HR-2000-25 - Rt-2000-646

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2000-04-14
Publisert:	HR-2000-00025 - Rt-2000-646 (157-2000)
Stikkord:	(Dødshjelpsdommen, Sandsdalen-dommen), Strafferett, Medlidenhetsdrap, Aktiv dødshjelp, Lovanvendelse, Straffutmåling, Nødrett
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om aktiv dødshjelp var straffbart. Bakgrunnen var at en lege (A) etter oppfordring fra B, som var "håpløst syk" og ønsket hjelp til å avslutte livet, ved hjemmebesøk hos B gav henne injeksjon med dødelig doser med morfin og ketogan. Lagmannsretten fant A skyldig i å ha forbrudt seg mot Straffeloven (1902) § 233 første ledd jf. annet ledd første punktum. Retten la til grunn at dødshjelpen ble utført etter sterke og vedvarende oppfordringer fra B selv, at hun var håpløst syk, og at medlidenhet eller barmhjertighet var et avgjørende motiv for A. Lagmannsretten anvendte derfor § 235 annet ledd, som åpnet for en vesentlig straffnedsettelse eller bruk av mildere straffart på handlingen og utsatte straffutmålingen. Høyesterett fant ut fra en tolkning av bestemmelsen i Straffeloven (1902) § 235 annet ledd at forsvarerens anførsler om innskrenkende fortolkning av § 233 (rettsstridsreservasjonen), alternativt om at handlingen var straffri som nødrettshandling, jf. § 47, ikke kunne føre til straffrihet for As handling. Lovgiver hadde gjennom § 235 annet ledd uttrykkelig tatt stilling til hvorledes drap med samtykke og drap forøvet av medlidenhet overfor den håpløst syke skulle bedømmes strafferettslig. Høyesterett fant, som lagmannsretten (og byretten), at straffutmålingen kunne utsettes. Det ble vist til at saken var den første i vårt land hvor en lege var blitt satt under tiltale for såkalt aktiv dødshjelp, og at det vesentlige i denne saken var å få fastslått at handlingen var lovstridig.
Saksgang:	Oslo byrett nr. 1997-03983 M/01 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-273 M/01, LB-1998-3115 M/01 - Høyesterett HR-2000-00025 (sak nr. 47/1999)
Parter:	Påtalemyndigheten (statsadvokat Marit Bakkevig) mot [A-mann] (advokat Frode Sulland - til prøve)
Forfatter:	Bruzelius, Gussgard, Stang Lund, Utgård, Bugge
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §233, §235, §47, §228, §229, §52, §53, Legeloven (1980) §41, §43, §53, Straffeprosessloven (1981) §339

Dommer Bruzelius: Statsadvokatene i Oslo satte 4. april 1997 A, født *.*.1918, under tiltale ved Oslo byrett for overtredelse av straffeloven §233 første og annet ledd (for med overlegg å ha forvoldt en annens død), jf. straffeloven §235 annet ledd (om adgang til å sette ned straffen under det ellers bestemte lavmål og til en mildere straffart når noen er drept etter eget samtykke). Grunnlaget for tiltalen (post I) var følgende:

«Torsdag 13. juni 1996 om kvelden i ...gaten .. i Oslo, var A på hjemmebesøk hos B som led av kronisk progredierende multippel sklerose og var uhelbredelig syk. Etter oppfordring fra B ga han henne to injeksjoner inneholdende til sammen 400 mg morfin og fire timer senere en injeksjon inneholdende 10 ml ketogan. B falt i koma og døde fredag 14. juni ca kl 01.05.»

Tiltalebeslutningen gjaldt dessuten overtredelse av legeloven §53 jf. §41 om plikt for lege som gir erklæring om dødsfall til å melde unaturlig dødsfall til politiet (post II), og av legeloven §53 jf. §43 om plikt for lege til å føre journal over sine pasienter (post III).

For post I var tiltale tatt ut etter pålegg fra Riksadvokaten.

Aktor påsto for byretten A dømt til betinget fengsel i to år og tap for alltid av retten til å utføre virksomhet som lege. Forsvareren la ned påstand prinsipalt om frifinnelse og subsidiært om at A måtte anses på mildeste måte.

Oslo byrett, satt med to fagdommere og tre meddommere, avsa 3. desember 1997 dom med slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1918, dømmes for overtredelse av straffeloven §233 første og annet ledd jf §235 annet ledd og legeloven §53 jf §41. Straffutmålingen utsettes for de forhold som er omtalt i tiltalebeslutningen post I og II med hjemmel i straffeloven §52 nr 1 første alternativ med en prøvetid på 2 - to - år uten vilkår jf straffeloven §53 flg.

2. A dømmes for overtredelse av tiltalebeslutningen post III legeloven §53 jf §43 til en bot på 5000 - femtusen - kroner subsidiært 10 - ti - dager fengsel.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.»

Byretten kom til at verken den ulovfestede rettsstridsreservasjonen eller nødrettsbestemmelsen i straffeloven §47, kunne føre til frifinnelse av A.

A anket til Borgarting lagmannsrett over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet og lovanvendelsen for de spørsmål som omhandles i tiltalens post I og II (byrettens domsslutning punkt 1), og påtalemyndigheten anket over straffutmålingen. As anke ble i sin helhet henvist til ankeforhandling. Det var da ikke nødvendig å ta standpunkt til fremme av påtalemyndighetens anke.

Ankeforhandling ble første gang holdt med lagrette, som ble stilt to hovedspørsmål og to tilleggsspørsmål i samsvar med tiltalen. Begge hovedspørsmålene ble besvart med nei. Rettens fagdommere satte 22. oktober 1998 lagrettens kjennelse til side for så vidt gjaldt tiltalens post I, og avsa for øvrig dom med slik domsslutning:

«A, født *.*.1918, frifinnes for tiltalens post II.»

Borgarting lagmannsrett, denne gang som meddomsrett, holdt deretter ny ankeforhandling. Forsvarer og aktor la for det gjenværende forhold (tiltalens post I) ned samme påstander som for byretten.

Borgarting lagmannsrett avsa 30. april 1999 dom med slik domsslutning:

«1. A, f *.*.1918, kjennes skyldig i overtredelse av straffeloven §233 første og annet ledd jf §235 annet ledd. Fastsettelse av straff utstår etter reglene i straffeloven §52 flg med en prøvetid på 2 - to - år.

2. Straffen for det forhold som er rettskraftig avgjort ved Oslo byretts dom av 3. desember 1997 fastsettes til en bot på 5.000 - femtusen - kroner - eller, dersom boten ikke betales, en straff av fengsel i 10 - ti - dager.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten ilegges ikke.»

Lagmannsretten kom - i likhet med byretten - til at verken den generelle rettsstridsreservasjonen eller straffeloven §47 fikk anvendelse, men med en noe annen begrunnelse enn byretten. Blant annet uttaler lagmannsretten at «eksistensen av straffeloven §235 annet ledd ikke i seg selv kan medføre at §47 ikke kan få anvendelse i situasjoner som omfattes av den førstnevnte bestemmelse». Lagmannsretten tok likevel ikke standpunkt til om §47 kunne få anvendelse, da den fant at vilkåret i §47 om at den aktuelle fare skal være «paa anden Maade uafvendelig» ikke i noe tilfelle kunne anses oppfylt.

A har påanket lagmannsrettens lovanvendelse til Høyesterett og påstår seg frifunnet. Påtalemyndigheten har, etter Riksadvokatens ordre, anket over lagmannsrettens straffutmåling og fastholder påstanden om at A må idømmes en straff på to års betinget fengsel. Påtalemyndigheten har for Høyesterett frafalt påstanden om idømmelse av rettighetstap for A.

Under Høyesteretts forhandlinger er professor dr. med. Bodvar Vandvik, spesialist i nevrologi, blitt oppnevnt som sakkyndig. Vandvik har 30. november 1996 avgitt skriftlig erklæring i saken og var oppnevnt som sakkyndig for byretten og lagmannsretten. Vandvik møtte i Høyesterett og utdypet sin erklæring. A avga en kort forklaring for Høyesterett, jf. straffeprosessloven §339 annet ledd.

Lagmannsretten har sluttet seg til byrettens mer utførlige fremstilling av sakens faktum. Før jeg redegjør for forsvarerens og aktors anførsler og for mitt syn på saken, finner jeg det hensiktsmessig å gjengi lagmannsrettens oppsummering av saksforholdet:

«B ble i slutten av 1970-årene rammet av progredierende multipell sklerose. Sykdommen forverret seg jevnt i de følgende år. Hun ble avhengig av rullestol, inkontinent og fikk sterkt nedsatt førlighet. I 1988 måtte hun gi opp sitt arbeid som bibliotekar. Bare ved omfattende bistand fra hjemmesykepleien kunne hun bli boende i sin egen leilighet. Utover i 1990-årene ble hun i det vesentlige sengeliggende og sterkt hjelpetrengende, med muskelstivhet, lammelser i alle lemmer og sterke og smertefulle spasmer. Fra årsskiftet 1995-96 var hun avhengig av hjelp for å få i seg næring. Hun motsatte seg imidlertid enhver institusjonsinnleggelse. Våren 1996 utviklet hun også store og smertefulle trykksår eller liggesår. Omsorgsproblemene økte utover våren 1996, først og fremst som følge av mangelfullt inntak av næring og væske. Helsetilstanden ble samtidig ytterligere forverret, først og fremst på grunn av manglende næringsinntak. Problemene med liggesårene ble forsterket, og hun fikk pusteproblemer og vanskeligheter med å svelge. Hun motsatte seg nå behandling, men ga overfor bydelslegen som besøkte henne, uttrykk for at hun var redd for smerter i forbindelse med døden. Søknader til kommunen om ansettelse av personlig assistent ble avslått siste gang i mai 1996.

Fra 1995 hadde B, som var klar over at det ikke forelå noen mulighet for bedring av sykdommen, flere ganger tatt opp spørsmålet om å avslutte livet, særlig overfor fetteren C, som var hennes nærmeste slektning. C ville ikke hjelpe henne med piller til dette formålet. Hun ga fortsatt uttrykk for et dødsønske, og sa hun ville gjøre dette ved å slutte å innta næring.

Ved hjelp av fetteren og venninnen D fikk B i mai 1996 kontakt med organisasjonen Landsforeningen Mitt Livstestament. Hun underskrev et livstestament 23 mai 1996. Dette er gjengitt i byrettens dom.

Tiltalte var på dette tidspunkt styremedlem i Landsforeningen Mitt Livstestament. Foreningens formann satte ham i forbindelse med B omkring månedsskiftet mai/juni 1996. Hun hadde gjennom fetteren gitt uttrykk for ønske om å få vite mer om foreningen, og formannen mente at en lege var best egnet til å gi en slik redegjørelse.

Tiltalte var hjemme hos B om ettermiddagen 4 juni 1996. Han har beskrevet henne slik at han aldri hadde sett en så nødlidende pasient, som følge av de somatiske plager som er beskrevet foran. Mentalt var hun rolig og likevektig, men klar og bestemt. Hun ville vite hvilke krav hun hadde på å nekte behandling, og ga uttrykk for at hun hadde til hensikt å sulte seg i hjel. Tiltalte beskrev dette for henne som en vanskelig død. Hun spurte da om han ville skrive ut tabletter som hun kunne bruke til å gjøre slutt på livet. Dette avslo han og ga uttrykk for at hun ikke kunne fordøye dem. Hun måtte i tilfelle få en sprøyte.

Tiltalte har gjengitt samtalen mellom dem slik at B var klar over at hun ikke hadde lang tid igjen å leve. Hun ønsket å avslutte livet på en verdig måte, og avviste alle argumenter for fortsatt liv. Smertebehandling forutsatte innleggelse i institusjon, noe hun absolutt ikke ville. Morfin ønsket hun ikke, da dette kunne forsterke pusteproblemene. Selv lette han - har han forklart - etter akseptable grunner til å avslå henstillingen om å hjelpe henne til å avslutte livet. Slike grunner fant han ikke. Hun var overbevist om at hun ville dø, og han bestemte seg der og da for å hjelpe henne med dette. Barmhjertighet tilsa dette. Han fortalte henne hva han hadde kommet frem til, og ga også uttrykk for at den endelige beslutningen måtte utstå en ukes tid. De ble enige om at han skulle komme tilbake en uke senere, og at hun da skulle snakke inn et lydbåndopptak og redegjøre for sin situasjon og sin beslutning. Tiltalte ønsket dette av hensyn til en eventuell etterfølgende rettssak. Han har anslått samtalens varighet til ca en time og ett kvarter.

Etter dette møtet innhentet tiltalte epikriser fra Bs sykehusopphold, og fikk således bekreftet sykehistorien og hennes innstilling til innleggelser.

Tiltalte og C oppsøkte B på ny 10 juni 1996. C foresto det avtalte opptaket - som er avspilt for retten under ankeforhandlingen - på sin videoopptager.

Tiltalte har forklart at B var blitt merkbart dårligere i løpet av den uken som hadde gått. Det var særlig pustevanskelighetene som hadde økt. Ut fra forverringen i tilstanden de siste dagene anslo han gjenværende levetid til få uker. Overfor ham ga hun uttrykk for at hun fortsatt var fast bestemt på å få hjelp til å dø. Det var ingen tvil hos henne om denne beslutningen, og hun ble tydelig lettet da hun forsto at han ville hjelpe henne med dette.

Dødsdagen ble etter dette fastsatt til 13 juni 1996. Denne dagen oppsøkte tiltalte B på ny sammen med C og hans ektefelle. De medikamenter som er angitt i tiltalen hadde han i mellomtiden kjøpt på Holtet apotek. Hun var nå blitt enda svakere. Hun var blitt febril, og tiltalte antok nå at liggesårene var i ferd med å føre til blodforgiftning. Hun holdt fast ved dødsønsket. På hennes uttrykkelige anmodning satte han morfinsprøyten. Hun gikk etter kort tid i koma, men døde ikke. Etter ca 4 timer satte han ytterligere en sprøyte - denne gangen ketogan - hvorpå hun etter kort tid avgikk ved døden.

Tiltalte skrev selv dødsattesten. I denne ble dødsårsaken oppgitt til multipell sklerose. Tiltalte har forklart at dette skyldtes Bs ønske om ikke å bli obdusert. Han orienterte deretter riksadvokaten om hva som hadde skjedd, slik det er redegjort nærmere for i byrettens dom.»

Jeg bemerker at det etter lagmannsrettens fremstilling av faktum, er noe uklart når A traff sin endelige beslutning om å gi B den hjelp hun ønsket. Byretten la til grunn at A under hjemmebesøket hos B 4. juni 1996 ikke tok endelig stilling til om han ville hjelpe henne, dersom hun ved et senere besøk fastholdt ønsket om å dø. Jeg bemerker videre at det fremgår av byrettens saksfremstilling at det ikke dreide seg om én morfinsprøyte, men om to injeksjoner hver inneholdende 200 mg morfin. Jeg kan imidlertid ikke se at disse forhold har betydning for Høyesteretts prøving av lagmannsrettens lovanvendelse.

Forsvareren har i det vesentlige anført:

Rekkevidden av straffeloven §233 begrenses både av den alminnelige ulovfestede rettsstridsreservasjonen og av nødrettsbestemmelsen i straffeloven §47. Dette er to alternative og selvstendige grunnlag for frifinnelse av A. Etter forsvarerens syn er det mest nærliggende å bygge på §47. Lagmannsretten gir uttrykk for uriktig lovforståelse når det gjelder begge disse grunnlagene, og Høyesterett har tilstrekkelig grunnlag til å frifinne A.

Lagmannsrettens uriktige forståelse av rettsstridsreservasjonen kommer særlig til uttrykk i følgende uttalelse: «Det skal meget sterke grunner til for at en aktiv handling som har til hensikt å avslutte et annet menneskes liv, skal kunne aksepteres som rettmessig». Enhver handling som ikke er en unnlatelse, vil være aktiv. Vektlegging av intensjon/hensikt ved handlingen er uegnet til å skille rettmessige handlinger fra urettmessige, blant annet fordi intensjonen/hensikten vil være vanskelig å bringe på det rene. Ved vurderingen av handlingens rettmessighet må særlig vektlegges at B var håpløst syk, at A hadde et udiskutabelt medlidenhetsmotiv for sin handling, at B ikke bare samtykket til at den dødelige sprøyten ble satt, hun likefrem tryglet om dette, at B fikk mulighet for en bevisst og verdig avskjed med sine nærmeste, at forkortelsen av livet etter alt å dømme var ubetydelig, at alternativet var en snarlig og meget smertefull dødskamp, at Bs avskjed med livet ble formidlet av en lege og at B fullt ut var klar over konsekvensene av den hjelp hun ba om. Ved den rettslige vurdering må slike objektive og etterprøvbare kriterier være avgjørende.

Dersom Høyesterett finner As handling urettmessig, oppstår det en vanskelig grensedragning i forhold til tilfeller av såkalt terminal sedering eller «dobbelteffekttilfellene», hvor uhelbredelig syke og døende pasienter behandles for sterke smerter med opiater eller andre smertestillende medikamenter som kan - og i mange tilfeller vil - forkorte deres liv. Slik behandling anses så vel i juridisk teori som av det medisinske fagmiljø, som rettmessig.

Lagmannsretten har under henvisning til NOU 1983:57 Straffelovgivningen under omforming, anført at rettsstridsreservasjonen innebærer at «(e)thvert straffebud må leses med reservasjon for unntakstilfeller hvor handlingen etter en alminnelig sosialetisk vurdering bør være tillatt». Verken dette kriterium eller andre tilsvarende uttrykksmåter angir imidlertid hvor grensen mellom rettmessige og urettmessige handlinger går.

Nødrettsbestemmelsen i §47 er en alminnelig straffrihetsgrunn som får anvendelse ved den strafferettslige vurderingen av alle handlinger som omfattes av et straffebud. Forarbeidene til paragrafen viser at en nødrettshandling kan gå ut på å ta liv. Det er videre akseptert at det foreligger en nødrettshandling ikke bare når den truede og den ofrede interesse tilhører to forskjellige personer, men også når interessene er på samme hånd, og også hvor hensikten med handlingen er å befri en person for en lidelse. Når interessene er på samme hånd, kreves ikke samme interesseovervekt som når de tilhører forskjellige rettssubjekter.

Straffeloven §235 annet ledd stenger ikke for anvendelsen av §47. Forarbeidene gir ikke støtte til en slik innskrenkende fortolkning. Bestemmelsene har ulike formål: §47 gjør handlingen rettmessig, mens §235 annet ledd åpner for straffnedsettelse. Lagmannsretten gir uttrykk for et riktig rettslig utgangspunkt når den uttaler at §47 kan få anvendelse. Det avgjørende ved vurderingen av straffrihet etter §47 vil være om en samlet interesseavveining tilsier at handlingen bør være straffri. As handling fyller dette vilkår. Forsvareren har her særlig vist til Kjell V. Andorsen, Strafferettslig nødrett, 1999, side 307 flg.

Subsidiært anføres at lagmannsretten gir uttrykk for en uriktig lovforståelse når den finner at vilkåret om at faren må være «paa anden Maade uafvendelig», ikke er oppfylt. Når lagmannsretten har funnet det bevist at B avviste enhver innleggelse i institusjon, er det uriktig å kreve at A skulle ha gitt henne en redegjørelse for alternative behandlingsmåter som nettopp forutsatte institusjonsinnleggelse.

Spørsmålet om rettmessigheten av aktiv dødshjelp drøftes i Norge og i en rekke land som det er aktuelt å sammenligne oss med. Den nederlandske høyesterett har åpnet for at aktiv dødshjelp kan være rettmessig som nødrettshandling, såfremt vilkår som domstolen har etablert, er oppfylt. Tradisjonelle rettsoppfatninger bør ikke binde lovforståelsen.

Til påtalemyndighetens anke over straffutmålingen har forsvareren vist til byrettens og lagmannsrettens bemerkninger om at det var tilstrekkelig å markere at handlingen var straffverdig.

Forsvareren har nedlagt slik påstand:

«1. Prinsipalt

A frifinnes.

2. Subsidiært

Påtalemyndighetens anke forkastes.»

Aktor har i det vesentlige anført:

Lagmannsrettens lovanvendelse er riktig for så vidt gjelder rettsstridsreservasjonen. Domspremissene må leses i sammenheng. Lagmannsrettens standpunkt har støtte i tradisjonell juridisk teori og i det medisinske fagmiljøet, hvor særlig handlingens hensikt er blitt vektlagt, samt i påtalemyndighetens praksis, jf. Riksadvokatens innstilling av 9. september 1993 om påtaleunnlatelse for overlege Stein Husebø. Det er ikke behov for at domstolene endrer den etablerte rettstilstand på dette punkt.

Påtalemyndighetens prinsipale syn er at straffeloven §235 annet ledd stenger for anvendelsen av §47. Lovgiver har i §235 annet ledd slått fast de strafferettslige virkninger av drap av medlidenhet med en håpløst syk person eller etter samtykke. Straffeloven §47 kan da ikke komme til anvendelse i tilfeller av aktiv dødshjelp. Påtalemyndigheten er således uenig i lagmannsrettens uttalelse om at straffeloven §47 kan få anvendelse i et tilfelle som omfattes av §235 annet ledd. Finner Høyesterett likevel at §47 får anvendelse, anføres subsidiært at lagmannsrettens drøftelse av om As handling fyller vilkårene for å anses som nødrettshandling, gir uttrykk for en riktig rettsanvendelse.

Når det gjelder straffutmålingen har aktor pekt på at A er funnet skyldig i overlagt drap av B som sterkt ønsket dette, og ut fra medlidenhet med henne. Straffverdigheten av handlingen tilsier at det utmåles en straff. Allmennpreventive hensyn tilsier det samme.

Aktor har nedlagt slik påstand:

«1. As anke forkastes.

2. I Borgarting lagmannsretts dom av 30. april 1999 gjøres den endring at straffen settes til fengsel i 2 - to - år som gjøres betinget i en prøvetid på 2 - to - år.»

Mitt syn på saken:

A er kjent skyldig i å ha forbrutt seg mot straffeloven §233 første ledd jf. annet ledd første punktum, som retter seg mot den som med overlegg forvolder en annens død eller medvirker til dette. Han hadde, etter to forutgående hjemmebesøk hos B, den 12. juni 1996 levert resept og hentet 400 mg morfin og 10 ml ketoganoppløsning på et apotek i Oslo. Under et tredje hjemmebesøk hos B den 13. juni 1996 satte A to injeksjoner inneholdende til sammen 400 mg morfin og fire timer senere en injeksjon med 10 ml ketogan for å sikre endelig død. Injeksjonene ble foretatt etter en nøye overveiet beslutning og etter samtaler med B. Hun falt i koma og døde 14. juni ca kl. 01.05. Den rettsmedisinske undersøkelse viste at forgiftning med morfin var den umiddelbare dødsårsak.

Lagmannsretten har lagt til grunn at As handling ble utført etter sterke og vedvarende oppfordringer fra B selv. Det er videre lagt til grunn at B da de dødbringende sprøytene ble satt, var håpløst syk, og at medlidenhet eller barmhjertighet var et avgjørende motiv for A. Han besluttet å etterkomme hennes innstendige og gjentatte ønske om å bli befridd fra en uhelbredelig sykdom som medførte fullstendig invaliditet og vedvarende sterke smerter. Lagmannsretten har på dette grunnlag funnet å kunne anvende bestemmelsen i straffeloven §235 annet ledd på handlingen. Bestemmelsen lyder:

«Er nogen med eget Samtykke dræbt eller tilføiet betydelig Skade paa Legeme eller Helbred, eller har nogen af Medlidenhed berøvet en haabløs syg Livet eller medvirket hertil, kan Straffen nedsættes under det ellers bestemte Lavmaal og til en mildere Strafart.»

Forsvareren gjør gjeldende at §233 må forstås slik at straffebudet ikke rammer en lege som etter uttrykkelig samtykke og av medlidenhet yter dødshjelp til en pasient i den medisinske situasjon som B var, og for å befri henne fra hennes lidelser. Alternativt hevder han at handlingen er straffri som en nødrettshandling, jf. straffeloven §47.

Det er riktig at det i norsk strafferett tradisjonelt har vært oppstilt som et alminnelig vilkår for straffbarhet at den handling det gjelder skal være rettsstridig for å rammes av loven, selv om dette ikke er uttrykkelig sagt i vedkommende straffebestemmelse. Denne såkalte rettsstridsreservasjon innebærer at en handling kan tenkes å være straffri, selv om den går inn under gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Det man i slike tilfeller gjør, er i realiteten å fortolke det straffebud saken gjelder innskrenkende. I Alminnelig strafferett, 4. utgave, side 146, uttaler Andenæs:

«Å si at en handling ikke er rettsstridig, gir aldri noen begrunnelse for straffrihet, men uttrykker resultatet av en tolkingsprosess som leder til at gjerningen ikke rammes av straffebudet til tross for at det går inn under ordlyden. Ved denne tolking vil en vurdering av handlingens samfunnsmessige forsvarlighet ofte spille en sentral rolle.»

Tilsvarende er det riktig at nødrettsbestemmelsen i straffeloven §47, som er inntatt i lovens tredje kapitel om de alminnelige betingelser for straffbarhet, gjelder generelt i forhold til de enkelte straffebestemmelser i loven, slik at en handling som fyller lovens vilkår for å være en nødrettshandling, kan bli straffri selv om handlingen omfattes av vedkommende straffebud.

Etter min oppfatning er det ikke holdepunkt for å tolke drapsbestemmelsen i straffeloven §233 slik at noen av de alminnelige straffrihetsgrunner som forsvareren her påberoper, kan føre til at As handling blir straffri. Forsvareren har anført at §235 annet ledd, som lagmannsretten har gitt anvendelse, bare er en straffutmålingsregel. Jeg mener at bestemmelsen må forstås slik at lovgiveren her har tatt uttrykkelig stilling til hvorledes drap med samtykke og drap forøvet av medlidenhet overfor den håpløst syke skal bedømmes strafferettslig. Loven åpner for en nedsettelse av straffen under den minstestraff som ellers gjelder etter §233, og også for anvendelse av en annen straffereaksjon enn fengselsstraff. Men det åpnes ikke for straffrihet, slik §235 første ledd gjør for legemskrenkelser etter §228 og §229 mot noen som har samtykket i dette.

Jeg oppfatter for min del også forarbeidene til de aktuelle bestemmelser i straffeloven slik at lovgiveren ikke har ansett en bestemmelse om straffrihet aktuell i forhold til en drapshandling av den karakter som A er funnet skyldig i. Om dette viser jeg særlig til straffelovkommisjonens Udkast til Almindelig borgerlig Straffelov for Kongeriget Norge, 1896, side 218 spalte 2. Det fremgår her at man under lovforberedelsen så hen til enkelte andre lands lovbestemmelser om straffen for drap som var begått etter begjæring av den drepte. Det ble særskilt vurdert om en tilsvarende bestemmelse om straffnedsettelse burde gjelde for barmhjertighetsdrap overfor håpløst syke. En slik bestemmelse ble så utformet i §235 annet ledd, som åpner for en betydelig straffnedsettelse. Noen bestemmelse om straffrihet for medlidenhetsdrap av den håpløst syke synes ikke å ha vært i lovgiverens tanker, heller ikke på nødrettsgrunnlag.

Jeg ser det slik at lovgiveren ved å innføre bestemmelsen i §235 annet ledd i straffeloven, har truffet det bevisste valg at det for en drapshandling som foretas for å befri en håpløst syk fra hans eller hennes lidelser, og som eventuelt også skjer med den dreptes samtykke, kan idømmes en lavere straff enn den som ellers gjelder for drap, men ikke at handlingen skal være straffri. As handling da han ga B de dødbringende sprøytene, ligger etter mitt syn klart innenfor området for de situasjoner lovgiveren har hatt i tankene. Noe holdepunkt for å tolke §233 slik at handlingen ikke rammes av forbudet mot å volde en annens død, kan jeg ikke se at loven eller dens forarbeider gir. Heller ikke på nødrettsgrunnlag gir loven adgang til å anse den handling A foretok, som rettmessig.

Den lovforståelse jeg her bygger på, støttes etter det jeg kan se av en på det nærmeste samstemmig juridisk litteratur, og den synes også å ha bred støtte innenfor det medisinske fagmiljø.

Jeg tilføyer, foranlediget av forsvarerens anførsler, at As handling skiller seg fra tilfeller hvor leger i samsvar med legeloven behandler uhelbredelig syke og døende pasienter for sterke smerter. Dette gjelder for eksempel kreftpasienter med smerter som i livets sluttfase ikke kan lindres på annen måte enn gjennom tilførsel av opiater og andre smertestillende medikamenter, der behandlingen etter omstendighetene kan medvirke til at pasientens liv forkortes. Denne behandlingen har til formål å lindre smerte, ikke å avslutte livet. A tilpasset ikke dosene av morfin og ketogan med det for øye bare å lindre smerter. Tvert om sørget han for at morfindosen og ketoganoppløsningen var slik at Bs liv der og da ble avsluttet.

As anke må således forkastes.

Jeg finner ikke grunn til å fravike de tidligere retters reaksjonsfastsettelse overfor A, og jeg er i det vesentlige enig i lagmannsrettens begrunnelse. Jeg tilføyer at saken er den første i vårt land hvor en lege er blitt satt under tiltale for såkalt aktiv dødshjelp. Slik jeg ser det, er det vesentlige i denne saken å få fastslått at handlingen er lovstridig. Også påtalemyndighetens anke må derfor forkastes.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Ankene forkastes.

Dommer Gussgard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Stang Lund: Likeså.

Dommar Utgård: Det same.

Dommer Bugge: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

K J E N N E L S E :

Ankene forkastes.