HR-1996-75-B - Rt-1996-1401

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1996-11-04
Publisert:	HR-1996-00075-B - Rt-1996-1401 (425-96)
Stikkord:	Arbeidsrett, Arbeidsavtaler
Sammendrag:	Dissens: 3-2
Saksgang:	Gulating Lagmannsrett LG-1993-00844 - Høyesterett HR-1996-00075 B, nr 360/1994
Parter:	Autronica Offshore AS (Advokat Ulf-Einar Staalesen) mot Torgunn J Thomassen (Advokat Odd-Sverre Rage - til prøve)
Forfatter:	Coward, Stang Lund, Bugge, Mindretall: Oftedal Broch, Skåre
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §62, Folketrygdloven (1966) §4-2, §60, §67, Arbeidsmiljøloven (1977)

Dommer Coward: Saken gjelder erstatning for en påstått usaklig oppsigelse i et arbeids forhold, jf arbeidsmiljøloven §62 annet ledd.

Torgunn Thomassen, som er født i 1939, ble i februar 1976 ansatt i Stavangeravdelingen av selskapet Autronica AS, hjemmehørende i Trondheim. Hennes ektefelle, Thorbjørn Thomassen, ledet da avdelingen, det var i alt tre ansatte, og hun var den eneste sekretæren. Hun arbeidet på deltid, opprinnelig 20, senere 23 timer pr uke. Avdelingen ble i 1985 omdannet til et eget aksjeselskap, som etter en senere navneendring heter Autronica Offshore AS. Torgunn Thomassen fikk ved omdanningen i 1985 en ny ansettelseskontrakt, som blant annet henviser til Autronicas hovedavtale.

Autronica Offshore AS (i det følgende vanligvis kalt Autronica) vokste. I 1986 ble det ansatt en sekretær til, og Torgunn Thomassen ble da utnevnt til kontorleder. I mars 1991 ble det ansatt ytterligere en sekretær, som også var underordnet henne. - Etter hvert ble det problemer og indre strid i selskapet, og dette førte til at Thorbjørn Thomassen etter avtale 12 juni 1991 fratrådte med virkning fra 14 juni samme år. Han forpliktet seg i avtalen til ikke å konkurrere med Autronica i løpet av de første seks månedene, og i noen grad også i de neste seks månedene.

Kort tid - ni dager - etter at Thorbjørn Thomassen sluttet i Autronica, ble selskapet Thomassen Alarm System AS (i det følgende kalt Thomassen Alarm) stiftet. I registreringen av selskapet er Thorbjørn Thomassen oppført som styreformann, to barn som styremedlemmer og Torgunn Thomassen som daglig leder. Aksjene var fordelt på ekteparet Thomassen og deres barn. Autronica ble ikke underrettet om stiftelsen og om at Torgunn Thomassen var daglig leder. At selskapet var stiftet, var imidlertid etter hvert kjent.

I august 1991 avtalte Thorbjørn Thomassen å begynne i selskapet Helge Laget AS, der han senere tiltrådte og nå er direktør. - Det er omstridt i saken i hvilken grad Thomassen Alarm var en konkurrent til Autronica, og fra hvilket tidspunkt Helge Laget AS ble det.

Da Thorbjørn Thomassen fratrådte i Autronica, ble Frode Lund, som arbeidet i morselskapet Autronica AS, midlertidig ansatt som direktør. Med virkning fra 1 mai 1991 justerte han opp lønnen for alle ansatte unntatt Torgunn Thomassen. Ved et brev 2 september 1991 ble hun gitt en ny stillingsinstruks, der hun blant annet var fratatt kontorlederfunksjonen, samtidig som hennes stilling ble justert ned lønnsmessig. I den følgende tiden oppfattet hun det som hun reelt ble fratatt de fleste meningsfylte arbeidsoppgaver, og som hun var uønsket i Autronica.

Ny administrerende direktør i Autronica, Thomas J T Knutsen, ble ansatt fra 1 mars 1992. Knutsen ønsket omorganiseringer og rasjonalisering. I notat til styremøte 19 mai 1992 gikk han inn for at Torgunn Thomassen, til tross for at hun hadde lengst ansiennitet av sekretærene, skulle sies opp. I notatet var dette begrunnet med at sekretariatet var for stort etter rasjonalisering av arbeidet, og Torgunn Thomassen var den som måtte slutte. I notatet ble det også gitt uttrykk for mistanke om manglende lojalitet på grunn av at hun var daglig leder i Thomassen Alarm, som selskapet da var blitt kjent med. Etter styrebehandlingen ble Torgunn Thomassen innkalt til møte 22 mai 1992 og gitt oppsigelse samme dag. Hun ba så om begrunnelse. Autronica hadde etter styrebehandlingen fått nærmere opplysninger om Thomassen Alarm, og trakk dette forholdet sterkt frem i begrunnelsen. I brev 26 mai 1992 het det blant annet:

"Som nevnt i vårt møte den 22.05, har vi fått i hende en brosjyre som viser at Thomassen Alarm System A.S. tilbyr alarmanlegg for båter hvor bl.a. røkdetektorer inngår. Dette ble også bekreftet av Dem i ovennevnte møte. I Brønnøysundkatalogen for 1992 står De oppnevnt som daglig leder av Thomassen Alarm System A.S. Prislisten som lå ved brosjyren, viser at dette forhold har pågått lenge, uten at De har informert oss om det. Vi kan ikke akseptere at en av våre ansatte er daglig leder i et selskap som leverer produkter i ren konkurranse med våre egne. Vi ser meget alvorlig på situasjonen og antar det er grunnlag for å avskjedige Dem. Vi har likevel valgt oppsigel sesformen, etter råd fra vår advokat, advokat Staalesen.

Uavhengig av dette vil vi nevne at Styret på sitt møte den 19.05.92 ut fra behovet for rasjonaliseringstiltak, sammenholdt med en helhetlig vurdering av Deres situasjon, kom til å måtte løse Dem fra Deres stilling. Bakgrunnen for beslutningen ligger først og fremst i at behovet for den type tjenester De tilbyr, som følge av investering i EDB-utstyr, har sunket betraktelig."

Torgunn Thomassen krevde ikke forhandlinger eller å stå i stillingen, men tok 10 september 1992 ut stevning med krav om erstatning for usaklig oppsigelse.

Stavanger byrett avsa 23 juni 1993 dom der Autronica ble frifunnet. Dommen har slik slutning:

"1. Autronica Offshore A/S frifinnes.

2. Torgunn J. Thomassen tilpliktes innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen å betale Autronica Offshore A/S saksomkostninger med til sammen kr 38000,- - kronertrettiåttetusen -."

Torgunn Thomassen påanket dommen til Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten ga i dom 5 oktober 1994 Torgunn Thomassen medhold. Slutningen lyder slik:

"1. Oppsigelsen av Torgunn J. Thomassen er usaklig.

2. Autronica Offshore AS tilpliktes å betale til Torgunn J. Thomassen erstatning for ikkeøkonomisk skade med kr 100000,- - etthundretusenkroner -.

3. Autronica Offshore AS tilpliktes å betale til Torgunn J. Thomassen erstatning med kr 350000,- - trehundreogfemtitusenkroner -.

4. Autronica Offshore AS tilpliktes å erstatte Torgunn J. Thomassen sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten med kr 94940,- - nittifiretusennihundreogførtikroner -.

5. Oppfyllelsesfristen for pkt. 2-4 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen."

Autronica Offshore AS har anket til Høyesterett over lagmannsrettens dom. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak av åtte parter og vitner. Det er lagt frem enkelte nye dokumenter. Enkelte anførsler fra Autronicas side - om manglende dyktighet og om deltidsansettelse som momenter for at oppsigelsen har saklig grunn - er ikke opprettholdt for Høyesterett. Ellers står saken i det vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for de tidligere retter.

Den ankende part, Autronica Offshore AS, anfører:

Autronica hadde ut fra tre forskjellige forhold - hver for seg eller i en totalvurdering - saklig grunn til å si opp Torgunn Thomassen.

For det første opptrådte Torgunn Thomassen illojalt overfor Autronica, fordi hun var daglig leder i et familieselskap som tilbød salg av produkter i konkurranse med Autronicas egne produkter. Arbeidstakere har en alminnelig lojalitetsplikt, og det nevnte forholdet må være saklig grunn til oppsigelse. Lagmannsretten tar feil når den er kommet til at Thomassen Alarms produkt Shipguard bare i begrenset utstrekning var et konkurrende produkt til Autronicas alarmsystem BX-7. Det var en klar konkurranse - Shipguard er en tyverialarm som kan bygges ut med brannalarm, BX-7 en brannalarm som kan bygges ut med tyverialarm. Aktuelle kundegrupper for alarmene overlapper. Det er videre feilaktig av lagmannsretten å legge vekt på at det i ettertid viste seg at Thomassen Alarm ikke ble noen konkurrent av betydning; det avgjørende må være hensikten med selskapet. Salg av Shipguard var også i strid med en eneforhandleravtale Autronica hadde.

For det andre er Autronicas rasjonaliseringsbehov saklig oppsigelsesgrunn. Det er ikke bestridt at Autronica hadde saklig grunn til å si opp en av sekretærene. Ut fra en totalvurdering, der også hennes manglende lojalitet og ektefellens posisjon i Helge Laget AS blir trukket inn, måtte det her være adgang til å fravike ansiennitetsprinsippet, og si opp Torgunn Thomassen. Bestemmelsen i Autronicas hovedavtale om et skjerpet ansiennitetsprinsipp kommer ikke til anvendelse her, og tillitsmannen hadde ikke innvendinger mot at det var Torgunn Thomassen som ble sagt opp.

For det tredje gir Thorbjørn Thomassens posisjon som direktør i den konkurrerende bedriften Helge Laget AS saklig grunn til oppsigelse. Et slikt forhold for en arbeidstakers ektefelle må kunne være grunnlag for å si opp arbeidstakeren selv om han eller hun har opptrådt uklanderlig. Thorbjørn Thomassen var ikke bare ansatt, men også medeier, i Helge Laget AS, og siden ektefellene hadde felleseie, hadde Torgunn Thomassen også en viss økonomisk interesse i selskapet. Ektefellens posisjon skapte en usikkerhet for Autronica med hensyn til hvilke opplysninger Torgunn Thomassen ga videre til konkurrenten.

Subsidiært anføres at erstatning ikke i noe fall bør tilkjennes. Det er for det første ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning for ikkeøkonomisk skade. Det er helt uriktig når lagmannsretten legger til grunn at Autronica har opptrådt kvalifisert klanderverdig. Mindre feil fra selskapets side i behandlingen av oppsigelsessaken gir ikke grunnlag for slik erstatning. Det er uriktig at direktørene Lund og Knutsen fratok Torgunn Thomassen de fleste av hennes arbeidsoppgaver.

Erstatning for tapt inntekt bør ikke i noe fall tilkjennes for tiden etter lagmannsrettens dom; Torgunn Thomassen har siden dommen vært i arbeid, og med bedre lønn enn i Autronica. Selve beregningen av tapet i tiden frem til lagmannsrettens dom bestrides ikke, bortsett fra på ett punkt - at det ikke er gjort fratrekk for utbetalt arbeidsledighetstrygd. Slikt fratrekk skal gjøres, fordi folketrygdloven §4-2 nr 3 bokstav i ikke gir trygdemyndighetene adgang å kreve trygden tilbake i et tilfelle som her, der arbeidstakeren ikke har krevd å stå i stillingen, men bare krever erstatning.

Autronica Offshore AS har nedlagt slik påstand:

"1. Stavanger byretts dom stadfestes.

2. Torgunn J. Thomassen tilpliktes å betale sakens omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett."

Ankemotparten, Torgunn J Thomassen, anfører:

Lagmannsrettens dom er riktig i resultatet og i det vesentlige også i begrunnelsen.

Torgunn Thomassen har ikke opptrådt illojalt overfor sin arbeidsgiver. Hennes tilknytning til Thomassen Alarm var rent passiv og formell. Virksomheten i selskapet hadde et bagatellmessig omfang og utsatte ikke Autronica for skade eller fare for skade. Alarmsystemet Shipguard, som ble markedsført av Thomassen Alarm, men uten at noen enhet ble solgt, er ikke et produkt som konkurrerte med Autronicas produkter. Det er et tyverialarmsystem og kunne aldri bli et fullverdig brannalarmsystem, slik Autronicas produkt BX-7 er. Shipguard var også innrettet mot en annen kundegruppe enn BX-7. Markedsføringen var ikke i strid med Autronicas eneforhandleravtale. Torgunn Thomassen prøvde ikke å holde sin tilknytning til Thomassen Alarm skjult for Autronica.

Heller ikke Thorbjørn Thomassens ansettelse i Helge Laget AS var saklig grunn til oppsigelse. Denne oppsigelsesgrunnen ble først anført under hovedforhandlingen for byretten, og Autronica har ikke påvist at den likevel har vært en motiverende grunn til oppsigelsen, noe selskapet har bevisbyrden for. Uansett kan man i utgangspunktet ikke identifisere en arbeidstaker med ektefellen. Et minimumskrav for å gjøre det må være at arbeidsgiveren kan påvise en konkret fare for tap eller skade ved å opprettholde arbeidsforholdet. Det har Autronica ikke gjort. Det var ikke inntrådt noen konkurransesituasjon mellom Autronica og Helge Laget AS på tidspunktet da Torgunn Thomassen ble sagt opp, og det er ikke grunnlag for å anta at hun har misbrukt sin stilling. Autronica har i alle fall forsømt å undersøke alternativer til oppsigelse.

Det bestrides ikke at Autronica hadde behov for rasjonalisering, og at grunnlaget for en av de tre sekretærstillingene var falt bort. Men det var åpenbart uriktig å si opp Torgunn Thomassen, som hadde klart lengst ansiennitet. Etter sin avtale, sammenholdt med bedriftens hovedavtale, hadde hun et skjerpet ansiennitetsvern ved driftsinnskrenkninger, og det er utvilsomt at den sist ansatte ikke var "helt nødvendig" for selskapets drift, slik avtalen krevde for å fravike ansiennitetsprinsippet. Heller ikke hvis man la mindre vekt på denne avtalebestemmelsen, ville det være adgang til å fravike ansiennitetsprinsippet her. Argumentene om manglende lojalitet og om ektefellens posisjon er, i tillegg til å være uriktige, irrelevante i denne sammenheng. Tillitsmannens samtykke til å fravike ansiennitetsprinsippet kan ikke tillegges noen vekt.

Erstatningskravet er riktig vurdert av lagmannsretten. - Når det gjelder det økonomiske tapet, er det enighet om beregningen av bruttotapet frem til lagmannsrettens dom. Det er riktig ikke å gjøre fradrag for utbetalt arbeidsledighetstrygd; arbeidsgiveren skal ikke subsidieres av det offentlige. Det er også grunnlag for erstatning for senere tap. Torgunn Thomassen har bare hatt vikariater etter oppsigelsen, og sekretærmarkedet i Stavanger er ikke lett for en kvinne i hennes alder og uten større formell utdannelse. Tap av ansiennitet har også gitt henne et svakere oppsigelsesvern.

Når det gjelder erstatning for ikkeøkonomisk skade, er det riktig, slik lagmannsretten uttaler, at Autronica har opptrådt klanderverdig i kvalifisert grad. Oppsigelsen må sees som ledd i en sammenhengende dårlig behandling av Torgunn Thomassen. Saksbehandlingen omkring oppsigelsen var kritikkverdig, og hun har opplevd saken som meget krenkende.

Torgunn J Thomassen har nedlagt slik påstand:

"1. Gulating lagmannsretts dom stadfestes.

2. Autronica Offshore AS tilpliktes å erstatte Torgunn J. Thomassens saksomkostninger for Høyesterett."

Mitt syn på saken:

Spørsmålet i saken er om Torgunn Thomassen kan kreve erstatning av Autronica fordi hun ble sagt opp.

Erstatning på grunn av oppsigelse i arbeidsforhold er lovregulert i arbeidsmiljøloven §62 annet ledd. Bestemmelsen fastsetter i første punktum at en arbeidstaker kan kreve erstatning når en oppsigelse er usaklig. Det er på det rene at erstatning kan idømmes uavhengig av skyld hos arbeidsgiveren, og at erstatningen kan omfatte både økonomisk og ikkeøkonomisk skade. Etter annet punktum i bestemmelsen skal erstatningen fastsettes ut fra det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig. Arbeidstakerens vern mot usaklig oppsigelse følger av arbeidsmiljøloven §60 nr 1, som fastsetter at en arbeidstaker ikke kan sies opp uten at det er "... saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold".

Jeg må først ta stilling til om Autronica hadde saklig grunn til å si opp Torgunn Thomassen. Det har fremgått at Autronica påberoper seg tre forskjellige grunnlag for dette.

Dels anføres rasjonaliseringshensyn, som også var nevnt i begrunnelsen selskapet ga i sitt brev 26 mai 1992. Det er ikke bestridt at det var grunnlag for å si opp en sekretær; spørsmålet er om det var adgang til å si opp Torgunn Thomassen, som hadde meget lengre ansiennitet enn de andre. Hun påberoper seg her sin ansettelseskontrakt fra 29 august 1985, der det blant annet heter: "Inntil annet er sagt gjelder Autronica's hovedavtale."

Punkt 8.4 i bedriftens hovedavtale lyder slik:

"8.4 Saklig grunn for oppsigelse

8.4.1 Anskaffelse av arbeidssparende maskiner og metoder kan være saklig grunn til oppsigelse. Bedriften skal før oppsigelse finner sted, undersøke muligheten for plassering i annen stilling. Jfr. §67 i arbeidsmiljøloven.

8.4.2 Driftsinnskrenkninger er gyldig grunn for oppsigelse.

Ved oppsigelse i henhold til §8.4.1 og §8.4.2 skal de sist ansatte sies opp først, såfremt de ikke er helt nødvendig for firmaets drift." (Uthevelsen er gjort i avtalen.)

Autronica har anført at bestemmelsen i punkt 8.4.2 er uten betydning for saken, både fordi denne hovedavtalen i praksis ikke ble fulgt i Autronica, og fordi den rasjonalisering som det her var tale om, ikke går inn under bestemmelsen. Ikke noe av dette kan etter min mening føre frem. Autronica har ikke godtgjort at hovedavtalen generelt ikke skulle følges, og dette er noe selskapet må ha bevisbyrden for. Og legger man hovedavtalen til grunn, ser jeg det som lite tvilsomt at selskapet ved den rasjonalisering som det her gjelder, måtte følge det skjerpete ansiennitetsprinsippet som er fastsatt i punkt 8.4.2 annet ledd jf punkt 8.4.1. Det var innføring av EDB i selskapet som delvis hadde gjort sekretærtjenester overflødig, fordi ingeniørene skulle skrive selv; og dette må gå inn under uttrykket "arbeidssparende maskiner og metoder". Autronica måtte da ved oppsigelse følge ansienniteten hvis ikke den sist ansatte var "helt nødvendig for firmaets drift". Det kan ikke ha vært tilfellet her - jeg viser til at den sist ansatte sluttet få måneder etter Torgunn Thomassen og ikke ble erstattet av noen ny sekretær. - Jeg ser etter dette ikke rasjonalisering som saklig grunn til å si opp Torgunn Thomassen.

Jeg kan videre ikke se at Thorbjørn Thomassens tilknytning til Helge Laget AS kan gi saklig grunn for oppsigelsen av Torgunn Thomassen. Dette er et grunnlag som ikke ble anført på tidspunktet for oppsigelsen eller i den etterfølgende begrunnelsen i brevet 26 mai 1992, men først kom opp under hovedforhandlingen for byretten. Jeg er enig med ankemotparten i at Autronica da har en relativt streng bevisbyrde for at dette forholdet likevel har vært motiverende for oppsigelsen. Jeg ser det som klart at denne bevisbyrden ikke er oppfylt, og viser blant annet til forklaringen fra direktør Knutsen i Autronica i bevisopptaket for Høyesterett, der han sa at Thorbjørn Thomassens ansettelse i Helge Laget AS ikke var et moment man la vekt på ved oppsigelsen. - Jeg ser altså bort fra dette som saklig grunn for oppsigelsen allerede fordi det ikke er godtgjort at det har vært motiverende. Jeg går da ikke inn på spørsmålet om, og i tilfelle under hvilke forutsetninger, forhold som ikke gjelder arbeidstakeren selv, men hennes ektefelle, kan gi saklig grunn til oppsigelse.

Det oppsigelsesgrunnlaget som etter dette står igjen for meg å vurdere, er illojalitet fra Torgunn Thomassen på grunn av hennes tilknytning til Thomassen Alarm. Det var dette grunnlaget som i første rekke ble trukket frem i Autronicas brev 26 mai 1992. - Det rettslige utgangspunktet er at det gjelder en alminnelig, ulovfestet lojalitetsplikt i arbeidsforhold, se blant annet uttalelser i Høyesteretts dommer i Rt-1990-607 og Rt-1993-300. Spørsmålet i vår sak er om Torgunn Thomassen har krenket sin lojalitetplikt overfor Autronica på en måte som gir saklig grunn for oppsigelsen.

Jeg er kommet til at det er tilfellet, og legger særlig vekt på hennes manglende informasjon til Autronicas ledelse. Da hun ble sagt opp i mai 1992, hadde hun i nesten ett år stått registrert som daglig leder i Thomassen Alarm, og selskapet hadde markedsført et produkt som iallfall av Autronica ble oppfattet å være i konkurranse med et av deres egne produkter. Dette hadde pågått uten at hun hadde tatt forholdet opp med Autronicas ledelse.

Jeg har riktignok ikke grunn til å tvile på at Torgunn Thomassens rolle i familieselskapet var passiv, og at det i realiteten var ektefellen som stod for aktiviteten der. Men dette kan etter min mening ikke få stor betydning når man tar i betraktning situasjonen omkring stiftelsen av selskapet. Selskapet ble stiftet umiddelbart etter at Thorbjørn Thomassen hadde måttet gå ut av Autronica og i den forbindelse hadde forpliktet seg til ikke å konkurrere med Autronica. Jeg mener ikke at Torgunn Thomassen må identifiseres med sin ektefelle. Men slik forholdet mellom hennes ektefelle og Autronica var, måtte hun som ansatt i Autronica ha en særlig grunn til varsomhet og til åpenhet overfor Autronica omkring forhold som kunne ha konkurransemessig betydning for Autronica. - Det kan være uklart om muligheten for et konkurranseforhold til Autronica var til stede allerede fra stiftelsen av Thomassen Alarm eller først oppstod senere. Men dette får etter min mening ikke annen betydning for vurderingen av Torgunn Thomassens lojalitet enn at plikten til å avstå fra deltakelse, eller i det minste ta forholdet opp med Autronica, ble utskutt til det tidspunktet da et slikt konkurranseforhold kunne foreligge.

Torgunn Thomassen har anført at omsetningen i Thomassen Alarm viste seg å bli meget beskjeden. Alarmsystemet Shipguard - som Autronica mener konkurrerte med deres produkt BX-7 - ble markedsført, men dette skal ikke ha resultert i noe salg. Etter mitt syn er heller ikke dette avgjørende momenter; man må legge vekt på hvilke hensikter som lå bak og hvilke fremtidsmuligheter man så i Thomassen Alarm. Når det gjelder forholdet mellom de to alarmsystemene Shipguard og BX-7, ser jeg ikke grunn til å gå inn på de mer tekniske sidene. Som anført av Autronica, er Shipguard en tyverialarm som kan bygges ut med brannalarm, BX-7 en brannalarm som kan bygges ut med tyverialarm. I en brosjyre for Shipguard er seil- og motorbåter spesielt nevnt som bruksgruppe, i en brosjyre for BX-7 er blant annet boliger og fartøyer nevnt, og en fritidsbåt er tegnet inn. Jeg ser det slik at produktene i alle fall ligger så nær hverandre både i bruk og mulig kundegruppe at Autronica hadde grunn til å oppfatte Shipguard som et konkurrende produkt. Dette burde også være nærliggende for Torgunn Thomassen.

Man kan på den annen side reise spørsmål om fremgangsmåten fra Autronicas side på tidspunktet for oppsigelsen. Oppsigelsen kom brått, og uten at Torgunn Thomassen fikk særlig mulighet til å forklare seg. Det er opplyst i saken fra henne og hennes ektefelle at virksomheten i Thomassen Alarm reelt var opphørt allerede tidlig i 1992. Hadde Autronica drøftet forholdet med Torgunn Thomassen i mai 1992, kunne hun avviklet enhver forbindelse med Thomassen Alarm, eventuelt fått selskapet oppløst, og det ville da ikke være spørsmål om illojalitet i fremtiden. Man kan spørre om hun burde vært gitt en slik mulighet. Jeg nevner i denne forbindelse at det vel ikke er bestridt fra Autronicas side at man der i alle fall gjerne så at Torgunn Thomassen sluttet. Samtidig kommer det inn i vurderingen at Torgunn Thomassen ikke krevde forhandlinger eller å stå i stillingen. - Jeg har vært noe i tvil på dette punktet, men er kommet til at når Torgunn Thomassen over et lengre tidsrom hadde deltatt i Thomassen Alarm uten å ta det opp med Autronica, er dette et såpass grovt brudd på lojalitetsplikten at Autronicas oppsigelse til tross for fremgangsmåten må godtas som saklig.

Etter dette er jeg kommet til at Autronica hadde saklig grunn for oppsigelsen, slik at anken fører frem. Jeg mener likevel at hver part bør bære sine saksomkostninger. Jeg viser til at jeg har sett grunn til en viss kritikk av Autronicas fremgangsmåte ved oppsigelsen, og dessuten til at Autronica har brakt inn i saken også grunnlag som ikke fører frem.Jeg stemmer etter dette for denne dom:

1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Oftedal Broch: Jeg er enig med førstvoterende i vurderingen av de to første oppsigelsesgrunnlag - rasjonaliseringshensynet og Thorbjørn Thomassens tilknytning til Helge Laget AS. Disse forhold kan ikke begrunne en saklig oppsigelse av Torgunn Thomassen. Når det gjelder det tredje grunnlag - spørsmålet om illojalitet fra Torgunn Thomassen på grunn av hennes tilknytning til Thomassen Alarm System AS - har også jeg vært i tvil, men har som lagmannsretten kommet til at heller ikke dette forhold kan gjøre oppsigelsen rettmessig.

Thomassen Alarm ble stiftet umiddelbart etter at Thorbjørn Thomassen fratrådte sin stilling som administrerende direktør i Autronica. Han sto da uten arbeid og selskapet skulle være basis for forsøk på å skaffe seg beskjeftigelse, dels gjennom konsulentoppdrag og dels ved ulike agenturer. Som førstvoterende legger jeg til grunn at angivelsen av Torgunn Thomassen som "daglig leder" var et arrangement uten reelt innhold og at det fortsatte slik. Virksomheten i selskapet ble særdeles beskjeden med en omsetning på kr 16 000 i 1991 og kr 17 000 i 1992, noe som kan ha sammenheng med at Thorbjørn Thomassen allerede høsten 1991 engasjerte seg med Helge Laget AS og tiltrådte i firmaet 1 januar 1992. Så vidt jeg forstår var omsetningen i hans eget firma i hovedsak knyttet til et agentur for døralarmsystemer.

Etter min vurdering var opprettelsen av firmaet ikke i strid med karanteneavtalen. Likevel er det åpenbart på grunn av Thorbjørn Thomassens forretningsbakgrunn at et konkurranseforhold til Autronica kunne oppstå både i forhold til konsulentoppdrag og agenturer. Dette leder meg til at Torgunn Thomassen burde ha orientert Autronica om sin tilknytning til selskapet. Men selv om forsiktighet og ryddighet skulle tilsi at hun sa fra, kan jeg ikke se noen illojalitet mot Autronica alene i det at hun, uten å gjøre oppmerksom på det, sto oppført som daglig leder i det selskap som skulle danne grunnlag for ektemannens fremtidige inntekter.

Et eventuelt illojalitetsforhold må derfor søkes i firmaets utvikling og nærmere virksomhet. Hadde Thomassen Alarm utviklet seg i klar konkurranse med Autronica, kan det ikke være tvilsomt at Torgunn Thomassen skulle ha sagt fra.

Som allerede nevnt var selskapets omsetning knyttet til døralarmer, og noe konkurranseforhold for så vidt er ikke påberopt. Heller ikke den mulige konsulentvirksomhet er trukket inn i saken. Spørsmålet er så om markedsføringen av alarmsystemet Shipguard kan føre til en annen vurdering. Det som etter min mening gjør vurderingen vanskelig her er at det for det første er uklart om det overhodet forelå en konkurransesituasjon mellom de to varslingssystemene. Shipguard var i utgangspunktet en tyverialarm, men røkdetektor kunne leveres som tilleggsutstyr. BX-7 var i utgangspunktet en brannalarm, men vannalarm og tyverialarm kunne tilkoples. Etter prosedyren er det etter min mening uklart om disse kombinasjonsløsningene var tilfredsstillende teknisk og økonomisk. Det synes også å være slik at systemene iallfall i utgangspunktet ble søkt solgt til ulike kundegrupper. Lagmannsretten sier at Shipguard bare i "begrenset utstrekning kan sies å være et konkurrerende produkt til de alarmsystemene som Autronica Offshore AS tilbød". Dette er en vurdering jeg ikke finner grunn til å fravike. Under enhver omstendighet skjedde konkurransen på et område som var ytterst perifer for Autronica. Videre kommer at den konkurransehandlingen det dreiet seg om var svært beskjeden, i form av oppslag eller utlegging av noen brosjyrer, og ikke ledet til noe salg. Da Torgunn Thomassen ble konfrontert med brosjyren i møte 22 mai 1992 med Autronica og samtidig presentert oppsigelsen, var virksomheten i selskapet opphørt. Det er ikke påstått at Torgunn Thomassen hadde befatning med utdeling av brosjyren.

Jeg tilføyer at Knutsen i sitt notat til styret synes å ha forutsatt at Thomassen ved sin virksomhet hadde krenket Autronicas agenturrettigheter. Byretten har lagt vekt på dette. Bevisføringen har imidlertid vist at Autronica ikke hadde eneforhandleravtale til den lydvarsler det her skulle dreie seg om.

Hensett til Thomassen Alarm System's meget beskjedne virksomhet og særdeles begrensede konkurranse med Autronica, synes jeg det er vanskelig å akseptere at Torgunn Thomassens tilknytning til firmaet kan være en saklig oppsigelsesgrunn. Til dette kommer selskapets fremgangsmåte ved oppsigelsen av Torgunn Thomassen. Hun ble innkalt til møte 22 mai 1992 og presentert oppsigelsen uten å ha fått varsel på forhånd. Den oppførsel som Autronica stemplet som illojal var først blitt kjent for selskapet etter styremøtet 19 mai, der oppsigelsen i prinsippet var vedtatt. Under disse omstendighetene hadde Autronica en særlig grunn til å søke faktum nærmere klarlagt. Dette understrekes av at det fremgår av et selskapsinternt notat fra møtet at Torgunn Thomassen opplyste at Thomassen Alarm System ikke hadde aktivitet og at firmaet etter hennes oppfatning slett ikke konkurrerte med Autronica.

Lagmannsretten har konkludert slik i spørsmålet:

"Autronica Offshore AS sine beskyldninger om illojal opptreden fremstår som en overreaksjon. Hadde forholdet blitt tatt opp med Torgunn Thomassen kunne hun raskt og problemfritt fratrådt sin formelle stilling som daglig leder av Thomassen Alarm System AS og det kan ikke påvises at hennes posisjon som daglig leder har påført Autronica Offshore AS noen form for tap."

Jeg finner ikke grunnlag for å fravike denne konklusjon.

Ut fra mitt syn vil etter dette Torgunn Thomassen ha krav på erstatning for usaklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd. Da jeg vet jeg er i mindretall, trenger jeg ikke å gå nærmere inn på erstatningens størrelse.

Ett spørsmål som har vært prosedert under saken er hvorvidt utbetalte dagpenger skal komme til fradrag i erstatningen. Det fremgår så vel av rundskriv G-173/89 fra Justisdepartementet til arbeidsrettene, LO og NHO datert 23 november 1989 som av motivene til lovendring 15 juni 1990 nr 17 der folketrygdloven §4-2 nr 3 bokstav i fikk sin nåværende utforming, at departementet og lovgiver mener at fradrag ikke skal finne sted. Meningen er at utbetalte dagpenger i steden skal tilbakebetales til arbeidskontoret. Denne løsning har gode grunner for seg.

Prinsippet blir likevel vanskelig å anvende i tilfeller der f eks arbeidstakers forhold medfører avkortning i erstatningen, jfr. arbeidsmiljøloven §62 annet ledd. Vanskelige spørsmål kan også oppstå der det er konkurrerende kreditorer etter en erstatningsutbetaling. Jeg nøyer meg med å peke på de problemer som her kan oppstå.

Dommer Stang Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Coward.

Dommer Bugge: Likeså.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Oftedal Broch.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.