HR-1997-6 - Rt-1997-70
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-01-30 |
| Publisert: | HR-1997-00006 - Rt-1997-70 (13-97) |
| Stikkord: | (Fornminne-dommen), Pengekravsrett, Kontraktsrett, Kjøpsrett, Forsinkelsesrente, Fornminne |
| Sammendrag: | Saken gjaldt krav på morarenter ved forsinket betaling av kjøpesummen for en fast eiendom. Spørsmålet var om frykt for at eiendommen ikke kunne utbygges som forutsatt på grunn av fornminner, ga AS Selvaagbygg rett til å holde tilbake kjøpesummen. Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1997-00006, nr 212/1995 |
| Parter: | AS Selvaagbygg (advokat Ragnar Eide) mot Oslo kommune (kommuneadvokaten v/advokat Hilde Foyn Bruun - til prøve) |
| Forfatter: | Gussgard, Skåre, Holmøy, Mindretall: Backer, Oftedal Broch |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Avtaleloven (1918) §36, Forsinkelsesrenteloven (1976), Kulturminneloven (1978) §21, §28, §3, §6, §8, §9, Plan- og bygningsloven (1985) §27-1, Kjøpsloven (1988) §37, §61, Avhendingslova (1992) §3-2, §3-9, §4-15, §4-18, §6-1, Sjøloven (1994) §144, §84 |
Dommer Backer: Saken gjelder krav på morarenter ved forsinket betaling av kjøpesummen for en fast eiendom. Spørsmålet er om frykt for at eiendommen ikke kunne utbygges som forutsatt på grunn av fornminner, ga AS Selvaagbygg rett til å holde tilbake kjøpesummen. Jeg nevner at kjøpsavtalen ble inngått før avhendingsloven av 3 juli 1992 nr 93.
Oslo kommune, Etat for eiendom og utbygging, kunngjorde 23 april 1991 til salgs en ubebygget parsel på 18, 3 dekar av Lille Ekeberg, gnr 134, bnr 2 i Oslo. Eiendommen var 20 september 1989 regulert til byggeområde for boliger. Budfristen var satt til 21 mai 1991. AS Selvaagbygg var ett av fem entreprenørselskaper som innga bud. Byderne ble ved brev av 23 mai 1991 opplyst om høyeste bud og oppfordret til å avgi nytt bud innen utgangen av mai. I annen budrunde bød Selvaagbygg kr 8 550 000 og budet ble antatt. Selvaagbygg undertegnet kjøpekontrakten 6 september 1991. I kontrakten het det blant annet at eiendommen ble solgt "i den stand den er på overtakelsesdagen. OK har intet ansvar for åpenbare eller skjulte feil eller mangler ved eiendommen". Kjøpesummen skulle betales samtidig med overtakelsen av eiendommen og innen 30 dager etter skriftlig meddelelse om at bystyret hadde fattet vedtak om salg.
Reguleringsbestemmelsene for eiendommen §9 hadde slik ordlyd:
"Utbygger plikter å få undersøkt området med henblikk på mulige fornminner/ kulturminner, samt eventuelt sikre disse mot ulovlige inngrep i anleggsperioden. Undersøkelsen skal være gjort av fagfolk fra henholdsvis Universitetets oldsakssamling og Byantikvaren innen det gis bygge- /gravetillatelse."
Selvaagbygg var i juli 1991 fra Etat for eiendom og utbygging blitt tilsendt diverse uttalelser vedrørende eiendommen, herunder to brev fra Byantikvaren i Oslo. Det ene var 27 mai 1991 sendt en av de andre budgiverne, Byggholt AS, etter henvendelse fra dette selskapet. Det heter her:
"Vi viser til ovennevnte henvendelse, og til befaring med Deres representant 23.05.91. Formålet med befaringen var å se tomtens beliggenhet og raskt vurdere fornminnepotensialet.
Etter å ha gjennomgått vårt arkivmateriale viser det seg at det i 1980 ble påvist et steinbrudd nært det planlagte boligområde. Bruddet ligger i en diabasgang i fjellet, hvor det er tatt ut råmateriale til økseproduksjon for 6000 - 7000 år siden (se avmerkning på vedlagte kart). Påvisningen i 1980 ble gjort av Irmelin Martens fra Universitetets Oldsaksamling. På basis av denne opplysningen ble det foretatt en undersøkelse i reguleringsområdet 27.05.91. Det ble tatt prøvestikk under markoverflaten for å lokalisere evt. boplasser eller tilvirkningsplasser i området. Det ble ikke påvist nye fornminner i området.
For bruddets del vil vi påminne om at Kulturminneloven §3, §6 og §21 blir overholdt.
I nær tilknytning til tomten fins noen oppmuringer av større stein. Disse er trolig rester etter en skanse (se avmerkning på vedlagte kart).
Det fins også et veifar i skråningen nedenfor tomten, dette kan være en gammel vei opp til Ekebergplatået.
Ingen av disse kulturminnene vil komme i direkte konflikt med bygging av tomten. Det er imidlertid nødvendig at bruddet og muren blir opmålt nøyaktig i forbindelse med utbyggingen. Byantikvaren vil ha innvendinger dersom bygge- og anleggsvirksomhet kommer for nære disse."
Det andre var sendt Oppmålingsvesenet 31 mai 1991 med anmodning om oppmåling og kartfesting av steinbrudd og mur/steinansamling i nærheten av salgsarealet. Det ble vist til avtale fra 1989 med Universitetets Oldsakssamling og Byplankontoret.
Bystyret godkjente kjøpekontrakten 18 desember 1991. Partene er enige om at kjøpesummen forfalt til betaling 18 januar 1992.
Den 13 januar 1992 ble det etter foranledning av Selvaagbygg holdt en befaring av eiendommen med en representant for Byantikvaren. Den 14 januar 1992 sendte Byantikvaren et brev til Byplankontoret med kopi til Selvaagbygg. I brevet heter det blant annet:
"Utifra de kunnskaper vi allerede har om området er potensialet for fornminner stort. Dette gjelder i særlig grad den østre delen av felt B (i.h.t. Selvaagbyggs egen inndeling av utbygningstomten). Av vedlagte planer ser en her at hus 10, 11 og 12 kommer i konflikt med h.h.v. steinstreng, veifar og gravrøys. Likeledes ser det ut til at hus 7 vil berøre en eller flere steinsamlinger. Disse betraktes som fornminner inntil nærmere undersøkelser har funnet sted. Byantikvaren vil derfor som alternativ til de foreliggende planene vurdere å fremme forslag om omregulering til spesialområde bevaring for denne delen av tomten.
På felt A, hvor store bergflater ligger i dagen, er det mulighet for forekomster av skålgroper/helleristninger. Også her må det nærmere undersøkelser til før det kan avgis noen forvaltningsuttalelse fra Byantikvaren.
Ved befaringen underrettet Selvaags representanter om konsekvensene for firmaet dersom byggingen blir forsinket eller stoppet. Det ble her nevnt permitteringer og muligens oppsigelser. På bakgrunn av dette vil derfor Byantikvaren totalregistrere området så fort snø og frost er borte. Normalt bør dette kunne skje i mars eller april måned. Registreringen vil skje i nær forståelse med frigivningsmyndigheten Universitetets Oldsaksamling."
Etter dette nektet Selvaagbygg å betale kjøpesummen før forholdene var nærmere avklart. Etat for eiendom og utbygging protesterte mot dette standpunkt.
Byantikvaren foretok de bebudete registreringer på eiendommen, og sendte deretter 15 april 1992 et brev til Selvaagbygg. Det ble der foreslått en omdisponering av friarealet innenfor det regulerte område, slik at utbygging ikke lenger behøvde å komme i direkte konflikt med fornminnene. Det stod ikke noe om skålgroper/ helleristninger. Ved den videre kontakt mellom Selvaagbygg og Byantikvaren klarte de å komme til enighet, og eiendommen er senere bebygget med et friområde i det nordøstre hjørne. Selvaagbygg betalte kjøpesummen 27 mai 1992.
Tvisten gjelder et beløp på kr 547 200 i renter, beregnet overensstemmende med kjøpekontraktens bestemmelser om morarenter. Det er enighet om beregningen, men ikke om hvorvidt det er grunnlag for renteplikt.
Etter at Oslo kommune hadde reist søksmål med påstand om betaling av beløpet, avsa Oslo byrett 10 september 1993 dom med slik domsslutning:
"1. AS Selvaagbygg dømmes til å betale Oslo kommune kr 547 200,- - femhundreogførtisyvtusentohundre - med tillegg av 18 % rente fra 27 mai 1992 til betaling skjer.
2. AS Selvaagbygg dømmes til å betale i saksomkostninger til Oslo kommune kr 18 200,- - attentusentohundre. 3 . Oppfyllelsesfristen for de under punkt 1 og 2 nevnte krav er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen."
AS Selvaagbygg påanket dommen til daværende Eidsivating lagmannsrett, som 27 februar 1995 avsa dom med slik domsslutning:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler AS Selvaagbygg til Oslo kommune 20 000 - tjuetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom."
Både byretten og lagmannsretten bygget på at Selvaagbygg ut fra de opplysninger som forelå da selskapet undertegnet kontrakten, selv var nærmest til å vurdere forholdene på eiendommen og om det var behov for ytterligere avklaring. Selskapet tok en sjanse ved å vente med å henvende seg til Byantikvaren. Det var derfor ikke grunnlag for å holde kjøpesummen tilbake ut fra kjøpsrettslige regler. Selvaagbygg hadde heller ikke noe erstatningsrettslig motkrav på grunn av uaktsom opptreden fra kommunens side.
AS Selvaagbygg har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisvurderingen og rettsanvendelsen.
Det har vært fremlagt noen nye dokumenter for Høyesterett. Selvaagbygg har frafalt tidligere anførsler om at selskapet har et motkrav på erstatningsrettslig grunnlag mot kommunen, og om at avtaleloven §36 kommer til anvendelse. Ellers står saken i samme stilling som for lagmannsretten.
Den ankende part, AS Selvaagbygg, har i det vesentlige anført:
Til tross for kjøpekontraktens ordlyd var det berettiget av Selvaagbygg å tilbakeholde kjøpesummen. Da denne skulle betales og eiendommen overtas, heftet det som følge av Byantikvarens brev av 14 januar 1992 en meget stor usikkerhet ved om eiendommen lot seg utbygge som forutsatt. Denne usikkerheten må i seg selv anses som en mangel ved eiendommen. Den hadde ikke de egenskaper som fulgte av kjøpekontrakten. Det vises til avhendingsloven §3-2 nr 1 bokstav b. Loven må i det vesentlige anses som en kodifikasjon av tidligere gjeldende rett. Selvaagbygg måtte ha rett til å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende inntil forholdet var avklart, jf avhendingsloven §4-15. Det vil virke helt urimelig om Selvaagbygg i den foreliggende situasjon skulle være forpliktet til å betale kjøpesummen.
Selvaagbygg hevder at kommunen som selger av eiendommen hadde risikoen for fornminner på denne. Ved vurderingen av spørsmålet må det tas utgangspunkt i kjøpekontrakten og forholdene forut for denne.
Eiendommen ble utlyst for salg som et areal regulert til utbygging av boliger. Reguleringsbestemmelsene forutsatte frittliggende småhusbebyggelse. Utnyttingsgraden var relativt høy. Budfristen var bare ca 1 måned. Etter salgsoppgaven godtok ikke kommunen forbehold. Det må legges til grunn at begge parter forutsatte at eiendommen kunne bebygges i samsvar med planen. Også prisen tilsa dette. Dersom fornminner hindret forutsatt utbygging, forelå da en mangel, jf avhendingsloven §4-18.
Når det gjelder reguleringsplanen, var det en feil at utkastet ikke i startfasen ble sendt de antikvariske myndigheter, jf plan- og bygningsloven av 14 juni 1985 nr 77 §27-1 nr 1. Det ble heller ikke gått frem i samsvar med kulturminneloven av 9 juni 1978 nr 50 §9. Vedtakelsen av reguleringsbestemmelsene §9 var en høyst uvanlig og uakseptabel måte å løse problemene på. Selv om bestemmelsen overførte plikten til å undersøke arealet med hensyn til fornminner til utbygger, må den forstås slik at den forutsetter at det kan bygges på arealet i hovedsak i samsvar med planen.
Subsidiært anføres at kommunen ikke har overholdt sin lojalitets- og opplysningsplikt, og dermed må ha risikoen for mangel i form av fornminner, jf avhendingsloven §3-9. Kommunen ga overhodet ingen signaler om at en forutsatte at utbygger skulle ha risikoen for at mulige fornminner ville kunne hindre gjennomføring av planen. Kommunen var kjent med at det var fornminner i området. Etat for eiendom og utbygging må i denne relasjon identifiseres med Byplankontoret og Byantikvaren. Dersom kommunen forutsatte at kjøper skulle ha risikoen for fornminner, måtte dette ha vært gjort klart på en ganske annen måte enn ved en henvisning i salgsoppgaven til reguleringsplanen og forbehold i kjøpekontrakten om at eiendommen ble solgt i den stand den befant seg.
Ut fra Byantikvarens brev av 27 mai 1991 måtte Selvaagbygg i alle tilfelle kunne stole på at det ikke fantes fornminner av betydning på arealet. Brevet var skrevet på bakgrunn blant annet av to befaringer fra Byantikvarens side, 23 og 27 mai 1991, kopi ble sendt Oldsakssamlingen. Reguleringsbestemmelsene §9 var i realiteten oppfylt.
AS Selvaagbygg har nedlagt slik påstand:
"AS Selvaagbygg frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett."
Ankemotparten, Oslo kommune, har i det vesentlige anført:
Lagmannsrettens dom er riktig. Det gjelder også begrunnelsen så langt den rekker.
Det er av flere årsaker ikke grunnlag for å overføre ansvaret for Selvaaggbyggs betalingsforsinkelse til kommunen.
Prinsipalt hevdes at Selvaagbygg selv hadde overtatt risikoen for konsekvensene av at det måtte finnes fornminner på eiendommen. Dette følger både av kjøpekontraktens bestemmelse om at eiendommen kjøpes som den er og at kommunen fraskriver seg ansvaret for mangler, og av reguleringsbestemmelsene §9. Avhendingsloven §3-9 kan ikke uten videre anses som en kodifisering av tidligere rett for kjøp av fast eiendom, og bestemmelsen er fravikelig utenom forbrukerkjøp. Det bestrides at det ved utarbeidelsen av reguleringsplanen er handlet i strid med kulturminneloven. Under enhver omstendighet må Selvaagbygg som kjøper være bundet av det som selskapet har godtatt.
Subsidiært hevdes det at Selvaagbygg selv har ansvaret for at problemene omkring forekomsten av fornminner på eiendommen ikke ble avklart før. Etter å ha mottatt kopi av de to brevene fra Byantikvaren i mai 1991 og etter å ha blitt kjent med §9 i reguleringsbestemmelsene, ville det vært naturlig for Selvaagbygg å ta kontakt med Byantikvaren med sikte på en befaring på det tidligst mulige tidspunkt, og mens det ennå var bar mark. Ved å utsette dette til januar 1992 måtte Selvaagbygg være klar over at selskapet påtok seg en betydelig risiko. Byantikvaren kunne ikke ved en befaring mens jorden var dekket av snø og is, ta endelig standpunkt til hva det måtte være av fornminner på eiendommen.
Atter subsidiært hevdes det at situasjonen ved tilbakeholdelsen av kjøpesummen ikke kan sammenliknes med antesipert mislighold. Ved antesipert mislighold heves kontrakten. Her var Selvaagbygg kommet i tvil om det var en mangel ved eiendommen. Selskapet fastholdt allikevel kjøpet, og etter tre måneder viste det seg at det ikke var noen mangel. I og med at kjøpet ble fastholdt, var Selvaagbygg pliktig til å betale. Selskapet ville heller ikke i ettertid vært berettiget til å heve kjøpet. Under enhver omstendighet var den inntrådte usikkerhet ingen mangel.
Ved vurderingen av kommunens eget forhold kan man ikke identifisere Etat for eiendom og utbygging med alle andre kommunale etater som har med fast eiendom å gjøre. Det er store og uoversiktlige forhold. Etater som utøver offentlig forvaltningsmyndighet kommer i en annen stilling enn en etat som bare administrerer en eiendomsmasse. Byantikvaren utøver forvaltningsmyndighet etter kulturminneloven, jf dennes §28.
Oslo kommune har nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens dom stadfestes, dog slik at Selvaagbygg AS skal betale 12 % rente p.a. av kr 547.200 - femhundreogførtisyvtusentohundre - fra 1. januar 1994 frem til betaling skjer.
2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."
Jeg er kommet til det samme resultat som lagmannsretten. Jeg finner det imidlertid riktig å gi min egen begrunnelse.
Oslo kommunes krav om morarenter bygger på kjøpekontraktens bestemmelser. Etter kontraktens punkt 2 skal kjøpesummen betales innen 30 dager etter at kjøperen skriftlig er meddelt at bystyret har truffet vedtak om salg. Partene er enige om at denne fristen løp ut 18 januar 1992. Kontrakten bestemmer at det ved forsinket betaling skal svares renter etter morarenteloven av 17 desember 1976 nr 100.
Spørsmålet er om det var berettiget av Selvaagbygg å holde kjøpesummen tilbake på tross av kjøpekontraktens bestemmelser. Selvaagbygg har begrunnet sin tilbakeholdelse av kjøpesummen med den uklare situasjon som oppstod ved Byantikvarens brev av 14 januar 1992. Uklarheten knyttet seg til spørsmålet om fornminnene på eiendommen ville være til hinder for at denne kunne bebygges på regningssvarende måte. Selvaagbygg hevder at hvis eiendommen ikke lot seg bebygge, ville det i kjøpsrettslig forstand ha vært en mangel ved eiendommen som ville ha gjort at Selvaagbygg kunne heve kjøpet. Inntil situasjonen ble nærmere avklart, måtte det være forsvarlig å holde kjøpesummen tilbake, idet usikkerheten i seg selv måtte anses som en mangel.
Oslo kommunes hovedinnvending mot Selvaagbyggs anførsler er at Selvaagbygg ikke kunne ha hevet kjøpet selv om eiendommen skulle være ubebyggelig på grunn av fornminner. Dette skyldtes både at Selvaagbygg kontraktsmessig hadde overtatt risikoen for følgene av forekomsten av fornminner på eiendommen, og - under enhver omstendighet - at Selvaagbygg hadde forsømt seg når det gjelder spørsmålet om å avklare situasjonen på et tidligere tidspunkt. Dessuten hevdes subsidiært at den usikkerhet som oppstod i januar 1992, ikke ga Selvaagbygg rett til å holde kjøpesummen tilbake. Det dreier seg her om tre forskjellige innbyrdes uavhengige grunnlag for å gi Oslo kommune medhold. Det klarer seg at ett av dem fører frem.
Jeg finner det mest hensiktsmessig å ta utgangspunkt i kommunens første anførsel, idet jeg i noen grad supplerer den med deler av annen anførsel.
Forekomst av fornminner på en eiendom som hindrer en regningssvarende utbygging av denne, vil etter min mening som utgangspunkt være en mangel ved eiendommen dersom den selges for utbygging. Risikoen for mangelen vil påhvile selgeren, dersom kjøperen ikke må anses for å ha overtatt risikoen for mangelen. Det kan i denne forbindelse spille en rolle hva partene vet eller bør vite om fornminnene.
I det foreliggende tilfelle inneholder kjøpekontrakten punkt 1 en bestemmelse om at eiendommen selges som den er, og selgeren fraskriver seg ansvaret for feil og mangler. Det kan generelt være grunn til å tolke slike bestemmelser restriktivt. Jeg viser til avhendingsloven §3-9, som imidlertid ikke gjelder direkte for eldre kontrakter. Det som står i kontrakten må imidlertid under enhver omstendighet suppleres med det som partene hadde kunnskap om. Begge parter visste at det var fornminner på eiendommen, men trodde at de ikke utgjorde noen større hindring for utbyggingen. Opplysningene stammet fra Byantikvaren. Det ene av de to brever fra Byantikvaren som Selvaag fikk tilsendt fra Etat for eiendom og utbygging i begynnelsen av juli 1991 var til Byggholt AS, som var en konkurrerende byder under budrunden. Byggholt hadde henvendt seg til Byantikvaren for å få klarlagt om fornminner ville være til hinder for utbygging. Opplysningene i brevet utgjorde tydeligvis det man visste om fornminner på eiendommen på det daværende tidspunkt. De bar preg av at det ennå ikke var foretatt noen inngående undersøkelse av eiendommen.
Før Selvaagbygg undertegnet kjøpekontrakten, hadde selskapet også fått kjennskap til §9 i reguleringsbestemmelsene for eiendommen, hvoretter utbyggeren plikter å få undersøkt området med henblikk på fornminner/kulturminner og sikre disse mot inngrep.
Selvaagbygg har kritisert kommunen for at man ikke fulgte kulturminneloven §9. Det følger av bestemmelsens tredje ledd, jf første ledd, at det ansvarlige forvaltningsorgan skal undersøke om en reguleringsplan vil virke inn på faste fornminner på en måte som nevnt i §3 første ledd, jf §8 første ledd. Bestemmelsen synes å forutsette at slike undersøkelser, som blant annet kan avklare om en utbygging vil komme i konflikt med fredede fornminner, skal skje i forbindelse med utarbeidelsen av reguleringsplanen før den vedtas. I loven §9 annet ledd er det gitt anvisning på at det forvaltningsorgan som har ansvaret for reguleringsplanen, kan foreta undersøkelsen ved å sende "planen for tiltaket" til vedkommende myndighet, her Universitetets Oldsakssamling, som har en frist for å uttale seg. Fristen kan forlenges. Så lenge fristen løper, kan tiltaket ikke iverksettes. Det må bety at planen ikke kan vedtas.
Den regel som svarer til §9 i reguleringsbestemmelsene, var ikke inntatt i det planforslag som var lagt ut til offentlig ettersyn, jf plan- og bygningsloven §27-1 nr 2 siste ledd. Det fremgår heller ikke at planforslaget på dette stadium var forelagt vernemyndighetene.
Bestemmelsen i §9 kom inn i den endelige plan etter ønske fra Universitetets Oldsakssamling, som generelt hadde vist til at det var fornminner i området, men de var ikke nøyaktig oppmålt og kartfestet, og det var derfor ikke mulig å si om de kom i konflikt med den foreslåtte reguleringen.
Den valgte løsning innebar at det ble overlatt til kjøperen å undersøke området med henblikk på fornminner. Denne ordning har iallfall ingen positiv hjemmel i kulturminneloven. I tillegg til reglene i lovens §9 viser jeg også til lovforarbeidene - Ot.prp.nr.7 (1977-78) side 23 spalte 1 om at "Planene må forelegges vernemyndighetene på et tidspunkt hvor disse har en reell mulighet for å uttale seg til dem". Det må her siktes til en konkret vurdering av planen. I Miljøverndepartementets rundskriv til loven - T-29/83 - er fremhevet at det etter §9 alltid må undersøkes om den enkelte plan kommer i konflikt med fornminner. Oslo kommune har i den foreliggende sak påberopt seg en uttalelse i rundskrivet om at undersøkelsesplikten for kommunen vil være oppfylt i og med oversendelsen av planforslaget til vernemyndighetene. Dette gir imidlertid ingen støtte for at undersøkelser med henblikk på fornminner helt kan overlates til en utbygger. Jeg viser også motsetningsvis til lovens §8 siste ledd sammenholdt med første ledd.
Jeg er på bakgrunn av det som her er sagt, enig i den kritikk som Selvaagbygg har kommet med mot kommunens fremgangsmåte. Men uansett om det måtte være begått feil ved utarbeidelsen av reguleringsplanen, kan man etter min mening ved vurderingen av den kjøpsrettslige situasjon ikke se bort fra at Selvaagbygg var kjent med de betingelser som reguleringsbestemmelsene satte for utbyggingen av eiendommen. Selv om det hadde vært foretatt en grundig undersøkelse av eiendommen på forhånd, ville Selvaagbygg for øvrig ikke vært sikret mot at man kunne finne nye fornminner etter at man var begynt å grave på eiendommen.
Selvaagbygg har anført at kommunen som selger har forsømt sin opplysningsplikt overfor selskapet om en mulig mangel ved eiendommen. Jeg kan imidlertid ikke se annet enn at kommunen har gjort tilgjengelig de opplysninger som man hadde om eiendommen da kjøpekontrakten ble inngått. Spørsmålet om en identifikasjon mellom de forskjellige kommunale etater kommer ikke på spissen, da det ikke er godtgjort at Byantikvaren hadde mer utførlige opplysninger om fornminner på eiendommen en de som ble meddelt i brevet til Byggholt, som Selvaagbygg fikk kopi av.
Selvaagbygg gjorde selv ikke noe for å avklare situasjonen før kjøpekontrakten ble undertegnet. Hvis selskapet hadde vært i tvil om hvordan kjøpekontrakten skulle forstås med hensyn til hvem som skulle ha risikoen for følgene av fornminner på eiendommen, ville det vært naturlig å ta spørsmålet opp med den andre kontraktspart. Det ville også vært naturlig å gjøre mer for å få klarlagt hva det var av fornminner på eiendommen, før selskapet bandt seg. Jeg er enig med kommunen i at Selvaagbygg her synes å ha tatt en sjanse.
Til tross for en viss tvil finner jeg det vanskelig på grunnlag av forholdene rundt kontraktinngåelsen å komme til et annet resultat enn at Selvaagbygg har overtatt risikoen for følgene av fornminner på eiendommen. Det er muligens ikke helt rimelig at en stor selger som Oslo kommune skal kunne overføre risikoen for hva som kan vise seg å være en vesentlig mangel til kjøperen av en fast eiendom, uten selv å foreta nærmere undersøkelser av om eiendommen kan anvendes til det som begge parter forutsetter vil være dens bruk, og som den også er regulert til. Men salget har her funnet sted til en profesjonell utbygger som skulle ha gode forutsetninger for å vareta sine interesser. Jeg må således legge til grunn at Selvaagbygg hadde den risikoen som var forbundet med at utbyggingen kunne bli vanskeliggjort av fornminner. Selskapet var da etter min mening ikke berettiget til å holde kjøpesummen tilbake på grunn av faren for at denne risiko ville materialisere seg.
Spørsmålet om Selvaagbygg var uberettiget til å holde kjøpesummen tilbake også under den forutsetning at det var kommunen som hadde den risiko som jeg nettopp har nevnt, blir etter dette subsidiær. Men jeg finner det allikevel, ut fra det jeg vet om de øvrige dommeres synspunkter, naturlig å ta standpunkt til kommunens anførsel på dette punkt.
Selvaagbygg hadde etter å ha mottatt Byantikvarens brev av 14 januar 1992, god grunn til å være redd for at det kunne være fornminner på eiendommen som ville hindre utbygging av denne. Spørsmålet er imidlertid om selskapet kunne tilbakeholde kjøpesummen når det ventet med å ta standpunkt til om det ville heve kjøpekontrakten, og det senere viste seg at det ikke var grunnlag for å heve. Etter mitt syn må risikoen for tilbakeholdelsen av kjøpesummen i et slikt tilfelle som utgangspunkt hvile på kjøperen. Men unntak kan tenkes når selgeren har skylden for den uklare situasjonen. Jeg mener at reglene om antesipert mislighold her ikke gir særlig veiledning, og har heller ikke funnet å ville forankre vurderingen i morarenteloven §2 annet ledd. Ved en sammenlikning av partenes forhold i relasjon til den uklare situasjon som oppstod i januar 1992, kan jeg ikke se at det er naturlig å legge hovedskylden på kommunen. Selvaagbygg burde ha henvendt seg til Byantikvaren på et tidligere tidspunkt. Selskapet må da bære risikoen for situasjonen.
Etter dette stemmer jeg for at Oslo kommune tilkjennes beløpet på kr 547 200 med tillegg av renter. Etter mitt syn bør saksomkostninger ikke tilkjennes for noen instans.
Da jeg er i mindretall, former jeg ingen domskonklusjon.
Dommer Gussgard: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende.
Jeg er enig med førstvoterende i at forekomster av faste fornminner som hindrer en forutsatt utbygging, i utgangspunktet vil være en mangel ved eiendommen som gir en kjøper rett til misligholdsbeføyelser. Det som kan gi grunnlag for en annen vurdering i dette tilfellet, er bestemmelsen i kjøpekontrakten punkt 1 femte ledd som blant annet går ut på at eiendommen selges i den stand den er på overtakelsesdagen, og at kommunen ikke har ansvar for skjulte feil og mangler, sammenholdt med §9 i reguleringsbestemmelsene for området som pålegger utbyggeren, her kjøperen, "å få undersøkt området med henblikk på mulige fornminner/kulturminner ...".
Når det gjelder en bestemmelse som inntatt i kjøpekontrakten punkt 1 femte ledd, kan det, som også bemerket av førstvoterende, være grunn til å tolke den restriktivt. Tolkingen må blant annet skje i lys av prinsippet om selgerens opplysningsplikt. I denne saken må en også vurdere betydningen av de opplysninger som kjøperen fikk fra selgeren om fornminner på eiendommen. Om det var Etat for eiendom og utbygging, Byplankontoret eller Byantikvaren som var kilde for opplysningene, kan i denne forbindelse ikke tillegges vekt. Det er i alle fall tale om opplysninger av betydning for det eiendomssalg som saken gjelder.
Når det gjelder saksbehandlingen for reguleringsplanen og forholdet til kulturminneloven, viser jeg til førstvoterendes bemerkninger.
Byretten, som lagmannsretten på vesentlige punkter slutter seg til, gir uttrykk for at det forelå et forholdsvis alvorlig brudd på kommunens opplysnings- og lojalitetsplikt som selger ved at Selvaagbygg ikke før inngivelsen av budet ble gjort uttrykkelig oppmerksom på planbestemmelsenes §9. Jeg går ikke inn på noen generell vurdering av partenes forhold i denne forbindelse. For det resultat jeg er kommet til, er det tilstrekkelig å konstatere at det irregulære innhold i reguleringsbestemmelsenes §9 kan få en viss betydning for kjøperens undersøkelsesplikt i denne saken.
I juli 1991, altså i god tid før kjøpekontrakten ble undertegnet, fikk Selvaagbygg tilsendt reguleringsplanen og ble da kjent med §9. Selskapet fikk også kjennskap til Oldsakssamlingens uttalelse om at det var kulturminner i området. Selvaagbygg fikk imidlertid til samme tid oversendt Byantikvarens brev av 27 og 31 mai 1991 til henholdsvis Byggholt A.S og Oppmålingsvesenet. Størst interesse for denne saken har uttalelsen til Byggholt A.S som dette selskapet lot innhente før det selv ga bud på eiendommen. Byantikvaren uttaler her på grunnlag av to befaringer i området og arkivundersøkelser at det var visse kulturminner nær eller i tilknytning til arealet. Konklusjonen var imidlertid at "Ingen av disse kulturminnene vil komme i direkte konflikt med bygging av tomten", men et steinbrudd og en mur måtte oppmåles nøyaktig i forbindelse med utbyggingen.
Førstvoterende legger til grunn at det ville vært naturlig for Selvaagbygg å få klarlagt om det var fornminner på eiendommen før selskapet undertegnet kjøpekontrakten, og at selskapet synes å ha tatt en sjanse. Det legges i denne forbindelse vekt på at selskapet er en særdeles profesjonell kontraktspart.
Jeg er for mitt vedkommende ikke enig i at Selvaagbygg er avskåret fra å holde kjøpesummen tilbake fordi en ikke sørget for en undersøkelse før etter at selskapet hadde undertegnet kjøpekontrakten.
Uten at det tillegges særlig vekt, nevner jeg at bystyrets godkjennelse først kom i desember 1991, og at kommunen ikke undertegnet kjøpekontrakten før 4 januar 1992.
Selv om kjøperen etter reguleringsbestemmelsenes §9 hadde undersøkelsesplikt, må Byantikvarens uttalelse av 27 mai 1991 - med kopi til Oldsakssamlingen - tillegges vesentlig vekt. Selvaagbygg måtte kunne basere seg på at denne vurderingen i det vesentlige var korrekt, og at det dermed ikke var fare for store overraskelser i form av fornminner. Byantikvarens uttalelse var også gitt i forbindelse med kommunens salg av eiendommen og av den samme etat som skulle vurdere fornminnesituasjonen i henhold til reguleringsbestemmelsenes §9. Måten reguleringsplanen var behandlet på, kan også sies å styrke dette. Jeg viser til at Oldsakssamlingen bare var kommet med merknader over telefon, og at kommunen ikke hadde funnet grunn til å undersøke arealet før reguleringen til utbyggingsformål, slik loven krever.
Jeg kan ikke slutte meg til lagmannsrettens vurdering av brevet av 27 mai 1991 når det uttales at det er basert på en rask vurdering av fornminnepotensialet, at det bærer preg av å være en foreløpig uttalelse, og at det senere skulle gjennomføres en nøyaktig undersøkelse. I brevet gis det riktignok uttrykk for at formålet med den befaring som ble foretatt, var "raskt" å vurdere fornminnespørsmålet. Men det fremgår også at brevet er basert på arkivundersøkelser, og det er opplyst at det ble foretatt to befaringer i mai 1991. Det ble ikke tatt noe forbehold om at det var nødvendig med nærmere undersøkelser for å avgi endelig uttalelse. En kjøper måtte i alle fall kunne basere seg på at en fagmyndighets uttalelse til en entreprenør som en avgjørende premiss for dennes vurdering av verdien av arealet, ikke ble fraveket kort tid senere, og at formålet med de undersøkelser som gjensto etter reguleringsbestemmelsenes §9 i hovedsak var å gjennomføre en mer nøyaktig kartlegging og oppmåling av de fornminner som tidligere var omtalt. Byantikvaren pekte nettopp på dette, og henvendte seg til Oppmålingsvesenet om saken ved brev av 31 mai 1991. Disse to brevene ble oversendt Selvaagbygg av Etat for eiendom og utbygging. Etter mitt syn måtte Selvaabygg kunne gå ut fra at de undersøkelser §9 forutsatte, i hovedsak var utført.
Min konklusjon så langt er at Selvaagbygg kunne gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser hvis det etter at kjøpekontrakten var undertegnet, viste seg at utbyggingen av eiendommen måtte reduseres betydelig på grunn av fornminner.
Byantikvarens brev av 14 januar 1992 innebar imidlertid ikke en endelig avklaring av dette forhold. Det måtte foretas nye undersøkelser og vurderinger - det var blant annet spørsmål om en eventuell omregulering av en del av arealet. Etter en tid fant man frem til en løsning som Selvaagbygg aksepterte. Spørsmålet i saken er om den usikkerhet som forelå med hensyn til om eiendommen lot seg bygge ut som forutsatt, ga Selvaagbygg rett til å holde kjøpesummen tilbake på tidspunktet for betaling av kjøpesummen og overtakelse av arealet.
Jeg har vanskelig for å se at en kjøper skal være forpliktet til å erlegge kjøpesummen i alle tilfelle der det er oppstått tvil om eiendommen er kontraktsmessig. Hvorvidt vilkårene for å holde kjøpesummen tilbake foreligger, må vurderes konkret. Mangelens art og betydning, sannsynligheten for at den vil inntre og ulike sider ved partenes forhold er momenter som vil ha innvirkning på resultatet.
Når jeg i dette tilfellet er kommet til at Selvaagbygg kunne holde kjøpesummen tilbake uten plikt til å betale morarenter i henhold til avtalen, tar jeg utgangspunkt i at usikkerheten var meget godt underbygd. Jeg legger stor vekt på at grunnlaget var en uttalelse fra kommunens egen fagmyndighet, og altså ikke basert på Selvaagbyggs egen vurdering. Hva som var grunnen til at Byantikvarens uttalelse i mai 1991 var så fundamentalt forskjellig fra uttalelsen i januar 1992, er ikke nærmere belyst, men uansett tyder brevene på en eller annen form for mangelfulle undersøkelser eller svært uheldige formuleringer i uttalelser fra selgersiden, noe som må ha betydning for vurderingen. Videre må det tillegges vekt at det var en vesentlig reduksjon i utnyttelsesmuligheten det var spørsmål om, og at usikkerhet om en slik reduksjon i alminnelighet vil være av stor betydning for en entreprenør som allerede fra overtakelsen av eiendommen skal foreta planlegging og andre forberedelser før bygg kan føres opp. Etter Byantikvarens brev av 14 januar 1992 var muligheten for fornminner nærmest en absolutt hindring både for planlegging og faktisk utnyttelse av arealet, og spørsmålet om det overhodet kunne bygges ut som forutsatt, sto åpent. Det fremgår av det samme brevet at Selvaagbygg hadde varslet om problemer dersom byggingen ble forsinket.
Etter min mening tilsier disse momenter at Selvaagbygg måtte ha rett til å holde kjøpesummen tilbake, sml også morarenteloven §2 annet ledd som åpner for disse synspunkter. Om selskapet også kunne heve, og hvor lang tid det kunne la det gå før selgeren kunne kreve at det ble tatt standpunkt til heving av kjøpet, gir saken ikke foranledning til å gå inn på.
Ut fra dette blir Selvaagbygg å frifinne.
Selvaagbygg har krevet seg tilkjent saksomkostninger for alle retter. Saken har voldt slik tvil at saksomkostninger etter min mening ikke bør tilkjennes, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 annet ledd.
Jeg stemmer for denne
dom:
1. AS Selvaagbygg frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.
Dommer Oftedal Broch: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, dommer Backer, men med en noe avvikende begrunnelse.
Som annenvoterende, dommer Gussgard, mener jeg at i et tilfelle som det foreliggende måtte Oslo kommune bære risikoen dersom den solgte parsellen hadde vist seg ikke å kunne bygges ut på grunn av fornminner. Jeg finner at verken ansvarsfraskrivelsesklausulen i kjøpekontrakten eller reguleringsbestemmelsenes §9 kan føre til et annet resultat i forhold til en så omfattende mangel ved eiendommen, og legger særlig vekt på at eiendommen var solgt til utbyggingsformål, og at prisen gjenspeilte dette.
Men i saken her foreligger ikke en slik mangel. Det dreier seg om en periode med usikkerhet med hensyn til eksistensen av fornminner, som i hovedsak kan sies å ha vart fra Selvaagbygg mottok Byantikvarens brev av 14 januar 1992 til det neste brevet av 15 april 1992 ble mottatt. Etter det som er opplyst for Høyesterett, synes Selvaagbygg etter at brev nr 2 var mottatt, å ha oppfattet situasjonen som håndterbar i forhold til utbyggingsplanene.
Spørsmålet reiser seg da om usikkerheten i denne perioden i seg selv kan ses som en mangel. Etter min mening kan den ikke det. Den usikre situasjonen minner meget om antesipert (forventet) mislighold, jf kjøpsloven §61 og avhendingsloven §6-1, men det er klart at disse bestemmelsene krever en større visshet med hensyn til avtalebruddet enn det som foreligger her. Etter avhendingsloven §6-1 kan en part holde sin ytelse tilbake dersom det "framgår av den andre partens handlemåte, eller av ein alvorleg svikt i betalingsevna eller evna til å oppfylle, at denne ikkje kjem til å oppfylle ein vesentleg del av skyldnadene sine".
For min del synes jeg det er mer nærliggende å vurdere rettsvirkningene knyttet til betalingsutsettelsen med utgangspunkt i morarenteloven av 17 desember 1976 nr 100 som ifølge kjøpekontrakten punkt 2 regulererer renteplikten ved forsinket betaling.
Etter lovens §2 annet ledd skal det ikke svares morarente dersom forsinkelse med betalingen "er fremkalt ved forhold på fordringshaverens side". Etter sin ordlyd synes bestemmelsen vel egnet til å løse den type spørsmål vi her står overfor. Spørsmålet blir om det er rimelig å si at det som fremkalte forsinkelsen - uklarhet om eksistensen av fornminner - er "forhold på fordringshaverens side".
Før jeg går videre nevner jeg at lovens forarbeider trekker i retning av en innskrenkende fortolkning av ordlyden. Det pekes på at det særlig er kreditormora bestemmelsen tar sikte på, jf NOU 1974:54 side 53 og side 80-81 og Ot.prp.nr.55 (1975-76) side 21. Men forarbeidene kan også tas til inntekt for en videre forståelse, jf NOU 1974:54 side 81:
"Uttrykksmåten i §2.2 er også valgt i andre formuerettslige lovbestemmelser, der tanken er å gi uttrykk for mer alminnelige retningslinjer om hvorvidt den ene eller annen part i rettsforholdet bærer en risiko eller ulempe, se således sjøloven §84 og §144 og kjøpsloven §37."
Jeg mener at vurderingsnormen i morarenteloven §2 annet ledd bør komme til anvendelse i nærværende sak, og at det avgjørende må være hvorvidt de forhold som har fremkalt forsinkelsen er slike som det alt i alt er rimelig å la fordringshaveren svare for eller ha risikoen for. Jeg viser her til Augdahl: Den norske obligasjonsretts almindelige del (1978) side 256 som i forbindelse med tolkningen av §2 annet ledd bruker uttrykket "tilfelle hvor sakens natur tilsier at kreditor må ta forsinkelsen på sin egen kappe". I vurderingen legger jeg særlig vekt på forhold som mer eller mindre kan bebreides fordringshaveren enten i forbindelse med fordringens betaling eller med egen ytelse i gjensidig forpliktende forhold.
De forhold som taler mot Oslo kommune er fremhevet av annenvoterende, og jeg er enig i at de har tyngde. Mot dette må etter min mening veies at også Selvaagbygg hadde det i sin makt å skaffe klarhet på et tidligere tidspunkt. Selskapet fikk i juli 1991 kunnskap om utbyggers plikt etter reguleringsbestemmelsenes §9 til å få området undersøkt av Byantikvaren og Universitetets oldsakssamling. Samtidig ble selskapet gjort kjent med Byantikvarens brev av 27 mai 1991 til Byggholt som varslet at de eksisterende kulturminnene man da visste om måtte oppmåles nøyaktig, og at Byantikvaren ville ha innvendinger dersom bygge- og anleggsvirksomheten kom for nær disse. 6 september 1991 undertegnet selskapet kjøpekontrakten.
Etter dette gikk det over fire måneder før det ble avholdt befaring 13 januar 1992. I brev 14 januar 1992 fra Byantikvaren uttales at totalregistrering av området vil finne sted så fort snø og frost er borte. Jeg oppfatter det slik at dette ble fulgt opp, jf brevet av 15 april 1992, som førte til at saken ble løst.
For meg står det slik at en erfaren utbygger som Selvaagbygg måtte regne med en klar risiko for at den pålagte befaring ikke kunne skje med snø og tele i bakken, slik Byantikvaren gir uttrykk for i sitt brev 14 januar 1992. Selv om avtalen først ble bindende ved Bystyrets vedtak 18 desember 1991, burde etter min mening Selvaagbygg ha satt i gang undersøkelsesprosessen etter at selskapet hadde bundet seg ved avtaleundertegningen 6 september 1991, dersom han eventuelt ville begynne arbeidet i løpet av vinteren. Risikoen for at det kunne bli en utsettelse i vintermånedene, bør selskapet selv bære.
Etter dette er det min konklusjon at unntaksbestemmelsen i morarenteloven §2 annet ledd ikke får anvendelse, og at Selvaagbygg plikter å betale renter i forsinkelsesperioden.
Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Gussgard.
Dommer Holmøy: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
1. AS Selvaagbygg frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.