HR-1996-33-B - Rt-1996-261
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-02-23 |
| Publisert: | HR-1996-00033-B - Rt-1996-261 (78-96) |
| Stikkord: | Straffeprosess, Dommeres habilitet, Varetektsfengsling |
| Sammendrag: | Saken gjaldt anke over saksbehandling. Spørsmålet var om lagmannsretten i tilstrekkelig grad hadde belyst forsettsvurderingen og og om rettens formann var innhabil etter å ha deltatt i kjæremålsbehandling om varetektsfengsling av domfelte.
Høyesterett kom til at saksbehandlingsanken måtte føre fram og at lagmannsrettens dom med hovedforhandling måtte oppheves. |
| Saksgang: | Borgarting lagmannsrett 07.09.1995 - Høyesterett HR-1996-00033B, snr 244/1995 |
| Parter: | Påtalemyndigheten (statsadvokat Marit H Evjemo) mot A (advokat Ole Jakob Bae) |
| Forfatter: | Dolva, Coward, Gussgard, Bugge, Holmøy |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §231, §229, §232, §257, §258, §267, §268, §54, §62, Domstolloven (1915) §108, §106, §111, Straffeprosessloven (1981) §172, §171, §184, §185, §294, §360, §6, Menneskerettsloven (1999) EMKN A6 |
Borgarting lagmannsrett avsa 7 september 1995 dom med denne domsslutning:
Side:262
"1. A, født xx.xx.1973, dømmes for overtredelse av straffeloven §231 1. straffalternativ, jf. §232 og straffeloven §258 jf. §257, alt sammenholdt med straffeloven §62, til en straff av fengsel i 6 - seks - år. I straffen inngår Oslo byretts betingede dom av 14. september 1994, jf. straffeloven §54 nr. 3. Til fradrag i straffen går 186 - etthundreogåttiseks - dager for utholdt varetektsfengsel.
2. A betaler i erstatning til B 4000 - firetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom."
Saksforholdet og domfeltes personlige forhold framgår av dommen.
Domfelte har anket over saksbehandlingen og straffutmålingen. Saksbehandlingsanken gjaldt to forhold. Det ble anført dels at lagmannsretten ikke i tilstrekkelig grad hadde sørget for sakens opplysning vedrørende punkter av betydning for forsettsvurderingen, jf straffeprosessloven §294, dels at rettens formann var inhabil på grunn av at han ved en anledning hadde deltatt ved kjæremålsbehandlingen av spørsmålet om varetektsfengsling av domfelte. Høyesteretts kjæremålsutvalg nektet anken over saksbehandlingen fremmet for så vidt den bygde på straffeprosessloven §294, og henviste anken for øvrig til behandling i Høyesterett.
Ved ankebehandlingen ble saksbehandlingsanken etter beslutning av Høyesterett behandlet først. Etter en foreløpig rådslagning fant Høyesterett at det ikke var grunn til å fortsette forhandlingene.
Jeg er kommet til at saksbehandlingsanken må føre fram, og at lagmannsrettens dom med hovedforhandling må oppheves.
Jeg gir først en oversikt over straffesaken. A er av lagmannsretten dømt for forsettlig grov legemsbeskadigelse under særdeles skjerpende omstendigheter samt grovt tyveri. Lagmannsretten var ved anledningen satt med lagrette og tre juridiske dommere med lagmann C som rettens formann.
A ble domfelt overensstemmende med tiltalebeslutning utferdiget 30 mars 1995 av statsadvokatene i Eidsivating. Den hadde blant annet følgende ordlyd:
"I. Straffeloven §231, 1. straffalternativ, jfr. §232
for under særdeles skjerpende omstendigheter å ha bevirket at en annen tilføyes betydelig skade på legeme eller helbred.
Grunnlag er følgende forhold:
Lørdag 1. oktober 1994 ca kl.0540 ved - - -veien 405 i X slo og/eller sparket A en eller flere ganger B i ansiktet og/eller mot hodet. B fikk livstruende skader, bl.a. knusning i hjernen, knusningsblødning i hjernestammens venstre side, brudd i høyre øyehule, mellomansiktet, skallens venstre side og skallens basis på begge sider. Han ble innlagt på Y sykehus og ville ha omkommet om han ikke var kommet under rask legebehandling.
II. Straffeloven §258, jfr. §257
For å ha borttatt en gjenstand som tilhører en annen i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning ved tilegnelsen av gjenstanden.
Grunnlag er følgende forhold:
Til tid og på sted som nevnt i post I borttok han kr 6.000,- fra Bs lommebok."
Side:263
Lagmannsretten har ved straffutmålingen lagt til grunn: Domfelte og fornærmete tok samme buss fra X sentrum. Domfelte ba fornærmete om penger til bussbillett, men ble avvist. Domfelte hevdet at han både før og under bussturen ble provosert av fornærmete, men lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for dette. Etter at de hadde gått av bussen på samme holdeplass, slo domfelte fornærmete i ansiktet med knyttet neve, slik at han falt i fortauet. Videre la lagmannsretten til grunn at domfelte deretter sparket fornærmete i ansiktet. Fornærmete ble påført meget omfattende skader i ansiktet og på begge sider av hodet. Mens fornærmete lå bevisstløs på fortauet, tok domfelte hans lommebok, tilegnet seg 6.000 kroner og forlot stedet. Domfelte har som nevnt påberopt seg provokasjoner fra fornærmete, og har hele tiden benektet at han sparket fornærmete eller at han hadde ranshensikt. Han har erkjent at han slo fornærmete en gang, og at han tilegnet seg pengene.
Domfelte har i alt vært varetektsfengslet 186 dager i anledning av saken. Han ble første gang varetektsfengslet etter straffeprosessloven §184 jf §185 jf §171 første ledd nr 2 ved Oslo forhørsretts kjennelse 5 oktober 1994. Varetektsfengslingen ble på samme grunnlag forlenget ved forhørsrettens kjennelse 2 november 1994. Deretter begjærte politiet varetektsfengslingen ytterligere forlenget under henvisning til straffeprosessloven §184 jf §172 på grunnlag av siktelse for overtredelse av:
"Straffeloven §268, annet og tredje ledd, jf §267
For i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning, å ha bemektiget seg en gjenstand som helt eller delvis tilhørte en annen ved hjelp av trusler som fremkalte alvorlig frykt for vold mot noens person. Ranet var grovt særlig fordi det er brukt grov vold, og ranet har hatt til følge betydelig skade på legeme eller helse.
Grunnlag er følgende forhold:
Lørdag 1. oktober 1994 ca kl 0450 ved - - -veien 405 i X, slo han B med knyttet hånd i ansiktet slik at B falt og ble påført knusningsskade i hjernen og i hjernestammens venstre side, blødning i høyre øyehule, samt en rekke brudd i høyre øyehule, mellomansiktet, i skallens venstre side og skallens basis på begge sider, for deretter å bortta kr 6000,- fra Bs lommebok."
Forhørsretten tok i kjennelse 16 november 1994 ikke begjæringen til følge, idet den ikke fant at vilkårene etter §172 var oppfylt. Den uttalte at siktete med "skjellig grunn" fortsatt kunne mistenkes for grovt ran, men at de skjerpete krav til mistanke som straffeprosessloven §172 stiller, ikke var til stede for så vidt gjaldt mistanken om ranshensikt. Etter påtalemyndighetens kjæremål som ble gitt oppsettende virkning, ble imidlertid varetektsfengslingen forlenget av Eidsivating - nå Borgarting - lagmannsrett - hvor lagmann C deltok sammen med to andre dommere. Det heter blant annet i lagmannsrettens kjennelse 18 november 1994:
"A har benektet at nedslagningen av fornærmede, som han hevder var fremprovosert, skjedde i rans hensikt... .
Lagmannsretten finner ikke å kunne legge siktedes forklaring om manglende ranshensikt til følge for sin vurdering av styrken av mistanken om grovt ran... .
Lagmannsretten finner i motsetning til forhørsretten at siktedes forklaring
Side:264
sammenholdt med øvrige omstendigheter i saken, særlig styrker mistanken mot siktede i en slik grad at strpl §172 kan komme til anvendelse. Lagmannsretten finner således at det er en meget sterk sannsynlighet for at siktede er skyldig i det forhold han er siktet for."Varetektsfengslingen ble også senere forlenget flere ganger fram til domfelte ble løslatt ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse 3 mai 1995.
Domfelte var i etterforskningens startfase siktet for grovt ran - dette var som nevnt tilfelle også da lagmannsretten avsa kjennelsen 18 november 1994. Senere ble siktelsen endret til å gjelde legemsbeskadigelse med betydelig legemsskade til følge under særdeles skjerpende omstendigheter samt tyveri, straffeloven §229 3. straffalternativ jf §232, og §257. Ved tiltalebeslutning 30 mars 1995 ble dette endret til forsettlig grov legemsbeskadigelse under særdeles skjerpende omstendigheter samt grovt tyveri, straffeloven §231 1. straffalternativ jf §232, og §258 jf §257.
Domfeltes anke over saksbehandlingen er begrunnet med at lagmann C var inhabil til å delta ved pådømmelsen av saken. Det er henvist til domstolloven §106 nr 8 og §108 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon EMK artikkel 6 nr 1. Dette hevdes å følge av at han deltok ved behandlingen av spørsmålet om varetektsfengsling av domfelte, hvor lagmannsretten i kjennelse 18 november 1994 besluttet forlengelse av varetektsfengslingen med anvendelse av straffeprosessloven §172. Lagmannsretten fant at det var "en meget sterk sannsynlighet for at siktede er skyldig". Lagmann C har derved tatt standpunkt til forhold som gjør at han ikke kan anses habil til å delta ved pådømmelsen av saken. Det er vist til Johs Andenæs, Norsk straffeprosess, 2 utgave, bind 2 side 163-164, Jørgen Aall, Rettergang og menneskerettigheter, side 190-195, Den europeiske menneskerettighetsdomstols avgjørelse i Hauschildtsaken (EMD-1989-10486), Justisdepartementets rundskriv G-140/89 og Rt-1992-538.
Forsvareren for Høyesterett presiserte at det var det skjerpete krav til mistanke i straffeprosessloven §172 som her fører til inhabilitet - ikke deltakelse ved varetektsfengsling på grunnlag av det ordinære kriterium "skjellig grunn" til mistanke. At det stilles strenge krav til dommeres habilitet er av uvurderlig betydning av hensyn til tilliten til rettsvesenet. En dommer som tidligere har tatt det standpunkt at fengslingsvilkårene etter §172 foreligger, må ikke som enedommer eller som dommer i meddomsrett pådømme saken. Det samme må være tilfelle for rettsformannen i jurysaker hvor formannen har stor innflytelse ved sin prosessledelse, og særlig på grunn av rettsbelæringen som er rettsformannens eneansvar og hvor han ikke bare forklarer rettsanvendelsen for lagretten, men også gjennomgår bevisene i saken. At subsumsjonen ble endret i tiltalen i forhold til siktelsen, bør ikke tillegges betydning når forholdene ligger så nær hverandre som her.
Aktor påstod anken forkastet. Det ble anført at det ikke forelå særegne omstendigheter som medfører inhabilitet etter domstolloven §108. Det er intet som tyder på at lagmannen ikke var i stand til å delta i saken på en uhildet måte. Det er dessuten avgjørende forskjeller mellom siktelsen for grovt ran og tiltalen. Blant annet ble det vist til at ved varetektsfengslingen
Side:265
stod vurderingen av ranshensikten sentralt, mens dette ikke kom inn ved hovedforhandlingen. Også forskjellene i forhold til Hauschildtdommen (EMD-1989-10486) ble understreket. Det ble videre anført at inhabilitetsinnsigelsen var avskåret etter domstolloven §111 annet ledd. Den ble ikke tatt opp under hovedforhandlingen til tross for at forsvareren også hadde fungert ved behandlingen av fengslingsspørsmålet, og derved visste om lagmann Cs deltakelse.
Som nevnt innledningsvis er jeg kommet til at saksbehandlingsanken må føre fram.
Domstolloven §106 nr 8 som det vises til i anken, er uten interesse i saken, idet den bare gjelder tidligere deltakelse som dommer i lavere rett.
Når det gjelder forholdet til domstolloven §108 bemerker jeg: Straffeprosessloven §172 krever en meget sterk sannsynlighet for at siktete er skyldig, jf paragrafens ordlyd hvoretter det ved de alvorlige forbrytelser som omfattes, må foreligge "tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken". Det dreier seg her om en klart sterkere mistanke enn den som er tilstrekkelig etter Strpl §171, "skjellig grunn" til mistanke.
I de senere år er man blitt mer oppmerksom på betenkelighetene ved at dommere som har deltatt ved varetektsfengsling på grunnlag av regler som krever slik kvalifisert grad av mistanke som §172, også deltar ved selve pådømmelsen av saken. Slike avgjørelser på de innledende stadier av en straffesak kan oppfattes som en stillingtagen til skyldspørsmålet i straffesaken i betydelig sterkere grad enn forholdet er ved varetektsfengsling etter §171. Dette har særlig kommet fram etter at Den europeiske menneskerettighetsdomstol avsa dom i Hauschildtsaken, trykt i Series A nr 154 for 1989 (EMD-1989-10486). I klagesak mot Danmark kom Domstolen her med 12 mot 5 stemmer til at det var skjedd brudd på kravet om behandling ved en upartisk domstol, hvilket inngår i den rettferdige rettergang, "fair trial", som sikres ved EMK artikkel 6 nr 1. I dette tilfellet hadde den byrettsdommer som pådømte saken, ni ganger tidligere besluttet varetektsfengsling med hjemmel i en regel med krav om "særligt bestyrket mistanke", se nå dansk rettspleielov §762 stk 2. Også de dommerne i landsretten som pådømte ankesaken, hadde flere ganger stadfestet fengslingskjennelser etter samme bestemmelse. Menneskerettighetsdomstolen presiserte at det forhold at en dommer forut for hovedforhandlingen har besluttet varetektsfengsling, ikke i seg selv fører til inhabilitet ved pådømmelsen av saken. Det ble videre uttalt at forholdet til konvensjonens krav om upartiskhet ikke bare avhenger av om det foreligger forhold som tyder på at de aktuelle dommerne har vært influert av sin tidligere befatning med saken - en subjektiv test, men at det også må legges vekt på hvordan saken kunne oppfattes utad, av den domfelte og andre - en objektiv test. Domstolen presiserte at avgjørelsen i forhold til konvensjonens krav om upartiskhet måtte treffes på grunnlag av sakens konkrete omstendigheter, og viste i den avsluttende vurdering særlig til at dommeren hadde fengslet etter den nevnte bestemmelsen ni ganger, og at forskjellen mellom den kvalifiserte mistankekonstatering ved varetektsfengslingen og avgjørelsen av skyldspørsmålet var uhyre liten - "tenuous/infime".
Prinsippene i Hauschildtdommen (EMD-1989-10486) er i Danmark fulgt opp i rettspraksis,
Side:266
og har også resultert i lovvedtak, se nærmere framstillingen i Jørgen Aall, Rettergang og menneskerettigheter, utgave 1995 side 191-192. I Norge er det ikke gjennomført lovtiltak med sikte på disse spørsmål.
Jeg nevner at Justisdepartementet 25 september 1989 sendte ut rundskriv G-140/89 med informasjon til domstolene om Hauschildtdommen. Med sikte på pådømmelse i lagmannsretten som meddomsrett uttales det her:
"Beslutning om varetektsfengsling treffes normalt av herreds- eller byrett som forhørsrett. Men dersom lagmannsretten har behandlet spørsmålet om varetektsfengsling etter strpl §172, kan ikke den samme dommeren delta ved avgjørelsen av skyldspørsmålet under hovedforhandlingen."
Om behandling ved herreds- og byrett i første instans uttales det:
"Dersom en dommer ved retten har besluttet varetektsfengsling etter straffeprosessloven §172, tilsier Hauschildtsaken at vedkommende bør vike sete når straffesaken kommer opp til hovedforhandling."
I avgjørelsen i Rt-1992-538 kom imidlertid Høyesterett til at denne sistnevnte uttalelsen var for unyansert med sikte på pådømmelse med hjemmel i straffeprosessloven §6 annet ledd nr 1, hvoretter tiltalte skal ha avgitt en uforbeholden tilståelse som styrkes av de øvrige opplysningene i saken. Også i andre henseender kan det reises spørsmål om rekkevidden av Hauschildtdommen (EMD=REF00000085) og de mer generelle hensyn som gjør seg gjeldende på dette område. Av særlig betydning i vår sak er at det ikke med sikkerhet kan fastslås hva som ville kunne bli resultatet i forhold til EMK dersom dommeren bare én gang tidligere har deltatt ved varetektsfengsling etter strpl §172. Det er videre den viktige forskjell at vår sak er en jurysak, hvor skyldspørsmålet avgjøres av lagretten.
Jeg finner å måtte legge avgjørende vekt på betydningen av klarhet med hensyn til sammensetningen av retten, og at det av hensyn til tilliten til domstolene bør unngås at det kan reises tvil om habiliteten til de dommere som deltar ved pådømmelsen av straffesaker. Disse hensyn finner jeg best ivaretatt ved å følge en streng linje ved praktiseringen av domstolloven §108 i saker på dette område.
Etter mitt syn bør selve det forhold at en dommer tidligere har foretatt den kvalifiserte mistankekonstatering etter §172, være avgjørende og føre til at vedkommende ikke kan delta i pådømmelsen av straffesaken. Hvorvidt §172 er anvendt én eller flere ganger bør her ikke være avgjørende. Dette må gjelde pådømmelse som enedommer eller som medlem av en meddomsrett.
Det kan reises spørsmål om dette også bør gjelde i lagmannsrettssaker som behandles med lagrette, og hvor de juridiske dommerne ikke deltar ved avgjørelsen av skyldspørsmålet. Jeg finner at rettsformannen i en jurysak bør stå i samme stilling, og viser til hans sentrale funksjon og særlig til rettsbelæringen hvor han også gjennomgår bevisene i saken - selv om det regelmessig presiseres at gjennomgåelsen ikke er bindende for lagretten.
Det gjenstår å ta stilling til betydningen av at siktelsen for grovt ran,
Side:267
som lå til grunn for varetektsfengslingen ved lagmannsrettens kjennelse 18 november 1994, ikke ble fulgt opp i tiltalen 30 mars 1995, hvor forholdet ble ansett som forsettlig grov legemsbeskadigelse under særdeles skjerpende omstendigheter sammen med grovt tyveri. Som understreket av aktor er det klare forskjeller mellom disse subsumsjonene, og for lagmannsretten var det ved varetektsfengslingen særlig vurderingen av ranshensikten som stod i fokus, mens dette ikke var tema ved pådømmelsen. Jeg peker imidlertid på at også i siktelsen for grovt ran er voldselementet og skadetilføyelsen så vesentlige elementer, at jeg ikke finner det naturlig å la de påpekte forskjellene få avgjørende betydning ved habilitetsvurderingen.
Jeg finner det videre klart at påtalemyndighetens anførsel i tilknytning til domstolloven §111 annet ledd ikke kan føre fram. Det er på det rene at rettsformannens deltakelse ved varetektsfengslingen ikke ble nevnt ved hovedforhandlingen. Selv om forsvareren var den samme både ved varetektsfengslingen og ved hovedforhandlingen ni måneder senere, bør det at forholdet ble oversett og ikke straks påberopt, ikke føre til at habilitetsinnsigelsen anses avskåret.
Jeg er etter dette kommet til at lagmann C må anses inhabil ved pådømmelsen av saken etter domstolloven §108. Dette må etter straffeprosessloven §360 annet ledd nr 3 tillegges ubetinget virkning og føre til at lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.
Jeg stemmer for denne
Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.