HR-1997-35-B - Rt-1997-797

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1997-05-07
Publisert:	HR-1997-00035-B - Rt-1997-797 (210-97)
Stikkord:	(Lydbånd-dommen), Familierett, Barnerett, Omsorgsrett, Samværsrett
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om den daglige omsorgen for to piker.
Saksgang:	Gulating lagmannsrett LG-1995-603 - Høyesterett HR-1997-00035B, nr 190/1996
Parter:	[A-kvinne] (advokat Erik Myhr Nilsen) mot [B-mann] (advokat Tor Øystein Enge - til prøve)
Forfatter:	Flock, Aarbakke, Backer, Lund, Aasland
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §31, §39, §44, Endringslov til barnelova (1989)

Saken gjelder den daglige omsorgen for to piker på henholdsvis 12 1/2 og 10 år.

A, født 1964, og B, født 1954, inngikk ekteskap i 1984. De har to barn sammen, C, født 1984, og D, født 1987.

Samlivet opphørte i 1989. A og døtrene flyttet da fra boligen ved tettstedet X nord i Gudbrandsdalen. Frem til sommeren 1991 bodde de i Z. Fra da av har de vært bosatt på Y utenfor Bergen, hvor også barnas mormor bor.

Til å begynne med ble farens samvær med døtrene utøvet etter en uformell avtale mellom foreldrene. Som følge av enkelte problemer med gjennomføringen, fant partene grunn til å formalisere samværsordningen ved en skriftlig avtale inngått sommeren 1990. I forbindelse med flyttingen til Y ga moren beskjed om at det ikke ble noe av det treukers samvær som var avtalt for sommeren 1991. B anla av den grunn søksmål mot sin fraseparerte ektefelle og krevde å få overta omsorgen for barna. Søksmålet ble senere hevet som forlikt. Moren beholdt den daglige omsorgen for barna, og farens samværsrett ble regulert ved et detaljert rettsforlik inngått 3 september 1991. Som følge av lang reiseavstand korresponderte de avtalte samværstidspunktene med feriene.

Samværsretten ble deretter stort sett utøvet i henhold til rettsforliket, selv om det ved flere anledninger oppsto vanskeligheter som førte til at det ble utvekslet brever mellom foreldrenes advokater og det kom til uønskete episoder i forbindelse med farens avhenting av barna. Ut over i 1994 ga moren uttrykk for at barna opplevde samværsordningen som en stor psykisk belastning. Dette ledet til at hun ikke tillot samvær våren og sommeren dette året. A fremsatte begjæring om midlertidig forføyning og innga kort tid senere stevning for Midhordland herredsrett mot sin tidligere ektefelle og krevet rettens avgjørelse for at samværet skulle opphøre. B begjærte på sin side sin rett til samvær tvangsfullbyrdet ved løpende tvangsmulkt. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge, mens Bs begjæring ledet til at namsretten ila A tvangsmulkt for hver dag samværsretten ikke ble respektert. Kjæremål til Gulating lagmannsrett over disse avgjørelser førte ikke frem, bortsett fra at størrelsen på tvangsmulkten ble redusert.

Ved behandlingen av søksmålet om samværsretten for herredsretten ble professor dr.med. Jofrid Alice Nygaard, spesialist i psykiatri og i barne- og ungdomspsykiatri, oppnevnt som sakkyndig. Den sakkyndiges mandat var å gi råd om faren burde ha samvær med døtrene, og hvilken ordning som i så fall burde etableres. I en meget omfattende erklæring avgitt 4 november 1994 konkluderte Nygaard med at faren burde få omsorgen for døtrene. Dermed unngikk man at moren fikk mulighet for å legge hindringer i veien for at barna kunne møte faren og ha kontakt med ham. Det ble videre anbefalt at morens samværsrett ble utøvet ved at hun besøkte barna på X. Erklæringen ledet til at B anla motsøksmål mot sin tidligere ektefelle og nedla påstand om å bli tilkjent den daglige omsorgen for døtrene med samværsrett for moren.

Midhordland herredsrett avsa 12 januar 1995 dom i saken med slik domsslutning:

"I. I hovedsøksmålet: B frifinnes.

II. I motsøksmålet:

1. B skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1984 og D, født xx.xx.1987.

2. A skal ha slik samværsrett med C og D: - annen hver julehelg fra 23. desember til 30. desember første gang julen 1996. - annenhver nyttårshelg fra 27. desember til 3. januar, første gang fra 27. desember 1995. - annenhver vinterferie, første gang i 1996 - annenhver påske, første gang påsken 1995 - fire - 4 - uker i sommerferien - en - 1 - uke hver høst i forbindelse med skolens høstferie.

III. I begge saker: Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Samtidig med dommen avsa herredsretten etter begjæring fra B kjennelse for at han skulle ha omsorgen frem til det forelå rettskraftig dom. Moren ble i denne kjennelsen gitt samværsrett, stort sett i overensstemmelse med domsslutningen i motsøksmålet. A påkjærte kjennelsen til Gulating lagmannsrett, som - etter å ha gitt kjæremålet oppsettende virkning - 23 februar 1995 under tvil kom til at barna fortsatt skulle bli boende hos sin mor inntil det forelå rettskraftig avgjørelse i saken. For denne perioden ble farens samværsrett fastsatt slik: "- annenhver julehelg fra 23. desember til 30. desember, første gang julen 1995 - annenhver nyttårshelg fra 27. desember til 3. januar, første gang fra 27. desember 1996 - annenhver påskeferie, første gang påsken 1995 - annenhver vinterferie, første gang 1996 - fire - 4 - uker i sommerferien - en - 1 - uke hver høst i forbindelse med skolens høstferie."

Herredsrettens dom i motsøksmålet ble av A påanket til Gulating lagmannsrett, som 6 februar 1996 avsa dom med slik domsslutning:

"1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke."

Dommen er avsagt under dissens, idet én dommer stemte for at moren fikk omsorgen. For lagmannsretten var professor Nygaard på ny oppnevnt som sakkyndig. Lagmannsrettens dom var i overensstemmelse med den sakkyndiges anbefaling. På bakgrunn av nye samtaler og observasjoner hadde den sakkyndige utarbeidet ny skriftlig erklæring for lagmannsretten. Som for herredsretten hadde professor Nygaard heller ikke ved lagmannsrettens behandling av saken fått anledning til å observere far og barn under samvær på X. Det fastsatte julesamværet i 1995 ble avlyst. Underveis til Fornebu for å hente døtrene fikk faren beskjed om at D var blitt syk og at C ikke ønsket å besøke ham alene.

Etter at lagmannsrettens dom forelå, fremsatte B på ny begjæring om foreløpig avgjørelse etter barneloven §38 om at omsorgen skulle overføres til ham inntil det forelå rettskraftig avgjørelse i saken. Ved lagmannsrettens kjennelse 22 april 1996 ble begjæringen ikke tatt til følge.

I mellomtiden hadde A anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjaldt bevisbedømmelsen, lovanvendelsen og saksbehandlingen. Saksbehandlingsanken er senere frafalt. For Høyesterett er professor Nygaard blitt gjenoppnevnt som sakkyndig. I tillegg er oppnevnt psykolog Bjørn Reidar Karlsen, som er spesialist i klinisk psykologi. Begge de sakkyndige har avgitt meget omfattende skriftlige erklæringer, blant annet basert på observasjoner og samtaler med foreldre og barn både på Y og på X vinteren 1997. I tillegg har de sakkyndige gitt forklaring under ankeforhandlingen i Høyesterett.

Mens professor Nygaard har opprettholdt sin konklusjon fra de tidligere instanser, har psykolog Karlsen anbefalt at A får beholde omsorgen for barna.

For Høyesterett er ved siden av partene i alt avhørt 6 vitner ved bevisopptak. Tre av vitnene har ikke avgitt forklaring for de tidligere instanser. Saken står for Høyesterett både i faktisk og rettslig henseende i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten og lagmannsretten, dog slik at psykolog Karlsens erklæring representerer et vesentlig faglig supplement til de erklæringer som professor Nygaard har utarbeidet.

Under saksforberedelsen for Høyesterett har A begjært fremlagt som bevis utskrift av en telefonsamtale som fant sted sommeren 1991, og som ble tatt opp på lydbånd. Deltakere i samtalen var til å begynne med B og de to døtrene og senere B og barnas mor. B var ikke klar over at samtalen ble tatt opp på lydbånd, og han motsatte seg at dette beviset ble ført. Høyesterett avsa 24 april 1997 kjennelse for at utskriften ikke ble tillatt ført som bevis.

A har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Lagmannsretten har tatt feil når den har lagt til grunn at moren har nektet barna samvær og telefonkontakt med faren. Når barna - og spesielt D - har vegret seg for kontakt med faren, skyldes dette forhold som faren selv må svare for. Særlig fremheves hans fordømmende holdning overfor moren og hennes familie og det barna opplever som et press i retning av å foretrekke ham selv fremfor moren. Den lojalitetskonflikt som barna opplever, må begge foreldre ta sin del av ansvaret for.

Det er ikke tvilsomt at begge barna har den sterkeste følelsesmessige kontakt med moren, og barnas ønske om å bli boende hos henne må veie tungt. Dertil kommer at en flytting til faren vil skape en usikkerhet rundt barnas situasjon som det er all grunn til å unngå.

Det bestrides at barnas samlete foreldrekontakt i fremtiden vil bli mindre dersom de blir boende hos moren. De senere år har vist at prognosene for en regelmessig fremtidig kontakt mellom far og barn er gode. Når den ene av de sakkyndige, professor Nygaard, på dette punkt er pessimistisk, har det sin årsak i at hun trekker sine slutninger ut fra en feilaktig bedømmelse av morens holdning til farens samvær med barna.

A har nedlagt slik påstand:

"1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1984 og D, født xx.xx.1987.

2. B skal ha samvær med C, født xx.xx.1984, i det omfang som er satt i Gulating lagmannsretts kjennelse av 23.02.1995.

3. B skal ha samvær med D, født xx.xx.1987, i samme omfang som C i den utstrekning D selv gir uttrykk for at hun ønsker samvær. D henvises til barnepsykiatrisk behandling med den målsetting å motivere henne til å ha samvær med far.

4. A/staten tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett."

B har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Selv om det tidligere er inngått rettsforlik om at moren skal ha den daglige omsorgen for barna, vil det være tilstrekkelig for overføring av omsorgen til faren at dette vil være til beste for dem. Kravet til særlige grunner i barneloven §39 innebærer ikke at ytterligere vilkår skal være oppfylt.

En slik overføring innebærer et brudd med den omsorgsordning som har vært praktisert siden 1989. Denne omstendighet vil imidlertid bare tale til fordel for moren dersom foreldrene ellers står noenlunde likt.

Det er i dette tilfellet liten eller ingen risiko forbundet med et miljøskifte. Barna er godt kjent på X, hvor de både har slekt og venner. Alt i alt er det totale omsorgsmiljøet noe rikere der enn hos moren på Y. Både C og D er "risikobarn", og det ungdomsmiljøet som omgir dem vil være av særlig betydning. Miljøet på Y er på dette punkt ikke helt uproblematisk, dette til forskjell fra det tilsvarende miljøet på X.

Lagmannsretten har korrekt lagt avgjørende vekt på at en flytting til X vil føre til at den samlete foreldrekontakt blir vesentlig bedre enn hva tilfellet vil være hvis barna blir boende hos sin mor. A har neglisjert sin plikt til å sørge for at barna får ha nødvendig kontakt med sin far og har på dette punkt også satt seg ut over rettsavgjørelser. Hun medvirket først til samvær etter at hun ble satt "kniven på strupen" ved det som ble uttalt i Gulating lagmannsretts kjennelse av 23 februar 1995 om konsekvensene av fortsatt vanskeliggjøring av samværsordningen. Så snart rettssaken er avsluttet, vil A ikke lenger ha det samme press på seg for å sørge for at samværsordningen blir gjennomført.

Barna er blitt spurt om hvem de ønsker å bo hos mens de har vært på Y. Det kan under disse omstendigheter ikke legges avgjørende vekt på at de begge har gitt uttrykk for et ønske om å bli boende hos moren. På grunn av morens anker er barna nå blitt flere år eldre enn de var da saken ble avgjort i første instans. Det er lite rimelig om deres standpunkt av den grunn nå skal tillegges større vekt, og i det hele om tidsforløpet skal tillegges vesentlig betydning.

De to tidligere instanser har etter umiddelbar bevisførsel kommet til at det vil være best for barna om faren får omsorgen. Dette tilsier at Høyesterett bør være varsom med å vurdere bevisene annerledes.

B har nedlagt slik påstand:

"1. B skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1984 og D, født xx.xx.1987.

2. A skal ha slik samværsrett med C og D: - annenhver julehelg fra 23. desember til 30. desember, første gang julen 1997 - annenhver nyttårshelg fra 27. desember til 3. januar, første gang fra 27. desember 1998, - annehver vinterferie, første gang i 1999, - annenhver påske, første gang påsken 1998, - 4 - fire - uker i sommerferien - en - 1 - uke hver høst i forbindelse med skolens høstferie.

3. A dømmes til å betale sakens omkostninger til det offentlige for herredsretten og til B for lagmannsretten og Høyesterett, med tillegg av lovens rente fra oppfyllelsesfristen og til betaling finner sted."

Jeg er kommet til et annet resultat enn herredsretten og lagmannsretten.

Innledningsvis bemerkes at spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for barna, forut for saksanlegget var regulert ved det rettsforlik som ble inngått 3 september 1991. Etter barneloven §39 annet ledd kan rettsforlik om omsorg bare endres når særlige grunner taler for det. De problemer som har knyttet seg til utøvelsen av samværsretten, vil klart nok kunne være særlige grunner etter denne bestemmelsen.

Begge foreldre er i dag godt etablert i egen bolig, henholdsvis på Y og på X. Det foreligger utførlige opplysninger om nærmiljøene og den daglige omsorg både hos moren og faren. Prosessfullmektigene har for Høyesterett lagt liten vekt på å fremheve de ulikheter som det rimeligvis vil være på dette punkt. Jeg er enig i dette. Jeg anser begge foreldre for å være godt skikket til å gi barna den daglige omsorg som de har behov for. Både på Y og på X vil de ha mulighet for å vokse opp under trygge forhold med det nødvendige nettverk av slekt og venner og med rimelige muligheter for fortsatt utvikling gjennom skolegang og fritidsaktiviteter.

Sakens kjerne ligger på et annet plan: Faren har opplevd en sterk uvilje fra moren - og ikke minst fra barnas mormor - mot å la barna få ha kontakt med ham. Han mener at dette skaper en urimelig og ødeleggende psykisk belastning for barna, og at denne vedvarende holdning sannsynligvis leder til at de vil miste kontakten med sin far dersom de fortsatt skal bli boende hos moren.

Jeg er enig i at en slik holdning fra den av foreldrene som har omsorgen for barna, viser en alvorlig svikt i forhold til det ansvar som vedkommende er pålagt. En slik svikt vil kunne lede til at omsorgen blir overført til den andre av foreldrene. Dette er understreket av lovgiveren gjennom den bestemmelse i barneloven §44 sjette ledd som ble tilføyd ved lov 3 mars 1989 nr 8. Både herredsretten og lagmannsretten kom til at A klart hadde sviktet på dette punkt, og at hensynet til barnas samlete foreldrekontakt tilsa at de for fremtiden måtte bo hos sin far.

Før jeg går nærmere inn på dette spørsmålet, finner jeg grunn til å trekke frem barnas eget syn på omsorgsspørsmålet. Begge pikene har hatt samtaler med de sakkyndige om dette, både hjemme hos moren og ved besøk hos faren. Den eldste av døtrene, C, som er 12 1/2 år, har gjennom flere år gitt uttrykk for den oppfatning at hun helst vil bo hos sin mor på Y og at hun vil besøke sin far på X. Søsteren D har til de sakkyndige klart tilkjennegitt at hun ikke kan tenke seg å bo hos andre enn moren. Om fremtidige besøk hos faren har hun dels vært negativ og dels gitt uttrykk for at hun nok kan tenke seg å besøke ham, men antakelig i et mer beskjedent omfang enn søsteren.

C har nådd en alder som tilsier at det skal legges stor vekt på det hun mener når omsorgsspørsmålet skal avgjøres, se barneloven §31 annet ledd. I og med at de to søstre er nært knyttet til hverandre, vil det ikke være noen aktuell løsning å skille dem. Dermed får Cs standpunkt indirekte også betydning for D. I dette tilfellet er som nevnt de to barnas syn på omsorgsspørsmålet sammenfallende. Det er barnas alder på domstidspunktet som i denne forbindelse må være avgjørende. At de under behandlingen ved de tidligere instanser hadde en alder som tilsa at deres oppfatning ikke burde veie så tungt som i dag, kan ikke tillegges betydning.

Barnas ønske er lett forståelig. De har alltid bodd sammen med moren, og det er snart åtte år siden foreldrene skilte lag.

Barnas ønske om fremtidig omsorg og bosted vil - i alle fall for en del - være begrunnet i en uvilje mot å skifte miljø. For C og D vil det føre til at de mister den daglige kontakten med sin mor, og at de kommer bort fra sitt øvrige nærmiljø, hvor vennene spiller en større og større rolle etter hvert som de blir eldre. Barna er godt kjent med slekt og venner på X, hvor de tilbrakte sine første leveår. Likevel vil et miljøskifte fra Y til X, som samtidig innebærer en overgang fra den ene av foreldrene til den annen som omsorgsperson, kunne skape problemer. Dette gjelder ikke minst for D, som har gitt uttrykk for uvilje mot å besøke faren.

Med bakgrunn i de forhold som jeg til nå har redegjort for, finner jeg at en overføring av omsorgen fra A til B i tilfelle må være begrunnet med at meget tungtveiende hensyn likevel tilsier at det vil være best for barna å bo hos faren.

Den oppnevnte sakkyndige for alle instanser, professor Nygaard, konkluderte i sin sakkyndige erklæring til herredsretten av 4 november 1994 med at omsorgen burde overføres fra moren til faren. Hun bygget da blant annet på at barna fremsto som deprimerte og usikre, og at C sogar snakket om å ta sitt eget liv. Den sakkyndige anså "morens systematiske arbeid for å hindre dem i å møte faren" for å være årsaken til dette. I sin erklæring av 31 desember 1995 til lagmannsretten bemerket den sakkyndige at C nå syntes å være over sin depresjon. På den annen side var den yngre søsteren plaget av magesmerter, fordøyelsesbesvær og obstipasjon (forstoppelse). Moren og mormoren hadde vist en så fientlig holdning til B at man måtte regne med at samværsutøvelsen ville by på problemer. Overtok faren omsorgen, ville dette gi den beste samlete foreldrekontakt for barna i fremtiden. Dette var avgjørende for at denne sakkyndige opprettholdt sin konklusjon.

Også for Høyesterett har professor Nygaard gitt uttrykk for at "barna vil få det bedre hos far fordi de da ville være sikret kontakt med begge foreldrene, noe som på kort og på lang sikt vil være av vesentlig betydning."

Professor Nygaards konklusjon er følgende:

"Jeg har observert at begge foreldrene er sterkt engasjert i barna. Begge vil barnas beste.

Dersom Høyesterett beslutter at mor skal ha den daglige omsorgen forblir barna i sitt vante miljø og hos den hovedperson de er nær knyttet til, men som nevnt ovenfor er jeg i tvil om at en samværsrett med far da ville bli gjennomført på alle punkter.

Dersom Høyesterett skulle beslutte at barna skal overføres til far, er det viktig at overføringen blir nøye forberedt, og at det blir søkt råd og bistand i det sosiale hjelpeapparat. I henhold til den trygghet og glede og nære tilknytning barna har vist overfor far hver gang jeg har vært til stede nærer jeg ingen bekymring for barna ved eventuell overflytting til ham. Ved slik overflytting av omsorgen vil barna også være sikret regelmessig og trygg kontakt med mor. Risikoen ved miljøskifte er viktig å ta med i dette tilfellet hvor partene bor så langt fra hverandre. Det må imidlertid fremheves at barna er godt kjent på X og trives i miljøet der. Særlig i løpet av det siste året har de hatt trygg kontakt med slekt og venner der. Barna er fortrolige med miljøet og har et nært følelsesmessig forhold til far og hans familie. Også hjemmet på X er innredet nettopp med tanke på at barna skal ha det godt der med trygg og stabil omsorg.

På grunn av disse forskjellige momentene antar jeg at belastningen med omflytting ikke blir større enn at det på lengre sikt vil være best for barna at faren overtar den daglige omsorgen. D og C er etter min mening robuste og tilpasningsdyktige, slik at overgangen vil bli uproblematisk. B har lagt forholdene til rette slik at han og barna kan få hjelp av det lokale støtteapparatet dersom det skulle bli nødvendig. Han har også ordnet seg slik at han vil kunne ta fri fra arbeidet den første tiden barna bor hos ham og selv ta seg av barna på heltid. Familien på X er innstilt på å hjelpe ham og barna slik at overgangsfasen skal bli mest mulig trygg og harmonisk.

B er en ressursrik person. Han viser klar evne til å innrette seg etter barnas ønsker, han har god omsorgsevne og godt håndlag med barna. Han fremstår som en ansvarsbevisst person. Han har gått inn for å bedre sine kunnskaper og vil være i stand til å gi barna åndelig stimulans og støtte, også når det gjelder positive fritidsaktiviteter."

Den annen sakkyndige, psykolog Bjørn Reidar Karlsen, har i sin sakkyndige uttalelse til Høyesterett datert 22 mars 1997 konkludert slik: "Den sakkyndige finner at begge foreldre har alminnelig god omsorgsevne. Både materielt, praktisk og sosialt vil B og A være i stand til å dra omsorg for D og C. En avgjørelse om hvem av foreldrene barna skal bo med må være fremtidsorientert og snarest skape trygghet og forutsigbarhet for barna. Et hovedmål må være å skape en omsorgsløsning som bringer barna ut av den konflikten som har vært mellom foreldrene. Hvis ikke vil begge barna kunne påføres varig skade.

På grunnlag av den sakkyndiges drøfting av mulige hypoteser som årsak til Ds vegring mot å reise til far, må det konkluderes med at ingen av hypotesene kan utelukkes. Samtlige kan hver for seg eller i kombinasjon være virksomme.

Den sakkyndige vil derfor legge til grunn at man har å gjøre med to barn som helt klart tilkjennegir hvor de vil bo. Man kan selvsagt stille spørsmålstegn ved grunnlaget for barnas oppfatninger, men uansett er dette deres psykiske realitet. De vil bo hos mor hvor de er kjent og ikke bare knyttet til henne, men til venner, miljø og aktiviteter. Når barna er såpass gamle - ihvertfall gjelder det C - så er den sakkyndige av den oppfatningen at deres meninger bør tillegges betydelig vekt med mindre det kan dokumenteres vedvarende og alvorlig omsorgssvikt hos den av foreldrene som innehar daglig omsorg. Dette har ikke den sakkyndige kunnet påvise.

Den sakkyndige vil tilrå at D for en periode ikke presses til samvær med far mot sin vilje. Hun bør selv få valget om hun vil reise. Samtidig bør D snarest henvises til barnepsykiatrisk behandling slik at hun kan få anledning til å bearbeide og forstå problematikken rundt vegringen innenfor rammen av et fortrolig terapeutisk forhold. Over tid har trolig D levd under et betydelig psykisk press uansett hvor dette presset måtte komme fra - henne selv, far eller mor. Av hensyn til hennes psykiske helse bør hun skånes for videre påkjenninger og selv få anledning til å velge om hun vil reise når C drar til far."

De to oppnevnte sakkyndige har således kommet frem til ulik konklusjon på omsorgsspørsmålet. Grunnen synes først og fremst å være en ulik oppfatning om hva som har vært årsaken til problemene med utøvelsen av farens samværsrett. Professor Nygaard legger her nokså énsidig ansvaret hos moren, mens psykolog Karlsen er mer åpen for at årsaksforholdene kan være mer sammensatte.

Etter et samlivsbrudd vil det ofte eksistere et sterkt motsetningsforhold mellom de tidligere samboere/ektefeller og ikke sjelden også i forhold til den annens nære familie. I de tilfeller der motsetningene er sterke, kan det - selv med god vilje - vanskelig unngås at barna oppfatter dette. Den lojalitetskonflikt som dermed lett vil oppstå, kan lede til uvilje mot samvær med den av foreldrene som barnet ikke lever sammen med til daglig. Der denne har samværsrett med barna, stiller dette særlige krav til den av foreldrene som har omsorgen. Det vil være vedkommendes plikt aktivt å oppmuntre til og legge til rette for barnas samvær med den annen av foreldrene. Oppstår det likevel vanskeligheter i forhold til den far eller mor som ønsker å utøve fastsatt samværsrett, vil den av foreldrene som har den daglige omsorgen, oftest måtte bære hovedtyngden av ansvaret.

Ut fra de opplysninger som foreligger i vår sak om utøvelsen av samværsretten i de snart åtte år som nå har gått siden samlivsbruddet, er det således min oppfatning at det hviler et betydelig ansvar på A for de problemer som har oppstått. Dette gjelder både i forhold til samværsretten og i forhold til farens mulighet for å holde en regelmessig telefonkontakt med døtrene. Men det er også mitt inntrykk at faren ved sin holdning på ulike måter kan ha bidratt til at praktiseringen av samværsordningen ikke har blitt så god som den burde være.

Selv om B gjennom årene nokså uforskyldt har hatt store problemer med å få gjennomført fastsatt samværsrett, vil jeg ikke tillegge dette avgjørende betydning for spørsmålet om hvem av foreldrene som i fremtiden skal ha omsorgen for barna. Til tross for skuffelser og problemer gjennom alle disse årene, har faren likevel hatt en relativt betydelig kontakt med døtrene. Med en del unntak har samværene blitt gjennomført. Det er nå etablert en ordning hvor faren i tillegg også har telefonkontakt med barna - i alle fall gjelder dette i forhold til den eldste datteren.

B har gitt uttrykk for engstelse for at kontakten med barna vil bli redusert - eller i verste fall vil falle bort - dersom rettssaken avsluttes med en dom i As favør. I den forbindelse vil jeg bemerke at kontakten etter hvert som barna blir eldre lettere vil kunne opprettholdes uavhengig av de holdninger som de kan oppleve i sitt nærmiljø. I tillegg kommer den adgang til tvangsfullbyrdelse av samværsrett som loven gir. Skulle kontakten som følge av morens holdning bli betydelig vanskeliggjort, vil det være skapt en ny situasjon, i strid med den innstilling til samværsretten som moren har gitt uttrykk for under saken. Omsorgsspørsmålet vil da kunne tas opp til ny vurdering.Jeg er etter dette kommet til at A fortsatt bør ha den daglige omsorgen for de to barna.

Partene synes å være enige om at omfanget av farens samværsrett skal være slik som bestemt i Gulating lagmannsretts kjennelse av 23 februar 1995. Samværsretten gjelder både C og D. A har nedlagt påstand om at farens samvær med D skal være avhengig av at D selv ønsker samvær. Jeg er ikke enig i dette. Når D blir boende hos sin mor, har moren plikt til å sørge for at datteren gjennomfører samvær med faren, altså samtidig med den eldre søsteren. Jeg tilføyer at alle opplysninger i saken, derunder de sakkyndiges uttalelser basert på flere observasjoner av D hos faren, tyder på at D trives og har det godt når hun er på besøk på X. Det er grunn til å tro at hennes tilsynelatende uvilje mot besøk hos faren kan bli mindre når tvisten mellom foreldrene om omsorgen blir avsluttet.

Anken har ført frem. Saken har frembudt så vidt stor tvil at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans. A har vært innvilget fri sakførsel for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

D O M :

1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1984, og D, født xx.xx.1987.

2. B skal ha slikt samvær med C og D:

a. Annenhver julehelg fra 23 desember til 30 desember, første gang julen 1997.

b. Annenhver nyttårshelg fra 27 desember til 3 januar, første gang fra 27 desember 1998.

c. Annenhver påskeferie, første gang påsken 1999.

d. Annenhver vinterferie, første gang i 1998.

e. Fire uker i sommerferien.

f. en uke hver høst i forbindelse med skolens høstferie.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.