HR-1998-46-B - Rt-1998-989

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1998-06-23
Publisert:	HR-1998-00046-B - Rt-1998-989 (268-98)
Stikkord:	(Fearnley & Eger-dommen), Bankrett, Obligasjonsrett
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om en bank kunne gjøre gjeldende tilbakesøkingskrav mot sertifikateierne av et sertifikatlån som ikke ble gjort opp på forfallsdagen.
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett LB-1994-1442 A - Høyesterett HR-1998-00046 B, nr 283/1996
Parter:	1. Gjensidige Bank Finans AS 2. Orkla ASA 3. Gjensidige Livsforsikring 4. Gjensidige Skadeforsikring AS (Advokat Haakon Blaauw) 5. Lærdal Finans AS (Advokat Ellen Mo) 6. Vesta Forsikring AS (Advokat Haakon Blaauw) 7. Totens Sparebank 8. Sparebanken Rogaland (Advokat Ellen Mo) mot Christiania Bank og Kreditkasse ASA (Advokat Jon R Gundersen)
Forfatter:	Tjomsland, Dolva, Gussgard, Bruzelius, Holmøy
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, §361, Avtaleloven (1918) §32, §36, §39, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, Endringslov til tvisteloven (1979), Verdipapirhandelloven (1985) §19

Christiania Bank og Kreditkasse ASA, heretter omtalt som CBK, innfridde i egenskap av kontofører for utsteder og debetbank et sertifikatlån på lånets forfallsdag. Det kom imidlertid ikke inndekning fra utsteder/låntaker, og saken gjelder spørsmålet om banken kan gjøre gjeldende tilbakesøkingskrav mot sertifikateierne.

Sakens bakgrunn kan oppsummeres slik:

Rederiet Fearnley & Eger A/S opptok i mai 1990 et sertifikatlån på 150 millioner kroner med løpetid til 8 februar 1991. Den nominelle rente var 14,25 prosent. Lånet avløste et tidligere sertifikatlån.

Et sertifikatlån er et lån med en løpetid som ikke overstiger 12 måneder, opptatt mot utstedelse av omsettelige sertifikater, jf emisjonsforskrift av 27 februar 1989 nr 135 kap B. Sertifikatlånet ble registrert i Verdipapirsentralen, heretter VPS. Her registreres også de enkelte långivere. Ved lånets forfall fremskaffer VPS datagrunnlag for automatisk overføring av hovedstol og renter til de enkelte sertifikateierne.

Lånet var tilrettelagt og ble markedsført av meklerfirmaet Sundal Collier Montagu AS, heretter omtalt som SCM, som i låneprospektet også var angitt som betalingsagent. Den 10 mai 1990 tegnet ti selskaper og én privatperson seg for hele lånet. Samme dag ble det undertegnet en låneavtale mellom Fearnley & Eger og SCM hvor sistnevnte ble betegnet både som "tilrettelegger" for låntakeren og som "tillitsmann" for sertifikateierne.

SCM anmodet i brev 8 mai 1990 CBK, avdeling Verdipapirservice, om å påta seg - på "våre vegne" - oppdraget som Kontofører Utsteder. CBK Verdipapirservice, som også hadde vært Kontofører Utsteder for Fearnley & Egers forutgående sertifikatlån, påtok seg oppdraget som skulle honoreres med 750 kroner pr måned.

Fearnley & Eger hadde betydelige låneforpliktelser. Det var CBK - ved Shippingavdelingen - som var selskapets hovedbankforbindelse. I september 1990 utgjorde CBKs engasjement nær 1,6 milliarder kroner. Rederiets virksomhet hadde vært preget av sterk ekspansjon, men blant annet som følge av Gulfkrisen sviktet flere av forretningsområdene, og det fikk økende likviditetsproblemer. Rederiet forsøkte forskjellige løsninger - blant annet realisasjon av aktiva - for å skaffe kapital til veie. Både SCM som var rederiets finansielle rådgiver, og Shippingavdelingen i CBK var sterkt engasjert i dette arbeidet. I et møte med ledelsen i Fearnley & Eger 5 februar 1991 erklærte CBK at banken ikke ville yte rederiet ytterligere lån. Banken ville heller ikke bistå med innfrielsen av sertifikatlånet ved forfall 8 februar 1991.

Om morgenen 7 februar 1991 ringte Kåre Oppegård i Verdipapirservice til SCM for å få opplyst hvilken konto som skulle belastes ved innfrielsen av lånet. Der kom han i kontakt med finansanalytiker Bjørgulv Moe, som henviste ham videre til finansdirektør Gunnar Henriksen hos Fearnley & Eger. Det er noe uklart hva som ble uttalt i disse telefonsamtaler, men det er på det rene at det ikke ble opplyst at det var problemer med innfrielsen av lånet.

I et møte om ettermiddagen 7 februar 1991 mellom rederiet og SCM ble det besluttet at Jan Petter Collier i SCM neste morgen skulle ta telefonisk kontakt med sertifikateierne og informere dem om at lånet ikke ville bli innfridd ved forfall.

I tillegg til oppdraget som Kontofører Utsteder var CBK også debetbank for lånet. CBK hadde oppgitt en felles oppgjørskonto til VPS. Alle betalingsoppdrag som CBK hadde gitt VPS, ble på forfallsdag belastet denne kontoen. VPS ga beskjed videre til Bankenes Betalingssentral om å foreta oppgjør. Etter ordningen i VPS måtte banken dersom den ønsket å stanse betalingsoppdraget, gi beskjed om dette senest kl 1200 dagen før betalingsoppdraget var beordret utført. Siden CBK ikke ga stoppordre til VPS før sertifikatlånet forfalt, ble lånet med renter innfridd 8 februar 1991 ved at bankens oppgjørskonto ble belastet.

Om morgenen 8 februar 1991 ringte Oppegård på ny til SCM og sa at han ikke hadde fått noen informasjon om hvilken konto han skulle belaste, og at CBKs oppgjørskonto nå var belastet. Meglerfirmaet tok - som avtalt med Fearnley & Eger - kontakt med et par av sertifikateierne og fikk opplyst at lånet hadde blitt innfridd. CBK henvendte seg da til VPS og mottok derfra lister over sertifikateierne. Deretter tilbakeførte CBK pengene fra sertifikateiernes konti i CBK og andre banker til bankens egen konto. Banken orienterte et par timer senere sertifikateierne ved brev - sendt over telefaks eller levert med bud - om det som var skjedd.

Flere av sertifikateierne protesterte mot tilbakeføringen allerede samme dag. Det gjorde også SCM i egenskap av tillitsmann for sertifikateierne. CBK omgjorde tilbakeføringen 11 februar 1991. Sertifikateierne ble samtidig meddelt at banken tok forbehold om å fremsette tilbakesøkingskrav.

CBK krevde ved brev 14 februar 1991 - som gjaldt flere av bankens engasjementer - at Fearnley & Eger innfridde lånet. Det ble 7 mai 1991 åpnet gjeldsforhandlinger i rederiet, og 17 juli 1991 meldte CBK sitt krav som var på ca 938 millioner kroner i gjeldsforhandlingsboet. Sertifikatlånet inngikk i denne fordringsanmeldelsen. Etter mislykket gjeldsforhandling ble det 16 september 1991 åpnet konkurs.

Ved stevning til Oslo byrett av 10 januar 1992 reiste CBK sak med krav om tilbakebetaling mot Oslobanken AS, Norske Liv, Elcon Finans AS, Orkla AS og Karstein Gjersvik. Ved kjennelse av 26 juni 1992 ble saken hevet for Norske Livs vedkommende i henhold til felles begjæring fra partene. Den 13 januar 1992 sendte CBK brev vedlagt kopi av stevningen til de øvrige sertifikateierne - som ikke hadde verneting i Oslo - med forespørsel om de ville vedta Oslo byrett som verneting. Etter at slike samtykker var gitt, ble saken ved prosesskrift 30 desember 1992 utvidet til også å omfatte Forenede Liv Livs- og Pensjonsforsikring AS, Forenede Skadeforsikring AS, Sparebanken Rogaland, Totens Sparebank, Skadeforsikringsselskapet Vesta AS og Lærdal Finans AS. Flere av de saksøkte endret navn før byrettens dom ble avsagt.

Oslo byrett avsa 21 mars 1994 dom med slik domsslutning:

"1. Oslobanken AS dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 33209178,08 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

2. Elcon Finans AS dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 11069726,02 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

3. Nora Industrier AS dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 11069726,02 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

4. Karstein Gjersvik dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 11069726,02 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

5. Forenede Liv Livs- og Pensjonsforsikring AS dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 11069726,02 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

6. Forenede Skadeforsikring AS dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 5534863,01 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

7. Sparebanken Rogaland dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 22139452,05 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

8. Toten Sparebank dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 11069726,02 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

9. Skadeforsikringsselskapet Vesta AS dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 22139452,05 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

10. Lærdal Finans AS dømmes til å betale til Christiania Bank og Kreditkasse kr 11069726,02 med tillegg av 18% rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12% rente fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

11. Oslobanken A/S, Elcon Finans A/S, Nora Industrier A/S, Karstein Gjersvik, Forenede Livs- og Pensjonsforsikring A/S, Forenede Skadeforsikring A/S, Sparebanken Rogaland, Toten Sparebank, Skadeforsikringsselskapet Vesta A/S og Lærdal Finans A/S, dømmes in solidum til å erstatte Christiania Bank og Kreditkasse kr 267632,- tohundreogsekstisjutusensekshundreogtrettitokroner- i saksomkostninger.

12. Oppfyllelsesfristen for de forannevnte poster er 14 - fjorten - dager etter forkynnelsen av denne dom."

Sertifikateierne påanket byrettens dom til lagmannsretten. CBK mottok 29 august 1994 kr 5 248 884,51 i dividende i Fearnley & Egers konkursbo for sertifikatlånet. Påstandsbeløpene ble etter dette justert forholdsmessig Som det vil fremgå av domsslutningen, hadde flere av sertifikateierne skiftet navn siden byretten avsa sin dom.

Borgarting lagmannsrett avsa 24 mai 1996 dom med slik domsslutning:

"Sak nr. 94-01442 A:

I. Tilbakesøkningskrav

1. Oslobanken AS betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 32159409,07 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 33209178,08 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 32159409,07.

2. Gjensidige Bank Finans AS betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 10719803,02 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 11069726,02 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 10719803,02.

3. Orkla ASA betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 10719803,02 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 11069726,02 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 10719803,02.

4. Gjensidige Livsforsikring betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 10719803,02 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 11069726,02 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 10719803,02.

5. Forenede-Gruppen AS betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 5359901,51 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 5534863,01 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 5359901,51.

6. Sparebanken Rogaland betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 21439606,04 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 22139452,05 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 21439606,04.

7. Totens Sparebank betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 10719803,02 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 11069726,02 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 10719803,02.

8. Lærdal Finans AS betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 10719803,02 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 11069726,02 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 10719803,02.

9. Vesta Forsikring AS betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 21439606,04 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 22139452,05 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 21439606,04.

II. Saksomkostninger

1. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Oslobanken AS kr 78806,22, Gjensidige Bank Finans AS kr 26268,74, Orkla ASA kr 26268,74, Gjensidige Livsforsikring kr 26268,74, Forenede-Gruppen AS kr 13134,37, Sparebanken Rogaland kr 52537,48, Totens Sparebank kr 26268,74, Lærdal Finans AS kr 26268,74 og Vesta Forsikring AS kr 52537,48 til Christiania Bank og Kreditkasse.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Oslobanken AS kr 59473,78, Gjensidige Bank Finans AS kr 19824,59, Orkla ASA kr 19824,59, Gjensidige Livsforsikring kr 19824,59, Forenede-Gruppen AS kr 9912,30, Sparebanken Rogaland kr 39649,19, Totens Sparebank kr 19824,59, Lærdal Finans AS kr 19824,59 og Vesta Forsikring AS kr 39649,18 til Christiania Bank og Kreditkasse - alle beløp under pkt. 2 med tillegg av 12 -tolv- % årlig rente fra 6. april 1994 til betaling skjer.

III. Forfallstid

Forfallstiden for de beløp som er angitt i avsnittene I og II ovenfor, er 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Sak nr. 94-01443 A:

1. Karstein Gjersvik betaler til Christiania Bank og Kreditkasse kr 10719803,02 med tillegg av 18 % rente fra 10. februar 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente fra 1. januar 1994 til 29. august 1994 av kr 11069726,02 og 12 % rente fra 30. august 1994 til betaling skjer av kr 10719803,02.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Karstein Gjersvik til Christiania Bank og Kreditkasse kr 26268,74.

3. I saksomkostninger for byretten betaler Karstein Gjersvik til Christiania Bank og Kreditkasse kr 19824,59 med tillegg av 12 - tolv- % årlig rente fra 6. april 1994 til betaling skjer.

4. Forfallstiden for de beløp som er angitt i punktene 1. - 3. ovenfor, er 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser fremgår av dommene.

Sertifikateierne - med unntak av Oslobanken - har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder i hovedsak lagmannsrettens rettsanvendelse, men på et par - mer underordnede - punkter også bevisbedømmelsen. Karstein Gjersvik har trukket anken, og for hans vedkommende er saken hevet ved Høyesteretts kjennelse 6 mai 1998. Forenede-Gruppen AS har endret navn til Gjensidige Skadeforsikring AS. Til bruk for Høyesterett har syv vitner avgitt forklaring ved bevisopptak. I tillegg er det innhentet skriftlige forklaringer fra seks vitner. Det er fremlagt enkelte nye dokumenter. Saken står i hovedsak i samme stilling som for de tidligere instanser.

De ankende parter - sertifikateierne - har for Høyesterett vært representert ved to prosessfullmektiger. Selv om anførslene har vært noe ulikt formulert, har de innholdsmessig vært sammenfallende. Sertifikateierne har i hovedsak anført:

Lagmannsretten har feilaktig lagt til grunn at reglene om condictio indebiti får anvendelse som hjemmel for tilbakesøkingskravet. En rett til tilbakesøking på dette grunnlag forutsetter at betaleren har vært i villfarelse om sin plikt til å betale. Det var imidlertid Fearnley & Eger som hadde gjeld til sertifikateierne, og det var denne gjelden CBK i egenskap av profesjonell betalingsformidler innfridde. CBK hadde aldri hatt noen betalingsplikt i forhold til sertifikateierne, og utbetalingen kan ikke skyldes at banken har vært i villfarelse på dette punkt. Det er på det rene at saksbehandleren i CBK var kjent med at oppgjør fra Fearnley & Eger ikke var innkommet. Betalingen ble likevel gjennomført fordi han regnet med at forholdet ville bli ordnet neste dag, hvilket innebar at CBK ydet en kreditt - en mellomfinansiering - til Fearnley & Eger. Sertifikateierne har ikke mottatt noen utilsiktet berikelse. De har kun fått det beløp de hadde krav på den dag kravet forfalt.

Når CBK ikke krevde lånebeløpet overført fra Fearnley & Eger dagen før lånet forfalt, tok banken reelt sett en kredittrisiko som ville realisere seg dersom beløpet ikke ble overført på forfallsdagen. Det som skjedde, var utslag av en systemsvikt hos CBK knyttet til den ordningen som ble praktisert ved innfrielse av sertifikatlån. Denne systemsvikten må banken selv ta konsekvensene av. Dette tilfellet ligger utenfor det området hvor banker har anledning til å foreta oppgjørskorreksjon. En slik korreksjon vil kunne skje når det foreligger rene feiltagelser, men ikke ved beslutningsfeil fra bankens side. Det standpunkt CBK gjør gjeldende, betyr at det skal gjelde en angrefrist for bankene når betalingskontrollen har vært mangelfull. En slik angrefrist vil innebære en betydelig svekkelse av tilliten til betalingssystemet.

Selv om man skulle komme til at reglene for condictio indebiti i utgangspunktet også kan anvendes i denne type forhold, vil tilbakesøkingskravet etter en konkret vurdering ikke føre frem. Hensynet til tilliten til betalingssystemet tilsier at condictio indebitiprinsippet må ha en meget begrenset rekkevidde ved betalingsformidling. På dette området kan det ikke legges vekt på beløpets størrelse.

I helhetsvurderingen må det legges betydelig vekt på at utbetalingen er en konsekvens av en grunnleggende svakhet i bankens rutiner. Saksbehandleren var kjent med denne risiko, og foretok en feilvurdering. Det hadde vært enkelt for banken å endre rutinene slik at risikoen ble eliminert. Shippingavdelingen i CBK hadde dessuten fullt kjennskap til Fearnley & Egers problemer, og en henvendelse dit ville ha medført at Verdipapirservice hadde gitt stoppordre til VPS.

CBK kan heller ikke gjøre gjeldende tilbakesøkingskrav med grunnlag i avtaleloven §33. Noe avtaleforhold mellom CBK og sertifikateierne forelå ikke. Også i forhold til dette grunnlaget vises det til at innfrielsen av lånet skyldes svakheter ved bankens rutiner. Sertifikateierne mottok innfrielsen av lånet i god tro. De hadde ingen foranledning til å tvile på at lånet ville bli innfridd ved forfall.

Det foreligger intet rettslig eller faktisk grunnlag for å identifisere sertifikateierne med den kunnskap SCM hadde på innfrielsestidspunktet. Det bestrides at sertifikateierne hadde gitt SCM fullmakt til å være deres tillitsmann. Etter reglene om taushetsplikt i verdipapirhandelloven §19 hadde SCM heller ikke adgang til å informere om forhold som selskapet hadde blitt kjent med i egenskap av finansiell rådgiver for Fearnley & Eger. Det bestrides dessuten at det ble gitt mangelfull informasjon fra SCM. Da Kåre Oppegård i Verdipapirservice tok kontakt med SCM 7 februar 1991 ble det fremdeles ansett som mulig at det ville lykkes Fearnley & Eger å innfri lånet. Det var alminnelig antatt at rederiet hadde en betydelig positiv egenkapital.

Heller ikke anførselen om at det vil være i strid med avtaleloven §36 at sertifikateierne beholder pengene, kan føre frem. Betalingen skjedde senest da beløpet gikk inn på sertifikateiernes konti. Dette må være det avgjørende skjæringspunkt.

Re integraregelen i avtaleloven §39 2 punktum kommer ikke til anvendelse her. Sertifikateierne har ved å disponere over de aktuelle beløp før lånet ble innfridd, innrettet seg på at lånet ville bli tilbakebetalt.

Subsidiært anfører sertifikateierne at dersom CBK ved innfrielsen fikk et tilbakesøkingskrav mot sertifikateierne, har banken ved sin etterfølgende opptreden mistet dette. Ved å fremme kravet overfor Fearnley & Eger og gjøre gjeldende kreditorrettigheter i konkursboet, har CBK på bindende måte valgt rederiet som debitor. Dette gjorde CBK uten å konferere med sertifikateierne. Banken kan ikke da senere gjøre gjeldende kravet mot sertifikateierne, som har vært forhindret fra å vareta kreditorrettigheter under bobehandlingen.

Under enhver omstendighet har banken ventet for lenge med å fremme tilbakesøkingskravet. Det forbeholdet som ble tatt i brevet 11 februar 1991, var vagt, og det viste til behovet for å klarlegge faktum. De faktiske forhold var imidlertid på det rene i løpet av få dager, og det burde heller ikke tatt lang tid for CBK å foreta en rettslig vurdering. Tilbakesøking rammer hardere når kravet fremsettes etter lang tid, og i denne saken har sertifikateierne hatt grunn til å tro at kravet var oppgitt. CBKs passivitet må, både på selvstendig grunnlag og som ledd i en helhetsvurdering, lede til frifinnelse av sertifikateierne.

Sparebanken Rogaland anfører subsidiært at den ikke har plikt til å betale morarenter etter at den fremsatte et tilbud om å oppfylle lagmannsrettens dom med forbehold om tilbakebetaling dersom anken førte frem.

På vegne av de ankende parter nr 1, 2, 3, 4 og 6 har advokat Haakon Blaauw nedlagt slik påstand:

"Gjensidige Bank Finans AS, Orkla ASA, Gjensidige Livsforsikring, Gjensidige Skadeforsikring AS og Vesta Forsikring AS frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."

På vegne av de ankende parter nr 5, 7 og 8 har advokat Ellen Mo nedlagt slik påstand:

"Totens Sparebank, Sparebanken Rogaland og Lærdal Finans AS frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."

Ankemotparten - Christiania Bank og Kreditkasse - har i hovedsak anført:

Borgarting lagmannsretts dom er riktig både i resultatet og i begrunnelsen.

Ankesaken gjelder to selvstendige spørsmål. For det første om CBK - ut fra en vurdering og avveining av de konkrete omstendigheter slik de fremsto 8 februar 1991 - hadde et materielt krav på tilbakesøking av de feilaktig overførte beløp. Dette må holdes atskilt fra spørsmålet om banken hadde adgang til ensidig å foreta en tilbakeføring av beløpene. For det annet om et eventuelt tilbakesøkingskrav er gått tapt på grunn av CBKs etterfølgende opptreden.

Det foreligger etter ankemotpartens mening her et klassisk tilfelle av condictio indebiti. CBK hadde - etter avtalen med SCM - en betinget ytelsesplikt i egenskap av betalings formidler. En underordnet saksbehandler i CBK unnlot å gi stoppordre til VPS i tillit til - og i den villfarelse - at låneprovenyet ville bli inndekket ved forfall. Det er ikke treffende når sertifikateierne anfører at CBK ved innfrielsen av lånet ydet kreditt til Fearnley & Eger. CBK hadde utelukkende en ren oppgjørsfunksjon i egenskap av Kontofører Utsteder og debetbank, og denne gjennomførte banken på uriktige forutsetninger.

Det er ikke grunnlag for å avgrense området for condictio indebiti mot dette tilfellet. Under enhver omstendighet tilsier reelle hensyn at prinsippet om condictio indebiti anvendes analogisk.

Etter læren om condictio indebiti beror løsningen på en helhetsvurdering, hvor de grunnleggende elementer er oppgjørshensynet og korreksjonshensynet. I denne saken må det legges betydelig vekt på at CBKs betalingsforpliktelse ikke pålå banken i egenskap av skyldner eller långiver - bankens oppdrag var begrenset til en ren oppgjørsfunksjon. Overføringen skjedde på bristende forutsetninger ut fra den villfarelse at sertifikatlånet i samsvar med tidligere praksis ville bli innbetalt til bankens oppgjørskonto ved forfall.

Oppegårds villfarelse var forårsaket av mangelfull informasjon og tilsidesettelse av opplysningsplikt og lojalitetskrav både fra Fearnley & Eger og fra SCM som var sertifikateiernes tillitsmann. På bakgrunn av telefonsamtalene måtte representantene for begge disse selskaper forstå at Oppegård ikke hadde kjennskap til Fearnley & Egers betalingsproblemer, og de kunne uten vansker ha avklart situasjonen for ham.

På bakgrunn av den foreliggende informasjon var Oppegårds unnlatelse av å gi stoppordre forsvarlig. Noen beslutning om å gi kreditt innebar dette selvsagt ikke. Det bestrides at det foreligger noen relevant systemrisiko ved bankens rutiner ved innfrielse av sertifikatlån. Tilsvarende rutiner har også andre kontoførere hatt, og dette gjelder også i dag. Rollen som Kontofører Utsteder må betraktes isolert fra CBKs øvrige engasjement i Fearnley & Eger. Oppegård i Verdipapirservice var helt uvitende om Shippingavdelingens engasjement i rederiet. Det er "vanntette skott" mellom disse avdelingene.

Det er av avgjørende betydning at korreksjonen skjedde umiddelbart - før utløpet av forfallstiden - og før noen av sertifikateierne innrettet seg etter overføringen. Oppgjørshensynet får derfor meget begrenset vekt. Det må også tas i betraktning at overføringen gjaldt meget betydelige beløp - ikke minst sett i forhold til oppdragets begrensede karakter. Oppgjørshensynet har generelt mindre vekt i forholdet mellom profesjonelle aktører i verdipapirmarkedet, jf Rt-1995-1641.

Kredittrisikoen for sertifikateierne oppsto da de tegnet andeler i lånet, og den var utløst før innfrielsen skjedde. Ingen av sertifikateierne kommer ved en tilbakesøking i en ugunstigere stilling enn om den feilaktige overføringen ikke hadde skjedd. Overføringen fremtrer som en tilfeldig og utilsiktet berikelse for sertifikateierne.

Sertifikateierne må identifiseres med den kunnskap SCM hadde som tillitsmann og fullmektig. De var profesjonelle investorer og fullt klar over at SCM var tillitsmann for lånet, og de var - i alle fall i hovedtrekk - også kjent med hvordan tillitsmannsordningen fungerte. Identifikasjonen gjelder både spørsmålet om sertifikateierne var i god tro ved innfrielsen og - som tidligere nevnt - betydningen av de kritikkverdige forhold ved SCMs manglende informasjon overfor Verdipapirservice.

CBK gjør gjeldende at tilbakesøkingskravet også kan forankres i reglene i avtaleloven §32, §33 og §36, jf §39. Det er sikker rett at ugyldighetsreglene i avtaleloven også kan anvendes på faktiske handlinger og unnlatelser.

Det bestrides at tilbakesøkingskravet er bortfalt på grunn av passivitet fra CBKs side. Tilbakeføringen til sertifikateierne var foranlediget av den pågang som skjedde fra deres side. Det ble i forbindelse med tilbakeføringen tatt et uttrykkelig forbehold, og sertifikateierne har ikke hatt foranledning til å tro at det ikke ville bli fremmet tilbakesøkingskrav.

Det bestrides videre at CBK ved å gjøre kravet gjeldende overfor Fearnley & Eger foretok et valg av debitor som frigjorde sertifikateierne for tilbakesøkingskrav. CBK har ikke grepet inn i sertifikateiernes rettsstilling. Det var også i sertifikateiernes interesse at det først ble avklart om det var dekning for kravet hos Fearnley & Eger.

Det bestrides at det betingede betalingstilbudet fra Sparebanken Rogaland brakte CBK i kreditormora.

Christiania Bank og Kreditkasse har nedlagt slik påstand:

"1. Borgarting lagmannsretts dom av 24. mai 1996 i ankesak nr. 94-01442 A stadfestes, for så vidt angår de ankende parter 1 - 8.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av 12% rente av de for lagmannsretten tilkjente omkostninger fra 14 dager fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom til betaling skjer."

Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere instanser, og jeg kan også slutte meg til de sentrale punkter i lagmannsrettens begrunnelse. I likhet med lagmannsretten mener jeg at tilbakesøkingskravet kan grunnes i de ulovfestede prinsipper om tilbakesøking - condictio indebiti. Det er derfor ikke nødvendig for å meg å behandle de ankende parters anførsler i tilknytning til reglene i avtaleloven.

Sertifikateierne hevder at dette tilfellet faller utenfor området for condictio indebiti, og at saken derfor ikke skal avgjøres etter en slik helhetsvurdering som dette prinsipp legger opp til. De har for det første gjort gjeldende at det ikke foreligger et indebitum fordi CBK ikke hadde noen forpliktelse til å innfri lånet, og de har også fremhevet at sertifikateierne ikke har fått mer enn de hadde krav på. Dernest anfører de at CBK hadde risikoen for å foreta en forsvarlig dekningskontroll.

Innledningsvis peker jeg på at saken gjelder spørsmålet om CBK har et materielt tilbakesøkingskrav mot sertifikateierne. Spørsmålet om i hvilken utstrekning CBK på egen hånd var berettiget til å foranledige beløpene tilbakeført til bankens egen konto, foreligger ikke til avgjørelse. Om denne sondringen viser jeg til Torvund: Betalingsformidling i et rettslig perspektiv, Oslo 1993 side 402 - 403. Jeg går ikke nærmere inn på denne problemstilling.

På betalingsformidlingens område er det særlige hensyn som taler for at tilbakesøkingskrav bare i begrenset utstrekning bør aksepteres. Tilliten til betalingssystemet er her av sentral betydning. Men jeg kan ikke se at det av dette hensynet kan utledes en absolutt skranke i så måte. Derimot er jeg enig med lagmannsretten når den som et moment i helhetsvurderingen, har lagt vekt på det særlige oppgjørshensyn som gjør seg gjeldende ved oppgjør via bankoverføring. Jeg bemerker imidlertid at saken ikke gjelder et tilfelle hvor en bankkunde har trukket et beløp på sin konto i banken. Det er her tale om et enkeltstående oppdrag som CBK har påtatt seg å utføre på vegne av SCM. CBK står i denne henseende ikke i noe kontraktsforhold til Fearnley & Eger.

En dom av Högsta Domstolen inntatt i NJA I 1994 side 177 har stått sentralt i partenes prosedyre. Flertallsvotumet i dommen bygger på det syn at tilbakesøking fra en bank i egenskap av betalingsformidler bare i meget begrenset utstrekning vil bli anerkjent. Men den konkrete vurderingen som flertallet foretar - særlig vektleggingen av at banken kunne bebreides - må innebære at det heller ikke der gis uttrykk for et absolutt prinsipp. De faktiske forhold var for øvrig også nokså forskjellig fra vår sak.

Sertifikateierne hadde i forhold til Fearnley & Eger krav på å få lånet tilbakebetalt på forfallsdagen. Når CBK foranlediget utbetalingene til sertifikateierne, mottok disse - i så henseende - ikke mer enn de hadde krav på. CBK hadde overfor sin oppdragsgiver - SCM - påtatt seg en betinget forpliktelse til å medvirke ved innfrielsen av lånet. Noe selvstendig betalingsansvar overfor sertifikateierne hadde CBK ikke. CBK Verdipapirservice handlet i tillit til at det ville komme inndekning fra Fearnley & Eger. På det tidspunktet Kåre Oppegård i Verdipapirservice besluttet ikke å gi stoppordre til VPS, var det allerede på det rene at slik inndekning med all sannsynlighet ikke vil komme. Han var derfor i villfarelse om et forhold som var helt avgjørende for om han skulle gi stoppordre til VPS.

Det kan hende at dette tilfellet ligger i ytterkanten av det som anses som en tradisjonell condictio indebitisituasjon. Om det er treffende å si at det her foreligger et indebitum, avhenger - slik jeg ser det - av hvilken synsvinkel som anlegges. Den terminologi som anvendes, kan imidlertid ikke være avgjørende for det materielle spørsmål. De reelle hensyn er langt på veg de samme som ved en mer tradisjonell condictio indebitisituasjon. I dommen i Rt-1985-290 fremheves det nettopp at det "er et grunnleggende trekk i læren om condictio indebiti at hvert tilfelle skal vurderes konkret og under hensyn til rimelighet."

Jeg går så over til den konkrete helhetsvurdering. Et utgangspunkt for denne vurderingen er at sertifikateierne da de ervervet sertifikatene, påtok seg risikoen når det gjaldt Fearnley & Egers evne og vilje til å innfri lånet. Sertifikatlånet var usikret og renten på lånet avspeiler blant annet kredittrisikoen. CBKs oppgaver som Kontofører Utsteder var knyttet til gjennomføringen av betalingsoppgjøret. Sertifikateiernes kredittrisiko var allerede aktualisert da CBK unnlot å gi stoppordre til VPS.

Sertifikateierne har sterkt fremhevet at den manglende stoppordre var en følge av de rutiner som CBK hadde som Kontofører Utsteder og debetbank ved innfrielse av sertifikatlån. CBK har anført at ordningen nødvendigvis må være slik for rullerende lån, og at praksis i stor utstrekning også var slik ved innfrielse av sertifikatlån. Det materiale som partene har fremlagt om tidligere og nåværende praksis, er imidlertid av nokså fragmentarisk karakter.

En ordning hvor låntaker ikke plikter å stille lånebeløpet til disposisjon før fristen for å gi stoppordre til VPS er utløpt, innebærer en risiko for at lånet tilbakebetales uten at det kommer inndekning fra låntakeren. Det er imidlertid, slik jeg ser det, ikke treffende når sertifikateierne karakteriserer dette som en kredittrisiko. For meg er det mer nærliggende å betegne det som en betalingsrisiko eller oppgjørsrisiko - uten at ordbruken her er av vesentlig betydning. Risikoen vil utvilsomt bli redusert dersom det - slik ordningen etter det opplyste er i dag - før fristen til å gi stoppordre til VPS er utløpt, blir innhentet skriftlige erklæringer om at pengene vil bli overført og på hvilken måte dette skal skje. Men heller ikke slike erklæringer vil helt eliminere risikoen.

Jeg kan ikke se det annerledes enn at den ordning som CBK praktiserte, innebar et risikomoment som må trekkes inn i den konkrete helhetsvurdering. Det kan - som påpekt fra sertifikateiernes side - få et visst preg av angrefrist dersom Kontofører Utsteder gjennom et tilbakesøkingskrav skal kunne beskytte seg mot denne oppgjørsrisikoen. Dette tilsier at det for at et tilbakesøkingskrav her skal kunne aksepteres, er særlig viktig at det er reagert meget raskt.

Sertifikateierne har anført at det også er utvist konkret uaktsomhet fra CBKs side. Det er særlig vist til at Kåre Oppegård i Verdipapirservice slo seg til ro med de ufullstendige opplysninger han fikk fra SCM og Fearnley & Eger. Jeg bemerker at det er noe omstridt hva som ble sagt i de aktuelle telefonsamtaler. Noen klar forsikring om at lånebeløpet skulle bli overført fikk Oppegård neppe. På den annen side finner jeg å måtte legge til grunn at han heller ikke fikk noen antydning om at lånet ikke ville bli innfridd ved forfall, noe han i tilfelle måtte kunne forvente. Selv om Oppegårds handlemåte kan synes forståelig ut fra situasjonen, slik den da var, kan den - hensett til beløpets størrelse - neppe anses som betryggende. Jeg finner likevel ikke at de konkrete forhold som her er trukket frem, bør få avgjørende betydning for sakens utfall.

Det er fra sertifikateiernes side - som et særskilt moment - også fremhevet at Verdipapirservice ved å henvende seg til Shippingavdelingen, ville ha fått klarlagt at lånet ikke ville bli innfridd ved forfall. Jeg kan imidlertid ikke se at Oppegård hadde foranledning til å henvende seg til Shippingavelingen. Det var tilfeldig - og ukjent for Oppegård - at de to avdelingene i CBK begge var engasjert i Fearnley & Eger. For Verdipapirservice var det i denne sammenheng naturlig å holde seg til oppdragsgiveren - SCM. Ved innfrielsen 1 august 1990 av det forrige sertifikatlån som Fearnley & Eger hadde opptatt, kom således innbetalingen til CBK fra SCM. Om regler eller prinsipper om taushetsplikt ville vært til hinder for at slik informasjon hadde blitt innhentet, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på.

CBK har på sin side anført at hovedårsaken til at banken ikke ga stoppordre til VPS, var at SCM - som også var sertifikateiernes tillitsmann - unnlot å opplyse Verdipapirservice om at lånet ikke ville bli innfridd. Det må etter mitt syn kunne legges til grunn at det da telefonsamtalen mellom Oppegård og SCM fant sted, med meget stor sannsynlighet kunne fastslås at Fearnley & Eger ikke ville kunne innfri lånet. Dette var SCM som rederiets finansielle rådgiver, godt kjent med. Jeg finner det ikke tvilsomt at SCM var sertifikateiernes tillitsmann. Det var i denne egenskap SCM - i brev av henholdsvis 8 og 11 februar 1991 - protesterte mot den tilbakeføringen som CBK på egen hånd hadde foretatt. CBK har hevdet at det vil fremstå som urimelig om sertifikateierne får beholde de overførte beløp, når overføringen er forårsaket av mangelfull informasjon fra tillitsmannen. Sertifikateierne har på sin side vist til at Verdipapirservice henvendte seg til SCM fordi selskapet var bankens oppdragsgiver, ikke fordi det var tillitsmann for sertifikateierne. For mitt standpunkt i saken er det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på denne problemstilling.

I helhetsvurderingen må det etter mitt syn legges stor vekt på at CBK reagerte omgående da det ble brakt på det rene at utbetalingen var skjedd uten at det forelå inndekning. Hensynene bak regelen i avtaleloven §39 2 punktum har også gyldighet på dette området. Allerede samme formiddag ble sertifikateierne skriftlig varslet om det inntrufne. Det er ikke anført at noen av sertifikateierne hadde innrettet seg etter at beløpene var overført til deres konti. Derimot har sertifikateierne sterkt fremhevet at de ved forskjellige disposisjoner tidligere hadde innrettet seg på at de ville få beløpene utbetalt på forfallsdagen. Men at denne forventning ikke ville bli oppfylt, var - som tidligere nevnt - en konsekvens av at sertifikateiernes kredittrisiko i forhold til Fearnley & Eger ble aktualisert.

Jeg er kommet til at CBK 8 juni 1991 fikk et tilbakesøkingskrav overfor sertifikateierne. Sertifikateierne hadde kredittrisikoen for Fearnley & Egert, og CBK reagerte omgående - og før sertifikateierne hadde innrettet seg - da det ble klarlagt at utbetalingen hadde skjedd uten at inndekning forelå. Under disse omstendigheter ville det etter mitt syn fremstå som lite rimelig om CBK - hensett til det oppdrag banken hadde påtatt seg - skulle bli sittende med et meget betydelig tap og sertifikateierne med en tilsvarende - og for dem tilfeldig - gevinst.

De ankende parter har subsidiært gjort gjeldende at CBKs tilbakesøkingskrav er bortfalt på grunn av bankens etterfølgende forhold. Det er for det første anført at CBK - i forhold til sertifikateierne - på bindende måte valgte å fremme kravet overfor Fearnley & Eger og senere gjøre gjeldende kreditorrettigheter i henhold til kravet i rederiets konkursbo. Det er dessuten anført at CBK ventet for lenge før banken fremsatte kravet overfor sertifikateierne.

Etter at CBK 11 februar 1991 på ny overførte beløpene til sertifikateiernes konti, anså banken seg - etter mitt syn med rette - for å ha et korresponderende krav mot Fearnley & Eger. At CBK gjorde gjeldende dette kravet overfor rederiet og senere meldte det i rederiets konkursbo, kan - slik saken her ligger an - ikke avskjære et eventuelt tilbakesøkingskrav mot sertifikateierne. Det er heller ikke forhold ved bankens handlemåte som kan tolkes i denne retning. Også for sertifikateierne var det en fordel at kravet ble meldt i boet. Den dividende som CBK har mottatt i anledning kravet, er forholdsmessig avregnet i fordringene mot sertifikateierne. Det er etter mitt syn heller ikke holdepunkter for at CBK på annen måte har disponert over kravet i strid med sertifikateiernes interesser.

Spørsmålet om betydningen av tidsforløpet frem til CBK fremsatte tilbakesøkingskravet overfor sertifikateierne, er etter mitt syn vanskeligere. Tilbakesøkingskravet ble fremsatt ved stevningen til Oslo byrett av 10 januar 1992 og ved brevet av 13 januar til de av sertifikateierne som ikke hadde verneting i Oslo. Det er enighet mellom partene om at disse to gruppene i forhold til passivitetsinnsigelsen står i samme stilling.

I forbindelse med tilbakeføringen 11 februar 1991, tok CBK forbehold om senere å gjøre gjeldende et tilbakesøkingskrav. Banken uttalte her:

"Detaljene i saken vil imidlertid bli ytterligere gransket og det tas forbehold om å fremsette et tilbakesøkningskrav mot en eller flere av sertifikatinnehaverne dersom en nærmere vurdering av de fakta som fremkommer skulle tilsi det."

Jeg bemerker at forbeholdet er nokså forsiktig formulert. Det vises til behovet for ytterligere undersøkelser av de faktiske forhold, og det antydes at sertifikateierne vil kunne stå i forskjellig stilling. En nærmere undersøkelse av sakens faktum - som allerede på dette tidspunkt var rimelig godt klarlagt - burde imidlertid ikke ta særlig lang tid. Det skulle heller ikke være nødvendig for CBK å bruke særlig lang tid på å utrede det rettslige grunnlaget for tilbakesøkingskravet. Dette må gjelde selv om det ble innhentet en ekstern juridisk betenkning.

Etter mitt syn er det forståelig at banken først undersøkte om det kunne oppnås inndekning av kravet hos Fearnley & Eger. Denne fremgangsmåten var, som nevnt, i utgangspunkt også til fordel for sertifikateierne. Men jeg kan ikke se at det var noe til hinder for at banken samtidig med at den fremmet kravet overfor rederiet, tok stilling til om den i tilfelle ville gjøre gjeldende tilbakesøkingskravet, og i tilfelle meddele sertifikateierne dette. Lederen for CBKs juridiske avdeling har i sin skriftlige forklaring uttalt at sertifikateierne hadde "intet grunnlag for å tro at tilbakesøkingskrav ikke ville bli fremmet". Noe skriftlig varsel eller meddelelse ble imidlertid ikke gitt sertifikateierne før ved stevningen, og det er heller ikke dokumentert noen relevant muntlig kontakt med dem.

Jeg mener likevel sertifikateierne vanskelig kan ha hatt noen berettiget forventning om at tilbakesøkingskravet var frafalt. Kravet gjaldt et meget betydelig beløp som det måtte ha formodningen mot seg at CBK ikke ville forfølge videre. Det må i den forbindelse ses hen til at de ankende parter er banker og andre profesjonelle investorer. Sertifikateierne hadde også mulighet til å henvende seg til CBK for å få en avklaring på dette punkt. Selv om jeg mener at CBK burde ha fremsatt tilbakesøkingskravet tidligere, er jeg blitt stående ved at kravet ikke er bortfalt på grunn av passivitet fra bankens side.

Det er ikke fremsatt innvendinger mot lagmannsrettens avgjørelse når det gjelder tilkjennelse av morarenter. Sparebanken Rogaland ønsket imidlertid å forhindre at det påløp ytterligere morarenter, og besluttet derfor å betale domsbeløpet etter lagmannsrettens dom med påløpte renter. I Sparebanken Rogalands brev av 7 august 1996 til CBK heter det:

"De ilagte rentene utgjør betydelige beløp for Sparebanken Rogaland. Det er vårt syn at Høyesterett vil frifinne sertifikateierne, men for det tilfelle at Høyesterett skulle stadfeste lagmannsrettens dom, ønsker Sparebanken Rogaland å forhindre at det påløper ytterligere renter. Sparebanken Rogaland ønsker av denne grunn å betale det domsbeløp med tillegg av renter som lagmannsretten har avsagt dom for. Jeg ber derfor om opplysning om hvor beløpet skal overføres.

Jeg vil understreke at dette betalingstilbudet ikke innebærer at Sparebanken Rogaland på noen måte erkjenner Kreditkassens rett til å beholde beløpet. Anken vil bli prosedert for Høyesterett med full styrke, selv om påstanden for Sparebanken Rogalands vedkommende må endres fra en ren frifinnelsespåstand til en påstand om tilbakebetaling av det erlagte beløp. Hensikten med å foreta oppgjør i henhold til lagmannsrettens dom er utelukkende å få stanset de meget tyngende renter som hele tiden løper på påstandsbeløpet."

I brev til Sparebanken Rogaland av 8 august 1996 meddelte CBK at betalingstilbudet ikke ble akseptert, så lenge det ble tatt forbehold om tilbakebetaling.

Sparebanken Rogaland gjør på denne bakgrunn gjeldende at CBK fra 8 august 1996 var i kreditormora, og at det fra dette tidspunkt derfor ikke løper morarenter. Spørsmålet er om forsinkelsen - etter fremsettelsen av betalingstilbudet - må anses fremkalt ved forhold på CBKs side, jf morarenteloven §2 annet ledd. Dette er neppe en helt upraktisk problemstilling. En tilsvarende betaling skjedde i en sak mellom Sparebanken NOR og Oslo kommune som ble avgjort ved Høyesteretts dom 2 april 1998 (lnr 19/1998). Adgangen til å foreta slik betaling ble ikke bestridt i den saken.

Sparebanken Rogaland har vist til at etter endringen av tvistemålsloven §361 annet ledd ved lov av 1 juni 1979 nr 24, anses ikke lenger frivillig oppfyllelse av en dom som frafallelse av anke. Denne lovendringen løser ikke direkte vårt spørsmål. Jeg bemerker imidlertid at lovendringen må bygge på en forutsetning om at det betalte domsbeløp skal tilbakebetales dersom anken fører frem. Adgangen for kreditor til - uten å komme i kreditormora - å avvise betalingen av domsbeløpet i en ikke rettskraftig dom, må - slik jeg ser det - være den samme uten hensyn til om det tas forbehold ved betalingen.

Jeg har funnet spørsmålet tvilsomt, men er blitt stående ved at CBK ikke kunne avvise betalingen. Det avgjørende er, slik jeg ser det, at Sparebanken Rogaland ikke har tatt forbehold som innebærer at banken søker å oppnå en materielt styrket rettsstilling. At begrunnelsen for å foreta betalingen var å unngå morarenter, kan ikke anses som et slikt forbehold. Jeg tilføyer at dersom CBK må betale beløpet tilbake, skyldes det at banken ikke var materielt berettiget til det. Det foreligger ikke uklarheter vedrørende betalingstilbudet som gir CBK rimelig grunn til å avslå det. Det er - slik saken her ligger an - heller ikke slik at CBK i lengre tid blir holdt i uvisse om et tilbakesøkingskrav vil bli fremsatt.Saken hadde - slik jeg ser det - stått i en annen stilling dersom Sparebanken Rogaland hadde krevet at CBK betalte morarenter av beløpet fra betalingstidspunktet i tilfelle CBK ikke fikk medhold. Den endrede påstand som ble bebudet i brevet 7 august 1991 kan etter mitt syn ikke forstås i denne retning. Et slikt krav ville innebære en endring av rettsstillingen mellom partene.

Jeg er etter dette kommet til at CBK var i kreditormora, og at Sparebanken Rogaland derfor ikke plikter å betale morarenter etter 8 august 1996 da betalingstilbudet ble avvist. Det er ikke gjort gjeldende at CBK på annet grunnlag har krav på rente i dette tidsrom.

Lagmannsrettens dom - hvor CBK fikk medhold i tilbakesøkingskravet - blir etter dette å stadfeste. Jeg finner at CBK ventet så lenge med å fremme tilbakesøkingskravene at sertifikateierne hadde rimelig grunn til å se rettens avgjørelse i saken, og at saksomkostninger for byretten derfor ikke bør tilkjennes. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd mener jeg imidlertid at de må dekke CBKs omkostninger for lagmannsretten og Høyesterett. Sparebanken Rogaland må her stå i samme stilling som de øvrige. CBK har ikke hatt innvendinger til at omkostningene fordeles på sertifikateierne i forhold til deres økonomiske interesse i saken, slik lagmannsretten har gjort. Omkostninger for Høyesterett settes - i samsvar med innlevert omkostningsoppgave - til kr 584.000. CBK har krevet 12 prosent rente av de tilkjente omkostninger for lagmannsretten. Kravet tas til følge.

Jeg stemmer for denne

D O M :

1. Lagmannsrettens dom - domsslutningen I - stadfestes i forhold til Gjensidige Bank Finans AS, Orkla ASA, Gjensidige Livsforsikring, Gjensidige Skadeforsikring AS, Lærdal Finans AS, Vesta Forsikring AS, Totens Sparebank og Sparebanken Rogaland med den endring at Sparebanken Rogaland ikke plikter å betale renter av domsbeløpet etter 8 september 1996.

2. Saksomkostninger for byretten tilkjennes ikke.

3. Saksomkostningsavgjørelsen for lagmannsretten - domsslutningen II 1 - stadfestes. Det påløper 12 - tolv - prosent årlig rente av de tilkjente omkostninger fra 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom til betaling skjer.

4. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Gjensidige Bank Finans AS 61.474 - sekstientusenfirehundreogsyttifire - kroner, Orkla ASA 61.474 - sekstientusenfirehundreogsyttifire - kroner, Gjensidige Livsforsikring 61.474 - sekstientusenfirehundreogsyttifire - kroner, Gjensidige Skadeforsikring AS 30 736 - trettitusensjuhundreogtrettiseks - kroner, Lærdal Finans AS 61.474 - sekstientusenfirehundreogsyttifire - kroner, Vesta Forsikring AS 122 947 - etthundreogtjuetotusennihundreogførtisju - kroner, Totens Sparebank 61.474 - sekstientusenfirehundreogsyttifire - kroner og Sparebanken Rogaland 122 947 - etthundreogtjuetotusennihundreogførtisju - kroner til Christiania Bank- og Kreditkasse ASA.

5. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.