HR-1998-85-B - Rt-1998-2001
| Instans: | Høyesterett - kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-12-18 |
| Publisert: | HR-1998-00085-B - Rt-1998-2001 (500-98) |
| Stikkord: | Straffeprosess, Strafferett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett AHER-1996-02188 M - Borgarting lagmannsrett LB-1997-2648 M - Høyesterett HR-1998-00085 B, snr 38/1998. |
| Parter: | Påtalemyndigheten (statsadvokat Kristian Nicolaisen) mot 1. A (advokat Ole Jakob Bae), 2. B (advokat Hans Stenberg-Nilsen). |
| Forfatter: | Coward, Schei, Gussgard, Matningsdal, Bugge |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §162, Straffeprosessloven (1981) §123, §293, §35, §37d, §62, §64, EMK (1999), EMK (1999) |
Dommer Coward: Asker og Bærum herredsrett avsa 16 juni 1997 dom som for A og B hadde slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1950, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 tredje ledd, 1. straffalternativ, jf første ledd, jf femte ledd til en straff av fengsel i 13 -tretten- år, med fradrag av 459 -firehundreogfemtini- dager for utholdt varetektsarrest.
2. B, født xx.xx.1953, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 tredje og ledd 2. straffalternativ, jf første ledd jf femte ledd og straffeloven §162 første ledd, alt sammenholdt med straffeloven §64 første ledd og §62 første ledd til en straff av fengsel i 18 -atten- år, med fradrag av 459 - firehundreogfemtini- dager for utholdt varetektsarrest.
...
5. A, født xx.xx.1950, dømmes til inndragning av personbil av merke Peugeot 405 med registreringsnummer - - - - SN 69 (F), jf straffeloven §35 annet ledd, jf §37d)."
De domfelte anket til Borgarting lagmannsrett over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, subsidiært over straffutmålingen, mens påtalemyndigheten anket over straffutmålingen. Domfellelsen av B for overtredelse av straffeloven §162 første ledd - oppbevaring av 4 gram hasj - var ikke omfattet av ankene. Lagmannsretten opprettholdt i sin dom 20 mars 1998 domfellelsen av A og B, mens de to andre tiltalte i saken ble frifunnet. Lagmannsretten dømte likevel ikke B etter 2. punktum i §162 tredje ledd, slik herredsretten hadde gjort, og reduserte straffen for ham til fengsel i 15 år og for A til fengsel i 12 år. Domsslutningen for de to lyder slik:
"1. A, født xx.xx.1950, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 tredje ledd, 1. straffalternativ, jf første ledd, til en straff av fengsel i 12 - tolv - år, med fradrag av 739 - syvhundreogtrettini - dager for utholdt varetektsarrest.
2. A dømmes til å tåle inndragning av personbil Peugeot 405 med registreringsnummer .... SN 69 (F) jf strl §35.
3. B, født xx.xx.1953, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 tredje ledd 1. straffalternativ, jf første ledd jf femte ledd til en straff av fengsel i 15 - femten - år med fradrag av 739 - syvhundreogtrettini - dager for utholdt varetektsarrest. Straffen inkluderer det forhold som er rettskraftig avgjort ved Asker og Bærum herredsretts dom av 16 juni 1997 (tiltalebeslutningens pkt. III). ... ."
B har anket til Høyesterett over saksbehandlingen, A har anket over straffutmålingen, mens påtalemyndigheten har anket over straffutmålingen for begge de domfelte.
Både A og B er menn i førtiårene av tyrkisk opprinnelse. A er fransk statsborger og bosatt i Frankrike, mens B er norsk statsborger og bosatt i Norge. Det er ikke opplyst at A er straffet tidligere, mens B fra tidligere har to kortere norske straffedommer. Den siste ble avsagt i august 1996, det vil si etter det straffbare forhold i vår sak.
Saken det nå gjelder, er knyttet til innførsel av nesten 15 kilo heroin fra Frankrike til Norge i mars 1996. Lagmannsretten har lagt til grunn at As rolle var å være kurer. Han transporterte stoffet i en personbil med ferge fra Hirtshals til Kristiansand, der han ble stoppet for tollkontroll. Det ble da funnet gjemt i bilen nesten 6 kilo heroinbaseholdig stoffblanding, med et gjennomsnittlig innhold av heroinbase på 58 prosent. Mer enn 8 måneder senere ble det - med bakgrunn i opplysninger fra innsatte i Oslo kretsfengsel - funnet ytterligere nesten 9 kilo heroinbaseholdig stoffblanding skjult i bilen, i det vesentlige med et gjennomsnittlig innhold av heroinbase mellom 47 og 49 prosent.
Etter at de 6 kiloene heroin var oppdaget, valgte A å samarbeide med politiet ved å følge opp leveringsprosedyren under kontroll av politiet. Han reiste til Oslo, tok inn på et hotell ved Fornebu og ringte derfra et telefonnummer i Tyrkia. Lagmannsretten legger til grunn at B kort tid etter mottok en telefon fra Tyrkia, og at han var klar over at det dreide seg om leveranse av heroin og at heroinen befant seg i en bil utenfor hotellet ved Fornebu. B ringte A, og de to avtalte et møte på veien utenfor hotellet. Politiet instruerte da A om å møte opp og overlevere bilnøkkelen. I strid med instruksen satte han seg imidlertid inn i bilen, der B var sammen med to andre, og de kjørte av gårde. Kort tid etter pågrep politiet de fire.
Jeg ser først på Bs anke over saksbehandlingen, som gjelder tre forskjellige forhold.
B anfører for det første som en feil at lagmannsretten ikke etterkom hans krav om at et rettslig avhør i Tyrkia av hans fetter skulle avskjæres som bevis. Dette gjaldt et bevis opptak foretatt ved en såkalt sikkerhetsdomstol, og det anføres at det er fare for at det avhørte vitnet, som er kurder, ikke ville forklare seg fritt for denne domstolen. Det blir vist til avgjørelsen fra Den europeiske menneskerettighetskommisjon i saken Cengiz Ciraklar mot Tyrkia, Kommisjonens rapport 5/97 (EMD=REF00001334&RF), der Kommisjonen kom til at den tyrkiske sikkerhetsdomstolen ikke oppfylte uavhengighetskravet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6.
Lagmannsrettens begrunnelse for ikke å nekte dokumentasjonen var følgende:
"Lagmannsretten finner enstemmig ikke grunnlag for å nekte dokumentasjon av bevisopptaket ved 5. domstol for statsikkerhet som var gjennomført etter vanlig rettsanmodning med tilstedeværelse av statsadvokat og forsvarere for de tiltalte bistått av tolk.
Bevisopptaket var ledet av en dommer med en rettsskriver og det er intet som tilsier at disse personer ikke tilfredsstilte kravet til uavhengighet etter EMRK artikkel 6. Det er ikke sannsynliggjort at det dreier seg om samme domstol som er omtalt i den påberopte kommisjonsuttalelse som gjaldt dømmende virksomhet overfor tyrkisk statsborger i forbindelse med en studentdemonstrasjon."
For Høyesterett er det lagt frem opplysninger som viser at sikkerhetsdomstolen som foretok bevisopptaket, er en domstol av samme type som omtalt i Kommisjonens rapport. Når en slik domstol avsier dommer og kjennelser, blir den satt med både militære og sivile dommere. Kommisjonens avgjørelse gjaldt en straffedom for deltakelse i en studentdemonstrasjon, og er begrunnet med tvil om den militære dommerens uavhengighet.
I vår sak er det imidlertid ikke tale om noen dom fra sikkerhetsdomstolen, men et bevisopptak. Det deltok da bare én dommer, og det er brakt på det rene at dette var en sivil dommer. Forsvarere for alle de fire tiltalte var til stede, dessuten en tolk og representanter for norsk politi og påtalemyndighet. Jeg finner det da klart at det ikke var noen feil av lagmannsretten å godta at bevisopptaket ble dokumentert.Videre anfører B som en feil at lagmannsretten ikke etterkom forsvarerens krav om å utsette saken inntil As ektefelle, C, var avhørt ved bevisopptak i Frankrike. Det anføres at det her gjaldt å få betryggende opplysning av saken på et vesentlig punkt.
Situasjonen var at C var avhørt av fransk politi, og at aktor ønsket å dokumentere politiavhøret. På anmodning av forsvareren forut for hovedforhandlingen hadde påtalemyndigheten fremmet rettsanmodning om at C skulle avhøres rettslig ved bevisopptak i Frankrike. På tidspunktet for lagmannsrettsbehandlingen var anmodningen ikke besvart fra franske myndigheter. C skulle forklare seg i tilknytning til at Bs telefonnummer ved en ransaking i As hjem var funnet notert i en filofax. Lagmannsretten avslo utsettelse med den begrunnelse at bevisopptaket i Frankrike ville føre til forsinkelse og ulempe som ikke stod i rimelig forhold til bevisets antakelige betydning i tillegg til beslagsrapporten og politiavhøret av henne, jf straffeprosessloven §293. Jeg nevner at Bs forsvarer, etter at begjæringen om utsettelse var avslått, godtok av politiavhøret ble lest opp.
Jeg kan ikke se at det er noen feil i lagmannsrettens avgjørelse her. Retten har avveid forsinkelse eller ulempe mot bevisets betydning, slik straffeprosessloven §293 krever. I vurderingen av forsinkelsen eller ulempen kommer det inn at det var uklart når bevisopptaket kunne foretas, at de tiltalte allerede hadde sittet i varetekt i to år, og at med et trangt berammelsesprogram for domstolen og fire forsvarere kunne utsettelse føre til en betraktelig forsinkelse. Når det på den annen side gjelder bevisets betydning, er jeg enig med lagmannsretten i at en forklaring fra C ved bevisopptak vanskelig kunne tilføre saken noe av betydning utover det man allerede hadde, særlig ved beslagsrapporten, og dessuten ved politiavhøret, som jeg leser slik at det nærmest går i Bs favør.
Endelig anfører B som saksbehandlingsfeil at to politivitner ble fritatt for plikt til å opplyse hvem som var kilden for opplysningen om at det var ytterligere 9 kilo heroin i bilen. Det anføres at det gjaldt en viktig opplysning for Bs forsvar, og at fritak krever helt spesielle omstendigheter.
Lagmannsretten fritok politivitnene under henvisning til at opplysning om kilden ville ha begrenset betydning, og at forklaring kunne medføre fare for vesentlig velferdstap, jf straffeprosessloven §123. For det ene av vitnene lød begrunnelsen slik:
"Ut fra rettens kjennskap til saken vil det være urimelig å pålegge vitnet å forklare seg om identiteten med den fare for vesentlig velferdstap som er opplyst og med den begrensede betydning vitnets angivelse av informantens identitet har for sakens opplysning. Det dreier seg om innførsel av et betydelig kvantum heroin som sannsynliggjør en organisert tilknytning med øket fare for represalier."
I det andre tilfellet gjaldt velferdstapet ikke vitnet selv, men informanten, og lagmannsrettens begrunnelse var følgende:
"Lagmannsretten finner enstemmig at vitnet må fritas for å avsløre kildens identitet samt svare på spørsmål som kan bidra til at identiteten blir avslørt. Beslutningen begrunnes i den fare for vesentlig velferdstap som kan ramme informanten dersom hans identitet blir kjent idet identitetens betydning for denne saks opplysning ikke står i forhold til denne fare."
Jeg er enig i at ikke bare velferdstap for vitnet selv og nære pårørende - men også velferdstap for kilder - kan være relevant i forhold til adgangen etter straffeprosessloven §123 første ledd 2. punktum til å frita vitner fra å svare på spørsmål. Dette er lagt til grunn i Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse i Rt-1992-1691.
Det klare utgangspunkt må være at bestemmelsen i §123 første ledd 2. punktum er en unntaksregel som må brukes med varsomhet. Jeg viser til forarbeidene til bestemmelsen, som kom inn ved straffeprosessloven av 1981, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling side 205. Fritak for å svare på spørsmål krever en konkret vurdering, der opplysningens betydning avveies mot faren for vesentlig velferdstap. En slik vurdering har lagmannsretten også foretatt. Når det gjelder opplysningens betydning, var det forlengst på det rene at det var mer heroin i bilen enn det som ble funnet i første omgang. Jeg kan ikke se at en opplysning om kilden kunne hatt annet enn perifer betydning for rettens vurdering av Bs forhold. I denne sammenheng nevner jeg at lagmannsretten ikke la til grunn at B hadde hatt noen sentral, organiserende rolle. Jeg ser ikke grunnlag for å sette lagmannsrettens vurdering til side når det gjelder faren for represalier i denne meget omfattende heroinsaken. Etter mitt syn kan derfor anken over saksbehandlingen heller ikke på dette punktet føre frem.
Jeg går så over til ankene over straffutmålingen. For B anfører påtalemyndigheten at lovanvendelsen under straffutmålingen er uriktig når lagmannsretten er kommet til at det ikke foreligger særdeles skjerpende omstendigheter som fører forholdet inn under 2. punktum i straffeloven §162 tredje ledd. Etter påtalemyndighetens syn må det at kvantumet er helt spesielt stort, kunne føre til at bestemmelsen skal anvendes. Dessuten anføres det at B ikke kan sees bare som en mottaker av heroinen, men må anses å ha hatt en sentral rolle ved innførselen.
Jeg ser først på om kvantum i seg selv kan føre et forhold inn under 2. punktum i straffeloven §162 tredje ledd. - 1. punktum i tredje ledd fastsetter en straff på fengsel fra 3 til 15 år når en narkotikaforbrytelse gjelder "et meget betydelig kvantum". Etter annet punktum kan fengsel inntil 21 år anvendes under "særdeles skjerpende omstendigheter". Etter min mening må utgangspunktet være at mengden bare avgjør om forholdet går inn under tredje ledd, og at annet punktum ikke kan anvendes utelukkende fordi mengden er enda større enn det som bringer forholdet inn under tredje ledd. Skal annet punktum anvendes, må det særlig være fordi lovbryteren har hatt en helt spesiell organisatorisk rolle i narkotikaomsetningen. Jeg viser til lovforarbeidene, der det i Ot.prp.nr.23 (1983-84) heter på side 29 at annet punktum "... tar primært sikte på det tilfelle at man skulle komme over en av de virkelig store bakmenn bak narkotikaomsetningen". Liknende utsagn finnes fra Straffelovrådet i NOU 1982:25 side 34 og fra justiskomiteen i Innst.O.nr.55 (1983-84) side 4.
Lagmannsretten har - som jeg har nevnt tidligere - ikke funnet det bevist at B hadde noen sentral, organiserende rolle. Det heter i dommen:
"Selv om innførsel av et så betydelig kvantum som det her dreier seg om, vil måtte være ledd i et organisert apparat etter at stoffet er kommet til landet, både når det gjelder distribusjon og pengestrøm, finner ikke lagmannsretten at det er ført bevis for at B står bak denne organisering. Det dreier seg om en enkeltstående innførsel hvor Bs rolle i forbindelse med pågripelsen ikke utpeker ham som noe mer enn en fysisk mottager av stoffet. Det er lite naturlig at en virkelig stor bakmann bak narkotikaomsetningen personlig skulle delta i avhentingen av stoffet fra kureren med den risiko som forelå for avdekking av innførselen gjennom tollpasseringen og opplysning om den videre fremgangsmåte fra kurerens side."
Høyesterett har ikke grunnlag for å fravike denne vurderingen, og jeg er ut fra dette enig med lagmannsretten i at annet punktum i §162 tredje ledd ikke kommer til anvendelse. Lagmannsretten har idømt den strengeste straff som loven da gir adgang til, når man ser bort fra betydningen av det bagatellmessige forholdet med besittelse av noen gram hasj. Ut fra rettspraksis ser jeg ikke tilstrekkelig grunn til å sette straffen ned.
I As straffutmålingsanke er det anført at det ikke er lagt tilstrekkelig vekt på at han bidro vesentlig til opprulling av mottakerapparatet, noe som innebar en stor risiko for ham og hans familie i Frankrike. Forsvareren har i tillegg særlig anført at A har hatt et varetektsopphold på over 1000 dager som har vært meget tyngende, blant annet på grunn av språkproblemer. I anken fra påtalemyndigheten er det på den annen side anført at As bistand til opprullingen av mottakerapparatet ikke hadde så stor betydning som lagmannsretten legger til grunn.
Etter rettspraksis er det ikke tvilsomt at man ved straffutmålingen i narkotikasaker skal legge vekt på samarbeid med politiet. Hvor stor betydning dette momentet får, må avhenge av konkrete omstendigheter - hva samarbeidet nærmere har bestått i, hvilken risiko det har utsatt den tiltalte og hans omgivelser for, mv. A bistod politiet etter at han var tatt, og dette førte til at en mottaker ble pågrepet. A tilstod imidlertid ikke og synes å ha avbrutt samarbeidet da han gikk inn i bilen mot politiets instruks. Etter min mening har lagmannsretten tatt tilstrekkelig hensyn til As samarbeid når straffen er satt til fengsel i 12 år, og jeg kan ikke se at rettspraksis gir grunnlag for å endre straffen i noen retning.
Ingen av ankene fører etter dette frem, og jeg stemmer for denne kjennelse:
Ankene forkastes.
I fengselsstraffen fragår for begge de domfelte i alt 1012 - ettusenogtolv - dager for varetektsfengsel.
Dommer Schei: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
Dommer Gussgard: Likeså.
Dommer Matningsdal: Likeså.
Dommer Bugge: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne kjennelse:
Ankene forkastes.
I fengselsstraffen fragår for begge de domfelte i alt 1012 - ettusenogtolv - dager for varetektsfengsel.