Den 11 april 1986 traff fogderetten i Hellerup beslutning om arrest hos Edel Christensen for i alt kr 72 463,92. I forretningen ble det besluttet at arresten kunne avverges mot sikkerhetsstillelse. Den 18 april 1986 stilte Edel Christensen bankgaranti for arrestbeløpet.

Det er på det rene at Edel Christensen protesterte overfor banken mot dekningsaksjonen i varelageret. I en telefonsamtale med advokat Storvik i midten av mars 1986 tilbød advokat Reidar Henning på vegne av Edel Christensen betaling av et visst beløp mot frigivelse av varelageret. Det er uenighet mellom partene om hvor stort beløp advokat Henning tilbød å betale. Advokat Henning skrev også til advokat Storvik 9 april 1986 og bad om å få oversendt kontoutskrifter og nøyaktige oppstillinger over bankens tilgodehavende. Han bad samtidig om at forsøket på tvangsdekning av varelageret ble stilt i bero.

I brev 16 april 1986 til advokat Henning meddelte advokat Storvik at han hadde anmodet banken om å stanse realiseringen av varelageret. Ved namsmannsforretning 19 august 1986 ble det resterende varelageret levert tilbake til COSMEA A/S/Edel Christensen.

Ved stevning 16 april 1989 til Asker og Bærum herredsrett reiste Sparebanken NOR søksmål mot COSMEA A/S og mot Edel Marie Christensen som selskyldnerkausjonist med krav om at de saksøkte in solidum skulle betale kr 113 371,85, som banken hevdet var selskapets gjenstående gjeld. De saksøkte påsto seg frifunnet. COSMEA A/S reiste motsøksmål med krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppover til 1 556 600 kroner.

Asker og Bærum herredsrett avsa 23 februar 1990 dom med slik domsslutning:

I hovedsøksmålet:

1. COSMEA A/S og Edel Marie Christensen frifinnes.

2. A/B/C Bank, Asker, dømmes til innen 2 - to uker å betale COSMEA A/S og Edel Marie Christensen saksomkostninger med tilsammen kr 19000,- - nittentusen -.

I motsøksmålet:

1. A/B/C Bank, Asker, frifinnes.

2. COSMEA A/S og Edel Marie Christensen dømmes til innen 2 - to - uker å betale A/B/C Bank, Asker, saksomkostninger med kr 2000,- - totusen -.

Edel Marie Christensen er ilagt saksomkostninger i motsøksmålet til tross for at hun ellers ikke er behandlet som part i dette søksmålet i herredsrettens dom.

Saksforholdet forøvrig går fram av herredsrettens dom.

COSMEA A/S og Edel Christensen anket byrettens dom i motsøksmålet til Eidsivating lagmannsrett. Sparebanken NOR påsto anken fra Edel Christensen avvist fordi hun ikke var part i motsøksmålet for byretten.

Ankeforhandling ble holdt 31 mars-2 april 1992 i Oslo. Edel Christensen møtte på vegne av COSMEA A/S sammen med sin prosessfullmektig, og forklarte seg. For Sparebanken NOR møtte prosessfullmektigen. Sju vitner ga forklaring. Det går fram av rettsboken hva som ble dokumentert.

Under ankeforhandlingen den 31 mars 1992 trakk Edel Christensen sin anke tilbake med samtykke fra motparten. Lagmannsretten avsa samme dag kjennelse der saken ble hevet for Edel Christensens vedkommende. Hun ble ilagt saksomkostninger med 5 000 kroner.

Den ankende part, COSMEA A/S gjør i det vesentlig gjeldende:

Aksjonen mot COSMEA A/S' varelager var fra første stund rettsstridig, og den har ført til tap for selskapet, som banken må erstatte.

I varselet datert 26 februar 1986 er det kassakredittgjelden pr 31 desember 1985, 94 110 kroner, som kreves betalt. På varselstidspunktet forelå det imidlertid ikke noe aktuelt mislighold som ga banken rett til å aksjonere. Det er ikke omstridt at det i januar og februar 1986 ble betalt inn en rekke beløp på kassakredittkontoen. Det er sikker rett at slike innbetalinger i et løpende mellomværende går til fradrag på de eldste gjeldspostene, jf Rt-1960-10. Det er ikke omstridt at innbetalingene på kassakredittkontoen i januar og februar 1986 var mer enn 94 110 kroner. Den gjeld banken krevde betalt, var altså allerede betalt på varselstidspunktet.

Riktignok hadde COSMEA A/S også trukket av kassakredittkontoen i januar og februar 1986. Det var imidlertid ikke denne gjelden banken krevde innbetalt. I forhold til den nye kassakredittgjelden, var banken i kreditormora. COSMEA A/S hadde ingen oppfordring til å betale en gjeld som ikke var spesifisert fra kreditors side. Det må anses som sikker rett at kreditor er i mora når han ikke klarer å presentere sitt krav på en adekvat måte, jf Krüger: Pengekrav (andre utgave) side 414. Det er et gjennomgående trekk ved saken at banken ikke på noe tidspunkt har vært i stand til å gi COSMEA A/S en korrekt oppstilling over partenes mellomværende. Noe forfalt krav å kreve dekning for hadde banken altså ikke, jf tvistemålsloven §53 og tvangsfullbyrdelsesloven §14.

Varselbrevet innebar etter sin ordlyd ikke noen oppsigelse av kassakredittkontrakten. Av korrespondansen går det fram at banken krevde innbetaling på grunnlag av antesipert mislighold. Dette var banken ikke berettiget til. For det første hadde Jyske Bank allerede 24 januar 1986 stilt sikkerhet for bankens tilgodehavende overfor Edel Christensen/COSMEA A/S. Erklæringen fra Jyske Bank kunne ikke med rimelighet forstås som annet enn en garanti for hele mellomværendet mellom partene, ikke bare for fremtidige forpliktelser. Garantien kunne også oppfattes som et tilbud om betaling. Banken hadde ikke adgang til å gjøre antesipert mislighold gjeldende uten først å ha klargjort med Jyske Bank hvordan sikkerhetserklæringen var å forstå. I analogi med kjøpsloven av 1907 §39 måtte COSMEA A/S også ha fått adgang til å stille sikkerhet for kassakreditten før slikt mislighold kunne gjøres gjeldende.

Forseglingen av varelageret 27 februar 1986 var retsstridig. Tvangsfullbyrdelsesloven §14 om at kravet må være forfalt, gjelder også tiltak etter samme lovs §93. I tillegg anføres det at varselsbrevet av 24 februar 1986 var formulert slik at banken forpliktet seg til ikke å foreta inndrivelsesskritt før toukersfristen var ute. Både begjæringen om overlevering 27 februar 1986 og auksjonsbegjæringen 4 mars 1986 var dermed urettmessig. Banken har ikke bestridt at Edel Christensen hadde økonomi til å betale COSMEA's gjeld. Ettersom banken ikke på noe tidspunkt, til tross for oppfordringer fra Edel Christensen, var i stand til å gi riktige opplysninger om gjeldens størrelse, var banken i kreditormora helt fram til varelageret ble frigitt i august 1986.

Bestemmelsen i panteloven §3-13 (2) om at pantsetter mister adgangen til å råde over pantet, kommer ikke til anvendelse i dette tilfellet. Også denne bestemmelsen forutsetter at det foreligger et misligholdt krav.

Det er adgang til å kreve erstatning for uberettiget gjeldsforfølgning selv om namsmannen har tatt kravet til følge, og selv om namsmannens avgjørelser ikke er påklaget til namsretten. Dette må anses forutsatt i domstolloven §204, og det er flere eksempler i rettspraksis på at lovligheten av tvangsfullbyrdelse er prøvet i senere søksmål.

Subsidiært gjøres det gjeldende at fortsatt beslag av varelageret var rettsstridig etter at Edel Christensen gjennom advokat Henning over telefonen 18 eller 19 mars 1986 satte fram tilbud om betaling mot frigivelse av varelageret. Det er på det rene at COSMEA's gjeld, inkludert husleierestansene, på dette tidspunkt utgjorde ca 67 000 kroner. Banken gjør gjeldende at advokat Hennings betalingstilbud lød på 50 000 kroner. Edel Christensen ønsket på dette tidspunktet å innfri gjelden for COSMEA A/S, og hennes økonomi tilsa at det ikke var nødvendig å tilby et lavere beløp enn det selskapet skyldte. Det må derfor legges til grunn at advokat Henning tilbød betaling av hele beløpet, og at banken urettmessig beholdt varelageret etter denne datoen.

Atter subsidiært gjør COSMEA A/S gjeldende at bankens beslag var urettmessig fra midten av april 1986. Underhåndssalget av varelageret skjedde over telefonen, og det må legges til grunn at dette salget var avsluttet i midten av april. Når det var solgt tilstrekkelig av varelageret til å dekke bankens fordringer, hadde COSMEA A/S krav på umiddelbar frigivelse av resten av varelageret. Banken hadde ikke rett til å vente med frigivelsen til salgene var gjennomført og pengene kommet inn. En slik rett for banken ville innebære at kredittrisikoen ble overført fra banken til COSMEA A/S, noe det ikke er grunnlag for.

I alle tilfeller følger det av den del av herredsrettens dom som er rettskraftig, at banken urettmessig holdt varelageret tilbake fra det tidspunktet underholdssalget var avsluttet, altså fra utgangen av mai 1986.

Banken er ansvarlig for det tap COSMEA A/S har lidd som følge av den uberettige beslagleggelsen av varelageret. Forholdet mellom COSMEA A/S og banken er et kontraktsforhold, og det er reglene om erstatningsansvar i kontraktsforhold som kommer til anvendelse. Det fritar ikke for ansvar at banken har vært i den tro at den fortsatt hadde krav mot COSMEA A/S som gjorde beslaget berettiget. Rettsvillfarelse fritar ikke for ansvar, jf Augdahl: Alminnelig Obligasjonsrett (1984) side 227. Subsidiært anføres at det foreligger skyldansvar. Det skal lite til før en feiltakelse på dette området må bebreides banken som uaktsom.

En vesentlig grunn til at det ikke var mulig å bygge opp igjen COSMEA A/S etter at varelageret var frigitt, var at Ingrid Bjarstad i forbindelse med underhåndssalget omtalte COSMEA A/S i så negative vendinger at selskapet kundegrunnlag ble ødelagt. Det var ikke dekning for denne negative omtalen, og banken må være ansvarlig for Bjarstads skadevoldende handlinger, prinsipalt som følge av arbeidsgiveransvaret, subsidiært etter oppdragsgiveransvaret.

Både selve dekningsaksjonen og den rettsstridige tilbakeholdelsen har ført til betydelige tap for COSMEA A/S. Senere rekonstruksjon av regnskapet for 1985 og 1986 har vist at de opplysningene generalforsamlingen bygget på da betalingsstans ble besluttet, var uriktige. Salg av produktet Suntronic ga selskapet gode framtidsmuligheter. Da varelageret ble levert tilbake, var mulighetene for selskapet forspilt. Kundegrunnlag og rennome var ødelagt. Selskapet krever erstattet brutto omsetningsverdi av varelageret, ettersom det vesentlige av varelageret ble ødelagt fordi banken lagret det under utilfredstillende forhold. I tillegg kreves dekket ekstrautgifter til nødvendige reiser for Edel Christensen til Oslo som følge av beslaget. Videre er selve verdien av selskapet gått tapt, og denne kreves erstattet som middelverdien av bokført egenkapital. I tillegg kreves erstatning for tap av goodwill og to års omsetning. Når banken rettsstridig fratar debitor varelageret, og dermed hele selskapet omsetningsgrunnlag og inntjeningsevne, må den erstatte tap som følge av at det tar tid før selskapet igjen kan komme opp på tidligere aktivitetsnivå, jf dom i Rt-1967-697.

Til fradrag i tapsberegningen går beregnet underskudd, det beløp COSMEA A/S er godskrevet etter underhåndssalget og den delen av varelageret som ikke ble skadet på grunn av bankens lagring. COSMEA A/S har lagt ned slik påstand:

1. Sparebanken Nor dømmes til å betale erstatning til COSMEA A/S med et beløp fastsatt etter lagmannsrettens skjønn, begrenset oppad til kr 1500000,-.

2. Sparebanken Nor tilpliktes å dekke den ankende parts saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Sparebanken Nor, gjør i det vesentlige gjeldende:

Et eventuelt erstatningsansvar for banken må bygge på reglene om erstatningsansvar utenfor kontrakt. De krav COSMEA A/S gjør gjeldende, er ikke knyttet til mangelfull oppfyllelse av selve kredittavtalen. Eventuelt ansvar må bygge på at Sparebanken Nor ikke har opptrått tilstrekkelig aktsomt som bank. Eventuelle obligasjonsrettslige regler om omvendt bevisbyrde kommer derfor ikke til anvendelse. Den parten som krever erstatning, har på vanlig måte bevisbyrden for at erstatningsvilkårene er til stede.

Det er åpenbart uholdbart når motparten hevder at det ikke forelå noe mislighold da banken gikk til aksjon.

COSMEA A/S hadde innstilt sine betalinger, og dette var etter kassakredittkontraktens punkt 9 klar misligholdsgrunn. Det var hjemmel for å bringe kassakreditten til forfall, og det var også dette banken gjorde ved advokat Storvik varsel 26 februar 1986. Noen annen fornuftig tolkning av brevet er ikke mulig. Gjennom dette varselet ble kassakreditten bragt til øyeblikkelig forfall. Det er ikke direkte sagt i kassakredittkontrakten at innstilling av betalinger innebærer et mislighold av kontrakten. Men betalingsinnstillingen innebar at kassakreditten umiddelbart kunne bringes til opphør, og det var dette banken gjorde. Mislighold forelå dermed straks dette påbudet nådde fram til mottakeren.

Anførselen om at den gjelden COSMEA A/S ble krevet for, senere er betalt gjennom innbetalinger på kassakredittkontoen, er også åpenbart uholdbar. Gjelden er det beløp som til enhver tid står igjen på kassakredittsaldoen. Det varselet som ble sendt, har flere virkninger. Dels er det et lovkrav etter tvangsfullbyrdelsesloven §229b nr 2, dels medfører det et salgsforbud etter panteloven §3-13, og dels bringer det kassakredittsaldoen til forfall. Tvangsfullbyrdelsesloven gir adgang til å trygge panthaverens interesser gjennom henvisningen til loven §93. Det må være klart at banken ikke gjennom formuleringen av to-ukersfristen for betaling har ment å fraskrive seg den retten som følger av §93. Bankens tiltredelse av varelagerpantet er derfor ikke rettsstridig.

Heller ikke var bankens fortsatte disponering av varelageret uberettiget etter 18 mars 1986. Etter bevisførselen må det legges til grunn at Edel Christensens betalingstilbud ikke dekket bankens krav på dette tidspunktet. Banken opptrådte heller ikke rettsstridig ved å fortsette å disponere varelageret etter midten av april 1986. Selv om en del av underhåndssalget skjedde over telefonen på dette tidspunktet, er det klart at banken kunne gjøre bruk av sin panterett helt fram til underhåndssalgene ble effektuert og betalt.

Banken erkjenner at det følger av den delen av herredsrettens dom som ikke er påanket, at COSMEA A/S's gjeld til banken må anses oppgjort pr 31 mai 1986. Det erkjennes at bankens eventuelle villfarelse på dette tidspunkt ikke fritar for ansvar.

Annet ansvarsgrunnlag for banken foreligger ikke. Banken kan ikke bebreides for å ha benyttet Ingrid Bjarstad til å gjennomføre underhåndssalg. Tvert om var det i debitors interesse at det ble benyttet en selger med spesialkunnskap om varene. Det er ikke noe som tyder på at Ingrid Bjarstad har skadet COSMEA A/S i forbindelse med salgsvirksomheten. Under enhver omstendighet hefter ikke banken for eventuelle slike skadegjørende handlinger fra Bjarstads side. Banken kan verken holdes ansvarlig som arbeidsgiver eller som oppdragsgiver.

Det må anses klart at COSMEA A/S ikke har lidd noe tap som følge av at varelageret ikke ble frigitt 31 mai 1986. COSMEA A/S var klart insolvent da selskapet gjorde oppbud. De budsjetter og forsøk på rekonstruksjon av selskapets regnskaper som er lagt fram under ankeforhandlingen, er helt uten bevisverdi. Selskapet førte ikke regnskaper fra høsten 1985. Det hadde mistet agenturet for tre produkter som utgjorde en vesentlig del av omsetningen. Det hadde ingen likviditet, idet kassakreditten var overtrukket. Egenkapitalen var gått tapt, og husleien for første kvartal 1986 var misligholdt. Selskapet begjærte seg selv konkurs, men hadde ikke penger til å dekke bobehandlingen. Fortsatt drift av selskapet på dette tidspunkt kunne ha vært et straffbart forhold. Det er meningsløst når dette selskapet i dag krever erstatning med 1,5 millioner kroner.

Edel Christensen har senere betalt COSMEA's gjeld med betydelige beløp. Hun har imidlertid ikke gjort noen forsøk på å fortsette driften av selskapet gjennom salg av Suntronic. COSMEA's skjebne har åpenbart intet å gjøre med det forhold at banken beholdt varelageret etter 31 mai 1986. Varelageret ble tilbudt utlevert til Edel Christensen i annen halvdel av juli 1986. Denne forsinkede tilbakeleveringen har ikke hatt noen betydning for COSMEA A/S's økonomiske situasjon.

Anførselen om at banken skal ha voldt skade på varelageret under oppbevaringen, er en ren påstand. Det foreligger ingen skaderapporter, og det er heller ikke for retten forevist noen skadede gjenstander. Det går fram av namsmannsprotokoll fra overleveringsforretningen i august 1986 at Edel Christensen ikke hadde merknader til overleveringen.

Sparebanken Nor har lagt ned slik påstand:

1. Herredsrettens dom i motsøksmålet stadfestes.

2. Sparebanken Nor tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Anken fra COSMEA A/S gjelder herredsrettens dom i motsøksmålet. Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten.

COSMEA A/S hadde 18 februar 1986 vedtatt å stanse sine betalinger. Dette ga etter kassakredittkontraktens punkt 9 banken adgang til å bringe kassakreditten til forfall med øyeblikkelig virkning. Banken hadde altså rett til umiddelbart å kreve kassakredittgjelden innbetalt, og det var dette banken gjorde gjennom det varselet som ble sendt 26 februar 1986. Det er uholdbart når den ankende part hevder at varselet ikke innebar noen oppsigelse av kassakredittforholdet fra bankens side.

De reglene om antesipert mislighold som er påberopt av den ankende part, er etter dette uten betydning for saken. Det følger av det som er sagt ovenfor, at det etter at banken hadde krevet betaling, forelå et faktisk, ikke et antesipert, mislighold fra COSMEAs side. Det er da uten betydning at advokat Storvik i begjæringen om overlevering av 27 februar 1986 anførte at det forelå "antesipert mislighold".

Lagmannsretten finner det klart at erklæringen fra Jyske Bank 24 januar 1986 ikke innebar noe tilbud om betaling av utestående på kassakreditten, og at erklæringen er uten betydning for saken.

Banken hadde sikkerhet for kassakredittgjelden gjennom pant i COSMEAs varelager. Selv om pantekravet var forfalt, følger det av tvangsfullbyrdelsesloven §229b annet ledd at dekning gjennom panteretten først kan kreves to uker etter at debitor har mottatt rekommandert varsel om betaling. I tillegg til å bringe kassakreditten til forfall, tjente altså bankens brev 26 februar 1986 som varsel etter §229b annet ledd.

COSMEA A/S gjør gjeldende at selskapet ble krevet for gjeld som allerede var betalt. Anførselen er uholdbar. Selv om det i bankens brev er vist til utestående på kassakreditten pr 31 desember 1985, kan brevet ikke med rimelighet forstås på annen måte enn at banken krevde dekket kassakredittgjelden pr oppsigelsesdatoen. Rettspraksis om at innbetalinger i et løpende gjeldsforhold normalt skal gå til betaling av de eldste gjeldspostene, er derfor uten betydning for saken. Lagmannsretten legger til grunn at gjelden på oppsigelsestidspunktet var 89 052 kroner. Det var dette beløpet COSMEA A/S var forpliktet til å betale. Bankens angivelse av sitt krav måtte etter omstendighetene anses som tilstrekkelig til at betalingsplikt inntrådte. Lagmannsretten legger her avgjørende vekt på at betalingsplikten var inntrådt som følge av betalingsstans fra COSMEAs side, og at differansen mellom virkelig gjeld og det beløpet som ble krevet, var liten.

Edel Christensen kan ikke høres med at det ikke var mulig å få vite nøyaktig kassakredittsaldo i banken. Det må legges til grunn at inn- og utbetalinger på kontoen ble registrert fortløpende i banken, og at det var fullt mulig å få de nødvendige opplysninger fra kontoen. Holdepunkter for at banken skulle være uvillig til å utlevere slike utskrifter, er det ikke. Lagmannsretten legger til grunn at det er andre forhold, først og fremst hvilke utgifter banken kunne kreve dekket i forbindelse med oppsigelsen av kassakreditten, som var tvistepunktene i diskusjonene mellom Edel Christensen og bankens representanter. Den ankende part anfører at Edel Christensen hele tiden var innstilt på å dekke COSMEAs gjeld. Lagmannsretten kan ikke se at dette er godtgjort. Det er på det rene at dersom Edel Christensen hadde betalt det beløpet banken krevet, og som bare var ca 5 000 kroner høyere enn gjelden på oppsigelsestidspunktet, ville banken ikke ha gjort bruk av varelagerpantet. Senere innbetalinger på kontoen, fra COSMEAs kunder og andre, som førte til at utestående på kontoen ble vesentlig redusert i de følgende månedene, ville COSMEA da ha hatt krav på å få utbetalt.

Etter krav fra banken ble varelageret allerede dagen etter at varselet ble sendt, satt ut av COSMEAs besittelse. Etter lagmannsrettens oppfatning var dette rettmessig. Tvangsfullbyrdelsesloven §229b siste ledd kan ikke forstås slik at forføyning etter §93 først kan skje etter at fristen for å kreve dekning i annet ledd er ute. Lagmannsretten tilføyer at selv om det skulle være slik at varelageret først kunne settes ut av COSMEAs besittelse etter at fristen var ute, kan dette forholdet isolert sett ikke ha ført til noe tap for COSMEA.

Det går fram av det som er sagt ovenfor, at COSMEAs anførsel om at gjelden ikke var forfalt, ikke er holdbar. COSMEA anfører også at det var urettmessig når banken 4 mars 1986, altså før to-ukersfristen var ute, begjærte tvangsauksjon over varelageret. Lagmannsretten er enig med den ankende part i at §229b annet ledd er til hinder for at slik begjæring fremmes før fristen er ute. Det er ikke nødvendig å gå inn på om namsmannen i et slikt tilfelle skal returnere begjæringen, eller om det er tilstrekkelig at den ikke behandles og ikke anses innkommet før fristen er ute. Eventuelle feil her ville under enhver omstendighet vært uten betydning, jf avgjørelse i Rt-1988-94. Først 10 april 1986, altså etter at fristen for å kreve dekning i pantet var ute, besluttet namsmannen underhåndssalg av varelageret i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §214.

Lagmannsretten finner det etter dette klart at banken ikke har opptrådt erstatningsbetingende i forbindelse med at den benyttet seg av sitt varelagerpant. Det er på det rene at kassakredittkontrakten ga banken adgang til å belaste kassakredittkontoen for de beløp banken måtte betale etter husleiegarantien.

COSMEAs anførsel om at varelageret skulle ha vært utlevert i midten av mars 1986, kan heller ikke føre fram. Anførselen bygger på at Edel Christensen gjennom sin advokat 18 eller 19 mars 1986 tilbød full betaling. Det må anses godtgjort at banken på dette tidspunktet hadde krav på betaling av ca 67 000 kroner. Det er ikke holdepunkter for at det er uriktig når advokat Storvik i brev 31 mai 1986 hevder at betalingstilbudet var på 50 000 kroner. Noen plikt til å frigi varelageret etter et slikt betalingstilbud hadde banken ikke.

Selv om det legges til grunn at de fleste avtalene om underhåndssalg av varelageret ble sluttet over telefonen i april 1986, kan banken dekningsaksjon ikke anses avsluttet før underhåndssalgene var gjennomført, jf også Alten: Tvangsloven med kommentarer (1961) side 41.

Den ankende part gjør gjeldende at banken er erstatningsansvarlig på grunn av måten underhåndssalget ble gjennomført på. Lagmannsretten finner at det ikke er noen holdepunkter for dette. Det var i seg selv fullt forsvarlig å engasjere Ingrid Bjarstad til å forestå salget, ettersom hun kjente varene, kundene og bransjen. Det er ingen holdepunkter for at Ingrid Bjarstad skal ha opptrådt rettsstridig eller illojalt i forhold til COSMEA A/S eller Edel Christensen i forbindelse med underhåndssalget.

I forbindelse med avgjørelsen av hovedsøksmålet, det vil si bankens krav mot COSMEA A/S og selvskyldnerkausjonisten, har herredsretten lagt til grunn at kassakredittkontoen ville ha vært i balanse like etter at realisasjonssalget var gjennomført. Herredsrettens dom i hovedsøksmålet er ikke anket, og partene er enige om at det for lagmannsretten må legges til grunn at COSMEA A/S hadde krav på utlevering av resten av varelageret på dette tidspunkt. Tidspunktet kan anslås til månedsskiftet mai/juni 1986. Deretter var det urettmessig av banken å beholde varelageret. Det er på det rene at eventuell villfarelse hos bankens representanter om at de fortsatt hadde krav som gjorde tilbakeholdelsen berettiget, ikke hindrer erstatningsansvar. Ansvaret for tap som følge av egen uriktig rettsoppfatning er i et slikt tilfelle objektivt.

Etter dette har banken urettmessig holdt varelageret tilbake i ca to måneder sommeren 1986. Banken vurderte det slik at Edel Christensens sikkerhetsstillelse i Danmark var tilstrekkelig, og advokat Storvik tilbød Christensen varelageret utlevert i slutten av juli 1986. Tidspunktet passet dårlig for Christensen, og overleveringen skjedde 18 august 1986. Lagmannsretten finner det klart at det ikke er påvist noe tap for COSMEA A/S ved at selskapets disponering av varelageret ble forsinket i ca to måneder. Heller ikke reiseutgifter for Edel Christensen fra Danmark til Norge, oppgitt til vel 3 000 kroner, kan kreves dekket på dette grunnlaget. Edel Christensen drev virksomhet i Norge utenom COSMEA A/S, og det er ikke godtgjort at disse reiseutgiftene var en adekvat følge av bankens rettsstridige tilbakeholdelse av varelageret.

COSMEA A/S har også anført at banken uaktsomt har oppbevart varelageret slik at det ble ødelagt. Anførselen savner grunnlag. Det må riktignok anses på det rene at Edel Christensen i samtaler med advokat Storvik sommeren 1986 gjorde gjeldende at varelageret var ødelagt. Det foreligger imidlertid ingen nærmere dokumentasjon av skader, og lagmannsretten legger her avgjørende vekt på at varelageret ifølge namsmannens protokoll ble overlevert til Edel Christensen 18 august 1986 uten at hun hadde noen merknader i den forbindelse.

Etter dette må herredsrettens dom i motsøksmålet stadfestes, idet lagmannsretten også er enig i herredsrettens saksomkostningsavgjørelse forsåvidt gjelder COSMEA A/S. Ettersom ankemotpartens navn er endret, utformer lagmannsretten ny konklusjon. Anken har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tilkjennes Sparebanken NOR saksomkostninger for lagmannsretten. Bankens prosessfullmektig har levert omkostningsoppgave på 70 000 kroner, som i sin helhet er salær. Oppgaven legges til grunn for avgjørelsen.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Sparebanken NOR frifinnes i motsøksmålet.

2. I saksomkostninger for herredsretten betaler COSMEA A/S 2.000 -totusen- kroner til Sparebanken NOR.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler COSMEA A/S 70.000 -syttitusen- kroner til Sparebanken NOR.

4. Oppfyllelsesfristen for punktene 2 og 3 er to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.