HR-2008-2036-A - Rt-2008-1601
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2008-11-24 |
| Publisert: | HR-2008-02036-A - Rt-2008-1601 |
| Stikkord: | Arbeidsrett, Kollektiv arbeidsrett, Tariffavtale, Tariffavgift, Organisasjonsfrihet, Closed shop-klausul |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmålet om arbeidstakere som nøt godt av en tariffavtale, men som ikke er organisert i den arbeidstakerorganisasjon som hadde inngått avtalen, kunne pålegges å betale tariffavgift.
Høyesteretts flertall (3) kom til at Norsk Sjølmannsforbund var uberettiget til å motta tariffavgift etter Nordisk NIS-avtale § 15 fra Tåsås, Andersen og Bale, og at beløp Sjømannsforbundet hadde mottatt etter at stevningen til tingretten ble uttatt, måtte tilbakebetales. Flertallet tok utgangspunkt i at retten til organisasjonsfrihet, i tillegg til å være vernet av EMK art. 11 og ESP art. 5, var et alminnelig ulovfestet norsk rettsprinsipp. Det følger av Rt-2001-1413 at det ulovfestede norske organisasjonsfrihetsprinsipp ikke bare gir rett til å danne og slutte seg til foreninger, men også omfatter negativ organisasjonsfrihet, dvs. rett til å være uorganisert. Høyesteretts mindretall (2) mente det verken forelå brudd på EMK eller ulovfestet norsk rett. Mindretallet viste til at EMD ikke hadde tatt standpunkt til om tariffavgifter rammes av EMK art. 11, da alle avgjørelsene om brudd gjaldt tvungent medlemskap, som var noe prinsipielt annet. Etter mindretallets oppfatning forelå det heller ikke brudd på EMK P1-1, så lenge avgiften var en del av arbeidstakernes individuelle arbeidsavtaler. Dissens: 3-2 |
| Saksgang: | Oslo tingrett 04.05.2007 - Borgarting lagmannsrett 14.03.2008 - Høyesterett HR-2008-02036-A (sak nr. 2008/978), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen, Reidar Bale, Partshjelp: Fellesforbundet for Sjøfolk (advokat Marius Reikerås - til prøve) mot Norsk Sjømannsforbund (advokat Einar Stueland) |
| Forfatter: | Skoghøy, Tønder, Gjølstad, Mindretall: Stabel, Coward |
| Lovhenvisninger: | Menneskerettsloven (1999) EMKN A11, EMNK P1 A1, SPN A22, Den europeiske sosialpakt (1996) ESP A5, Sjømannsloven (1975) §3, §23, Tvisteloven (2005) §20-2, §30-7, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, §3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-1 |
(1) Dommer Skoghøy: Saken gjelder spørsmålet om arbeidstakere som nyter godt av en tariffavtale, men som ikke er organisert i den arbeidstakerorganisasjon som har inngått avtalen, kan pålegges å betale en avgift som skal kompensere for en forholdsmessig andel av organisasjonens kostnader med å fremforhandle, kontrollere og vedlikeholde tariffavtalen (”tariffavgift”).
(2) Norsk Sjømannsforbund, som er en arbeidstakerorganisasjon som er tilsluttet Landsorganisasjonen i Norge (LO), har rundt 12 000 medlemmer blant underordnede sjøoffiserer og sjøfolk. Forbundet har inngått tariffoverenskomster med blant andre Norges Rederiforbund. I den overenskomst som gjelder ansatte bosatt i Norden og norske statsborgere som tjenestegjør på skip innmeldt i Norsk Internasjonalt Skipsregister (Nordisk NIS-avtale), er det i § 15 fastsatt:
”Rederiet skal hver måned trekke alle ansatte i stilling som omfattes av denne tariffavtale den til enhver tid gjeldende tariffavgift til Norsk Sjømannsforbund. Ferie/fritid omfattes også av trekk.
Rederiet skal minst en gang pr. kvartal innbetale den trukne avgift sammen med oppgave over hvor meget den enkelte er trukket. ...
Trekk av slik avgift medfører ikke at den ansatte automatisk blir medlem av den respektive organisasjon. Medlemskap i organisasjonen gjelder fra det tidspunkt innmelding finner sted. For medlemmer er trekket å anse som kontingenttrekk.”
(3) Det foreligger en tilsvarende avtale for ansatte om bord på skip som er registrert i Norsk Ordinært Skipsregister (NOR). Etter denne har imidlertid arbeidstakere som ikke er organisert i Norsk Sjømannsforbund, rett til å reservere seg mot plikten til å betale tariffavgift. For ansatte på NIS-registrerte skip foreligger det ikke noen slik reservasjonsrett.
(4) Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen og Reidar Bale er ansatt i Rieber Shipping AS, som er tilsluttet Norges Rederiforbund. Tåsås er ansatt som forpleiningssjef, mens Andersen og Bale er ansatt som arbeidsledere. Ingen av dem er organisert i Norsk Sjømannsforbund. De er medlemmer av Fellesforbundet for Sjøfolk, som ble opprettet i 2000 under navnet Seilende Oljearbeideres Forening. Tåsås, Andersen og Bale betaler medlemskontingent til sin fagforening, men denne har ikke noen tariffavtale som de er omfattet av.
(5) Den någjeldende arbeidsavtale for Tåsås ble inngått 20. desember 2005, mens ansettelsesavtalene for Andersen og Bale ble inngått henholdsvis 17. mars 2006 og 11. august 2006. Ansettelsesavtalene er inngått på fastsatt skjema, og i alle avtalene er punkt 10 utformet på følgende måte:
”Hyre/overtidsbetaling og andre vilkår etter overenskomst mellom/Wages/overtime pay and other conditions according to collective agreement between NSF Nordisk NIS og/and NR.”
(6) Tåsås, Andersen og Bale har siden de ble ansatt i Rieber Shipping AS, vært trukket for tariffavgift i henhold til tariffoverenskomstens § 15. På lønnsslippene har trekket stort sett vært benevnt ” [f]agforeningskontingent m/frad”.
(7) Etter at Tåsås først hadde tatt opp spørsmålet om rettmessigheten av trekket med sin arbeidsgiver, henvendte hun seg til Norsk Sjømannsforbund. Hun oppfattet seg som ”tvangsinnmeldt” i forbundet. Under henvisning til at hun hadde meldt seg inn i et politisk uavhengig forbund – Fellesforbundet for Sjøfolk – og ikke ønsket å betale kontingent til to organisasjoner, bad hun om å bli ”utmeldt” av Sjømannsforbundet.
(8) Det kom ikke til noen løsning, og ved stevning 10. desember 2006 til Oslo tingrett gikk Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen og Reidar Bale med Fellesforbundet for Sjøfolk som hjelpeintervenient (partshjelper) til søksmål mot Norsk Sjømannsforbund. De gjorde gjeldende at ordningen med tariffavgift var i strid med bestemmelsene om organisasjonsfrihet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 11 og Den europeiske sosialpakt (ESP) artikkel 5, og at plikten til å betale tariffavgift heller ikke hadde avtalerettslig hjemmel. Under hovedforhandlingen for tingretten nedla de påstander om at Norsk Sjømannsforbund skulle dømmes for brudd på EMK artikkel 11, og at Sjømannsforbundet skulle dømmes til å betale tilbake de beløp som de etter deres oppfatning ulovlig var trukket.
(9) Norsk Sjømannsforbund tok til motmæle og nedla påstand om frifinnelse.
(10) Oslo tingrett avsa 4. mai 2007 dom med slik domsslutning:
”1. Norsk Sjømannsforbund frifinnes.
2. Norsk Sjømannsforbund tilkjennes saksomkostninger med 65 000 – sekstifemtusen – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 2 – to – uker etter dommens forkynnelse til betaling finner sted.”
(11) Tingretten fant at tariffavgiften hadde ”intern hjemmel”, idet ansettelseskontraktene inneholdt en henvisning til tariffoverenskomsten. Det var da ikke noe grunnlag for å kjenne fastsettelsen av tariffavgiften ugyldig, og som følge av dette kunne kravet om tilbakebetaling av trukket tariffavgift ikke tas til følge. Påstanden om brudd på EMK artikkel 11 gikk tingretten ikke inn på, da det er staten som er pliktsubjekt etter konvensjonen, og en påstand om konvensjonsbrudd som følge av dette bare kan fremsettes overfor staten.
(12) Med Fellesforbundet for Sjøfolk som hjelpeintervenient påanket Tåsås, Andersen og Bale tingrettens dom til Borgarting lagmannsrett.
(13) Under saksforberedelsen for lagmannsretten nedla de ankende parter med tilslutning fra hjelpeintervenienten subsidiær påstand om at Norsk Sjømannsforbund skulle dømmes for brudd på EMK protokoll 1 artikkel 1, men ved lagmannsrettens kjennelse 3. januar 2008 ble denne påstanden avvist som for sent fremsatt, jf. tvistemålsloven § 366.
(14) Lagmannsretten kom i dom 14. mars 2008 til at ordningen med tariffavgift verken er i strid med prinsippet om negativ organisasjonsfrihet i norsk rett eller med EMK artikkel 11. Lagmannsretten viste til at Rieber Shipping AS som arbeidsgiver ikke har lov å tilby ikke-organiserte dårligere vilkår enn de som er organisert i Norsk Sjømannsforbund. Da ordningen med tariffavgift skal fungere som kompensasjon til Sjømannsforbundet for arbeidet med ”fremforhandling, kontroll og vedlikehold av tariffavtaler som også ikkemedlemmer får nyte godt av”, måtte tariffavgiften etter lagmannsrettens syn ses på som vederlag for de fordeler som ikke-organiserte arbeidstakere ”gjennom tariffavtalen har krav på uten å være tilsluttet den organisasjon som gjennom forhandlinger har oppnådd gunstige vilkår som kommer samtlige arbeidstakere til gode”. Lagmannsrettens dom har denne domsslutning:
”1. Tingrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen, Reidar Bale og Fellesforbundet for Sjøfolk en for alle og alle for en til Norsk Sjømannsforbund 75 000 – syttifemtusen – kroner innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen, med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.”
(15) Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen og Reidar Bale har med Fellesforbundet for Sjøfolk som partshjelper påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken retter seg i hovedsak mot lagmannsrettens rettsanvendelse.
(16) De ankende parter har med tilslutning fra partshjelperen for Høyesterett som nye rettslige grunnlag for påstandene om at lønnstrekkene er ulovlige, og at de trukne beløp pliktes tilbakebetales, påberopt EMK protokoll 1 artikkel 1 og EMK artikkel 14. De har frafalt anførselen om at lønnstrekket ikke har avtalerettslig hjemmel. Fra Sjømannsforbundets side er det fremlagt en beregning av hvilke inntekter forbundet har av tariffavgiftene etter Nordisk NIS-avtale, og hvilke utgifter forbundet har til å fremforhandle, kontrollere og vedlikeholde avtalen. For øvrig står saken i det vesentlige i samme stilling som for de tidligere instanser.
(17) De ankende parter, Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen og Reidar Bale, har med tilslutning fra partshjelperen, Fellesforbundet for Sjøfolk, i korte trekk anført:
(18) Rieber Shipping AS har behandlet lønnstrekkene som fagforeningskontingent med fradragsrett ved skatteligningen, og det er dette som er den betegnelse som er gitt på lønnsslippene. Norsk Sjømannsforbund har betydelige inntekter av tariffavgiftsordningen, og disse inntektene holdes ikke atskilt fra forbundets øvrige inntekter. Det er vanskelig å forholde seg til de beregninger Norsk Sjømannsforbund har fremlagt over hva inntektene benyttes til. I Sjømannsforbundets handlingsprogram som ble vedtatt på det 25. ordinære landsmøte i Sandefjord 25.–28. september 2006, er det under et punkt som er kalt ”tariffavgift”, fastsatt at forbundet vil arbeide for å ”bekjempe ‘gratispassasjerene’ og gi fordeler til medlemmene”. Dette angir hva som er formålet med tariffavgiften, som i realiteten er en form for tvungen medlemskontingent.
(19) Etter de ankende parters og partshjelperens oppfatning står vi her overfor en såkalt ”closed shop”-klausul. I plenumsdom 13. august 1981 i saken Young, James og Webster mot Storbritannia (EMD-1981-7601) har Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) definert ”closed shop” som et foretak eller en arbeidsplass hvor det som følge av en avtale eller arrangement mellom en eller flere fagforeninger og en eller flere arbeidsgivere eller arbeidsgiverforeninger, i praksis blir krevd at en gruppe arbeidstakere må være eller bli medlem av en bestemt fagforening. De ankende parter ønsker å være medlem av Fellesforbundet for Sjøfolk og betaler medlemskontingent til dette. Dersom de også må betale medlemskontingent til Sjømannsforbundet, blir de ikke bare tvunget til å understøtte økonomisk en fagforening de ikke ønsker å være medlemmer av, men, ved at de ellers må betale dobbelt medlemskontingent, vil de også reelt være presset til å bli medlemmer av Sjømannsforbundet. Etter EMDs praksis er ”closed shop”-klausuler i strid med EMK artikkel 11, og i uttalelser av Den europeiske sosialrettskomité er det lagt til grunn at slike klausuler også er i strid med ESP artikkel 5.
(20) Subsidiært gjør de ankende parter med tilslutning fra partshjelperen gjeldende at ordningen med tvungent lønnstrekk til dekning av tariffavgift er i strid med EMK protokoll 1 artikkel 1. Siden de ankende parter ikke kan reservere seg mot ordningen, blir de ved lønnstrekket fratatt et formuesgode, og da ordningen ikke kan anses som et proporsjonalt inngrep, rammes den av artikkel 1 første ledd andre punktum, jf. EMDs dom 13. februar 2007 i saken Evaldsson mot Sverige (EMD-2007-75252).
(21) Atter subsidiært blir det anført at det representerer et brudd på EMK artikkel 14 sammenholdt med artikkel 11 og/eller protokoll 1 artikkel 1 at ansatte på skip som er registrert i NIS, ikke gis rett til å reservere seg mot tariffavgift, mens ansatte på skip som er registrert i NOR, har reservasjonsrett.
(22) Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen og Reidar Bale har med tilslutning fra Fellesforbundet for Sjøfolk nedlagt slik påstand:
”I fastsettelsessøksmålet:
1. Norsk Sjømannsforbund er uberettiget til å motta det månedlige trukkede beløp fra Elin Tåsås, Reidar Bale og Øyvind Knut Andersen.
I fullbyrdelsessøksmålet:
2. Norsk Sjømannsforbund betaler til:
Elin Tåsås kr 34 490,-
Øyvind Knut Andersen kr 17 228,-
Reidar Bale kr 14 137,-.
3. Norsk Sjømannsforbund betaler de ankende parter og FFFS saksomkostninger for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.”
(23) Ankemotparten, Norsk Sjømannsforbund, har i korte trekk anført:
(24) Ordningen med tariffavgift er forskjellig fra og må ikke blandes sammen med ”closed shop”-klausuler. I Nordisk NIS-avtale § 15 er det uttrykkelig sagt at man ved å betale tariffavgift ikke blir medlem av Sjømannsforbundet. Det at arbeidsgiver i stor grad feilaktig har behandlet ordningen som medlemskontingent med fradragsrett, kan ikke tillegges vekt. Sjømannsforbundet har ikke hatt noe med utformingen av lønnsslippene å gjøre. Det er også irrelevant hvordan tariffavgiften har vært behandlet av ligningsmyndighetene.
(25) Den praksis som foreligger fra EMD, må forstås slik at ”closed shop”-klausuler rammes av EMK artikkel 11. Bestemmelser om plikt til å betale tariffavgift er derimot ikke i strid med artikkelen. I Evaldsson-dommen (EMD-2007-75252) ble en avgift til å dekke en fagforenings kostnader til å kontrollere om arbeidstakerne fikk tariffestet lønn, ansett å ha et legitimt formål i forhold til protokoll 1 artikkel 1. Etter Sjømannsforbundets syn må en slik avgift da også være forenlig med artikkel 11.
(26) Dommen i Evaldsson-saken gjelder et annet saksforhold, idet det i den saken ikke forelå noen avtale om lønnstrekk. I vår sak er lønnstrekket hjemlet i tariffavtale. Dessuten er det i de individuelle arbeidsavtalene vist til tariffavtalen. Det er ikke påberopt tilblivelsesmangler ved bestemmelsene i arbeidsavtalene. Ved at det i de individuelle arbeidsavtalene er henvist til tariffavtalen, har lønnstrekket dobbelt hjemmel, jf. sjømannsloven § 23 nr. 1. Som følge av dette er den lønnstrekkordning vi her står overfor, ikke i strid med EMK protokoll 1 artikkel 1.
(27) Det følger av EMDs praksis at EMK artikkel 11 også verner den negative organisasjonsfrihet. Denne er imidlertid omstridt og har et svakere vern enn den positive. I Evaldsson-saken ble både EMK artikkel 11 og protokoll 1 artikkel 1 påberopt. Når EMDs flertall valgte ikke å ta stilling til om artikkel 11 kom til anvendelse, vil det representere en utvidende og dynamisk fortolkning av dommen å legge til grunn at tariffavgift rammes av artikkel 11.
(28) Etter Sjømannsforbundets oppfatning vil en tariffavgift heller ikke være i strid med ESP artikkel 5. I uttalelse 15. mai 2003 i saken Swedish Enterprise mot Sverige har Den europeiske sosialrettskomité fremholdt at ”the payment of a fee to the trade union for financing its activity of wage monitoring cannot be regarded in itself as unjustified” (avsnitt 40). Den tariffavgift vår sak gjelder, er hjemlet i individuelle arbeidsavtaler. I en slik situasjon kommer artikkel 5 ikke til anvendelse. Under enhver omstendighet er de vilkår som sosialrettskomiteen oppstiller for å godta slike avgifter, oppfylt her. De inntekter tariffavgiften gir, overstiger ikke Sjømannsforbundets utgifter til å overvåke tariffavtalen, og det blir heller ikke lagt noe press på arbeidstakerne til å organisere seg.
(29) For det tilfelle at Høyesterett skulle komme til at tariffavgift rammes av EMK protokoll 1 artikkel 1, anfører Norsk Sjømannsforbund at også de kriterier som Evaldsson-dommen oppstiller, er oppfylt. Avgiften blir bare brukt til å dekke Sjømannsforbundets utgifter til å fremforhandle, kontrollere og vedlikeholde tariffavtalen. Den er proporsjonal og gir ikke noe overskudd. Sjømannsforbundet har fremlagt opplysninger om hvordan avgiften blir brukt, og de ankende parter og partshjelperen har på denne måten fått innsyn i bruken. Kravet om ”transparens” må etter dette anses oppfylt. Under enhver omstendighet kan avgiften ikke underkjennes i sin helhet, men må i alle fall delvis godtas.
(30) Etter Sjømannsforbundets syn er det ikke noe grunnlag for å hevde at ordningen med manglende reservasjonsrett for tariffavgift på skip som er registrert i NIS, krenker EMK artikkel 14. Når ordningen er forskjellig på NIS- og NOR-registrerte skip, skyldes det forskjellige forhandlingsresultater.
(31) Den tariffavgift som er trukket i Øyvind Knut Andersens lønn, er ikke mottatt av Norsk Sjømannsforbund. Forbundet kan derfor under ingen omstendigheter pålegges tilbakebetaling overfor ham.
(32) I anken til Høyesterett nedla de ankende parter med tilslutning fra partshjelperen påstand om at Norsk Sjømannsforbund pliktet å tilbakebetale til de ankende parter ”det som urettmessig er trukket frem til rettskraftig dom faller” – uten at det var angitt noen beløp. Det er først under ankeforhandlingen for Høyesterett at det er nedlagt påstand om bestemte beløp. Da Sjømannsforbundet ikke har hatt mulighet til å kontrollere størrelsen av beløpene, protesterer forbundet mot påstandsendringen.
(33) Norsk Sjømannsforbund har nedlagt slik påstand:
”1. Endring av de ankende parters påstand pkt. 2 tillates ikke.
2. Lagmannsrettens dom stadfestes.
3. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger.”
(34) Mitt syn på saken
(35) Jeg er kommet til at anken må tas til følge.
(36) Det følger av alminnelige tariffrettslige prinsipper at Rieber Shipping AS er forpliktet til å yte arbeidstakere som ikke er organisert i Norsk Sjømannsforbund, de samme arbeidsvilkår som arbeidstakere som er organisert i forbundet. Den tariffavgift som arbeidstakere som ikke er organisert i Sjømannsforbundet, etter Nordisk NIS-avtale § 15 er pålagt å betale, tar sikte på å gi forbundet kompensasjon for en forholdsmessig andel av forbundets utgifter til å fremforhandle, kontrollere og vedlikeholde tariffavtalen. Hovedspørsmålet i saken er om denne tariffavgiften strider mot retten til organisasjonsfrihet.
(37) Retten til organisasjonsfrihet er en grunnleggende menneskerett. I tillegg til at den er fastslått i flere internasjonale menneskerettsinstrumenter, er den et alminnelig ulovfestet norsk rettsprinsipp.
(38) Organisasjonsfriheten har en positiv og en negativ side. Den positive organisasjonsfrihet gir rett til å danne og slutte seg til foreninger, mens den negative organisasjonsfrihet gir rett til å være uorganisert, og, dersom man ønsker å organisere seg, å velge hvilken forening man vil tilhøre.
(39) Av internasjonale menneskerettsinstrumenter har de ankende parter og partshjelperen først og fremst påberopt EMK artikkel 11 og ESP artikkel 5. Retten til organisasjonsfrihet er også beskyttet av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 22. Denne er utformet på omtrent samme måte som EMK artikkel 11, og jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på denne bestemmelsen.
(40) EMK artikkel 11 bestemmer (i norsk oversettelse):
”1. Enhver har rett til fritt å delta i fredelige forsamlinger og til frihet til forening med andre, herunder rett til å danne og slutte seg til fagforeninger for å verne sine interesser.
2. Utøvelsen av disse rettigheter skal ikke bli undergitt andre innskrenkninger enn de som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Denne artikkel skal ikke hindre at lovlige innskrenkninger blir pålagt utøvelsen av disse rettigheter for medlemmene av de væpnede styrker, av politiet og av statsforvaltningen.”
(41) ESP artikkel 5 lyder (i norsk oversettelse):
”For å sikre eller fremme arbeidstakernes og arbeidsgivernes rett til fritt å opprette lokale, nasjonale eller internasjonale organisasjoner for å ivareta sine økonomiske og sosiale interesser, og til å slutte seg til slike organisasjoner, forplikter partene seg til å sørge for at den nasjonale lovgivning eller gjennomføringen av den ikke gjør inngrep i utøvelsen av denne rett. I hvilken utstrekning de garantier som er nevnt i denne artikkel skal gjelde for politiet, skal fastsettes ved nasjonale lover eller forskrifter. Anvendelsen av disse garantier på medlemmer av de væpnede styrker og i hvilken utstrekning de skal gjelde for slike personer, skal likeså fastsettes ved nasjonale lover eller forskrifter.”
(42) Det ulovfestede norske prinsipp om organisasjonsfrihet bygger først og fremst på alminnelige rettsoppfatninger, lovgivningsforutsetninger og praksis i arbeidslivet, og er autoritativt fastslått ved Høyesteretts dom i Rt-2001-1413 Norsk Folkehjelp.
(43) Det følger av denne dommen at det ulovfestede norske organisasjonsfrihetsprinsipp ikke bare gir rett til å danne og slutte seg til foreninger, men også omfatter negativ organisasjonsfrihet. EMK artikkel 11 omtaler eksplisitt bare den positive organisasjonsfriheten. Hvorvidt negativ organisasjonsfrihet er omfattet av bestemmelsen, var lenge noe uavklart. Ved EMDs storkammerdom 11. januar 2006 i saken Sørensen og Rasmussen mot Danmark (EMD-2006-52562) må det imidlertid anses endelig fastslått at bestemmelsen også beskytter den negative organisasjonsfrihet. I dommens avsnitt 54–56 blir det blant annet uttalt:
”The right to form and to join trade unions is a special aspect of freedom of association, and the notion of a freedom implies some measure of freedom of choice as to its exercise (see Young, James and Webster v. the United Kingdom, § 52, cited above). Accordingly, Article 11 must also be viewed as encompassing a negative right of association or, put in other words, a right not to be forced to join an association (see Sigurdur Sigurjónsson v. Iceland judgment of 30 June 1993, Series A no. 264, § 35). Although compulsion to join a particular trade union may not always be contrary to the Convention, a form of such compulsion which, in the circumstances of the case, strikes at the very substance of the freedom of association guaranteed by Article 11 will constitute an interference with that freedom (see Gustafsson v. Sweden, judgment of 25 April 1996, Reports of Judgments and Decision 1996 II, § 45; Young, James and Webster, § 55, and Sigurdur Sigurjónsson, § 36, both cited above).
...
The parties have discussed at length whether in the area of trade-union membership the negative aspect of the freedom of association should be considered on an equal footing with the positive right. The Court notes that hitherto it has not taken any definite stand on that point (see Young, James and Webster, Sigurdur Sigurjónsson, and (in a different context) Chassagnou and Others, all cited above).
The Court does not in principle exclude that the negative and the positive aspects of the Article 11 right should be afforded the same level of protection in the area under consideration. However, it is difficult to decide this issue in the abstract since it is a matter that can only be properly addressed in the circumstances of a given case.”
(44) På samme måte som EMK artikkel 11 nevner også ESP artikkel 5 uttrykkelig bare den positive organisasjonsfriheten. ESP blir håndhevd av Den europeiske sosialrettskomité (”European Committee of Social Rights”), som før 1998 ble kalt Ekspertkomiteen (”Committee of Independent Experts”). Komiteen behandler dels toårlige rapporter fra medlemsstatene og dels klager fra klageberettigede organisasjoner. Sosialrettskomiteen har ved en rekke anledninger uttalt at ESP artikkel 5 ikke bare beskytter den positive, men også den negative organisasjonsfriheten.
(45) Som det fremgår av Sørensen og Rasmussen-dommen (EMD-2006-52562), har EMD holdt det åpent om den positive og den negative organisasjonsfriheten nyter det samme beskyttelsesnivå. Jeg forstår dette slik at begge sider av organisasjonsfriheten er beskyttet, men at EMD har ønsket å holde det åpent om de to sider av organisasjonsfriheten kan stille seg noe forskjellig ved vurderingen av om inngrep er berettiget etter artikkel 11 nr. 2. Da det i den foreliggende sak ikke er noe tema hvor langt medlemsstatene med hjemmel i denne bestemmelse kan gjøre inngrep i retten til organisasjonsfrihet, går jeg ikke nærmere inn på dette.
(46) Både EMD og Sosialrettskomiteen har flere ganger tatt stilling til såkalte ”closed shop”-klausuler, som kan oversettes med ”organisasjonspliktklausuler”. I plenumsdom 13. august 1981 i saken Young, James og Webster mot Storbritannia (EMD-1981-7601) avsnitt 13 blir ”closed shop” definert som et foretak eller en arbeidsplass hvor det som følge av en avtale eller arrangement mellom en eller flere fagforeninger og en eller flere arbeidsgivere eller arbeidsgiverforeninger, i praksis blir krevd at en gruppe arbeidstakere må være eller bli medlem av en bestemt fagforening (”an undertaking or workplace in which, as a result of an agreement or arrangement between one or more trade unions and one or more employers or employers’ associations, employees of a certain class are in practice required to be or become members of a specified union”). Etter begge håndhevingsorganenes praksis blir ”closed shop”-klausuler betraktet som inngrep i den negative organisasjonsfriheten. Dette gjelder uavhengig av om klausulen er utformet som en ”pre-entry”-organisasjonspliktklausul (dvs. en klausul om at arbeidstakeren må organisere seg før han blir ansatt), eller om den er utformet som en ”post-entry”- organisasjonspliktklausul (dvs. at arbeidstakeren må organisere seg innen rimelig tid etter at han ble ansatt). Av dommer fra EMD kan foruten dommene i Young, James og Webster-saken og saken Sørensen og Rasmussen mot Danmark nevnes dom 30. juni 1993 i saken Sigurdur A. Sigurjónsson mot Island (EMD-1993-16130).
(47) Av disse dommene finner jeg særlig grunn til å gå inn på storkammerdommen i saken Sørensen og Rasmussen mot Danmark. Det er i denne dommen lagt til grunn at dersom en arbeidstaker faktisk blir tvunget til å slutte seg til en bestemt fagforening, griper det inn i kjernen av retten til organisasjonsfrihet etter artikkel 11 (avsnitt 59–64). Det at klausulen er utformet som en ”pre-entry”-organisasjonspliktklausul, endrer ikke på dette. I dommen blir det blant annet uttalt (avsnitt 59):
”The Court will examine whether the applicants were in fact compelled to join a particular union and, in the affirmative, whether such compulsion struck at the very substance of the negative right to freedom of association guaranteed by Article 11. It recalls that the present cases concern the application of pre-entry closed-shop agreements to the applicants. They were both aware before taking up their respective jobs that an obligation existed to join SID [the name of the trade union], and that this was a condition for obtaining and retaining their employment. The Government have argued that the applicants’ situation differs from those dealt with previously by the Court since the applicants could never have assumed the contrary. In the Court’s view, however, the fact that the applicants accepted membership of SID as one of the terms of employment does not significantly alter the element of compulsion inherent in having to join a trade union against their will. Had they refused they would not have been recruited. In this connection the Court can accept that individuals applying for employment often find themselves in a vulnerable situation and are only too eager to comply with the terms of employment offered.”
(48) Når Danmark ikke hadde gjort det som var nødvendig for å beskytte retten til ikke å bli tvunget til å slutte seg til en bestemt fagforening, forelå det brudd på artikkel 11 (avsnitt 65–77).
(49) Den europeiske sosialrettskomité har skilt mellom organisasjonspliktklausuler og bestemmelser som pålegger uorganiserte arbeidstakere plikt til å betale en avgift til fagforeningen til dekning av de kostnader foreningen har med å påse at de uorganiserte får de lønns- og arbeidsvilkår de har krav på (”wage monitoring fee” eller ”overvåkningsavgift”). Mens organisasjonspliktklausuler blir ansett å være i strid med ESP artikkel 5, blir overvåkningsavgifter ikke ansett å være det. Dette fremgår blant annet av Sosialrettskomiteens uttalelse 15. mai 2003 i saken Swedish Enterprise mot Sverige (avsnitt 39–42):
”The Committee observes firstly that the fees deducted from the wages of workers pursuant to a collective agreement concluded between SBWU [Swedish Building Workers’ Trade Union] and the Swedish Construction Federation are, according to the collective agreement, for the service of wage monitoring. The Committee considers that the system of wage monitoring may, depending upon national traditions, be assumed either by public authorities, or, on the explicit or implicit authorisation of the legislator, by professional associations or trade unions. In the latter case this could legitimately require the payment of a fee.
Consequently, the Committee considers that the payment of a fee to the trade union for financing its activity of wage monitoring cannot be regarded in itself as unjustified. It also considers that it cannot be regarded as an interference with the freedom of a worker to join a trade union as the payment of the fee does not automatically lead to membership of the SBWU and in addition is not required from workers members of trade unions other than SBWU.
However, the Committee considers that doubts exist as to the real use of the fees and that, in the present case, if they were to finance activities other than wage monitoring, these fees would, on the grounds indicated in paragraph 29 be deducted, at least for a part, in violation of Article 5.
In the present case, the Committee is not in a position to verify the use of the fees and in particular to verify to what extent the fees are proportional to the cost of the service carried out and to the benefits wage monitoring confers on the workers. These are decisive factors in determining a violation of Article 5 with reference to paragraphs 39 and 40 or 41. The Committee considers therefore that it is for the national courts to decide the matter in the light of the principles the Committee has laid down on this subject or, as the case may be, for the legislator to enable the courts to draw the consequences as regards the conformity with the Charter and the legality of the provisions at issue.”
(50) Denne uttalelse må forstås slik at overvåkningsavgifter bare kan benyttes til å dekke fagforeningens kostnader til å påse at uorganiserte får de lønns- og arbeidsvilkår de har krav på. Ved behandlingen av Romanias rapport for 2002 ble det uttrykkelig presisert at en overvåkningsavgift ikke kan benyttes til å dekke omkostninger til å fremforhandle tariffavtalen. Ved behandlingen av rapporten uttalte komiteen blant annet:
”The right not to join a trade union is expressly set out in Section 2 § 3 of the Act. Furthermore, Section 33 provides that a trade union member may withdraw from the organisation at any time, without being compelled to give reasons.
According to the report, it is common for trade unions to impose the payment of a fee and ‘the filling of an application form or of an engagement’ on non-members within the enterprise in consideration for negotiating a collective agreement. Supplementary information received from the Government at the Committee’s request indicates that the basis for this practice is the single national collective agreement 2001–2002, according to which the amount of the deduction should be no less than 0,3 % of salary and no more than the amount of union dues. The Committee observes that by virtue of Section 9 of the Act No. 130/1996 on collective labour agreements, collective agreements apply to all workers in the enterprise, irrespective of their length of service or trade union membership. In these circumstances, the imposition of a fee on workers who are not members of a trade union constitutes a union security practice that is contrary to the right to organize.”
(51) I dom 13. mai 2007 i saken Evaldsson mot Sverige (EMD-2007-75252) kom EMD til at en ordning med at en avgift til dekning av en fagforenings kostnader med å påse at uorganiserte arbeidstakere fikk tariffestede lønns- og arbeidsvilkår, var i strid med EMK protokoll 1 artikkel 1. EMD fant at avgiften hadde et legitimt formål (avsnitt 54), men at det ikke var tilstrekkelig proporsjonalitet mellom mål og middel. I dommen blir det fremholdt at det er et vilkår for at en ordning med overvåkningsavgift skal aksepteres, at avgiften ikke blir benyttet til fagforeningens ordinære drift. Avgiften kan bare benyttes til fagforeningens arbeid med å overvåke at arbeidstakerne får de lønns- og arbeidsvilkår de har krav på (avsnitt 57). EMD oppstilte også et krav om at det skal kunne kontrolleres at avgiften bare blir benyttet til lovlige formål (avsnitt 61–62):
”The Court considers that, although the above-mentioned documents give certain indications, it cannot draw any completely reliable conclusion from the available information as to whether profits have been made from the monitoring activities of Byggettan or the inspection work carried out by the Union branches as a whole. Moreover, it cannot be ascertained whether a possible surplus generated by the inspection work has been used to cover part of the costs relating to the Union’s branch activities, i.e., inter alia, wage negotiations, union agitation and political work. It notes, however, the statement made by the Union president, Mr Tilly, that the monitoring and measuring fees carry the costs of the negotiation organisation (paragraph 41 above).
Even so, the Court finds that the absence of full information enabling a reliable examination of the results of the Union’s inspection work and the actual use of the money received for that work raises an issue under Article 1 of Protocol No. 1. As has been noted above, the monitoring fees deducted from the applicants’ wages constituted payment for a service provided by Byggettan. In accordance with the Construction Agreement, only the actual cost of monitoring was to be covered by the fees. In these circumstances, the applicants were entitled to information which was sufficiently exhaustive for them to verify that the fees corresponded to the actual costs of the inspection work and that the amounts paid were also not used for other purposes. This was even more important as they had to pay the fees against their will to an organisation with a political agenda which they did not support. However, neither the facts and figures presented in the annual reports and budgets of Byggettan, nor those contained in the submissions of the Union and the Government in the domestic and the present proceedings, can be considered to have been sufficient for that purpose.”
(52) Dommen er enstemmig, men den svenske dommer uttalte at hun ville ha foretrukket å avgjøre saken på grunnlag av EMK artikkel 11. Denne bestemmelse tok imidlertid de øvrige seks dommerne ikke stilling til. På bakgrunn av at ordningen ble funnet å være i strid med protokoll 1 artikkel 1, fant de det ikke nødvendig med en ”separat” undersøkelse av saken under artikkel 11.
(53) På grunnlag av de dommer av EMD og uttalelser av Den europeiske sosialrettskomité som jeg har gjennomgått, må det etter min mening konkluderes med at det ikke er i strid med retten til organisasjonsfrihet etter EMK artikkel 11 eller ESP artikkel 5 om det i en tariffavtale blir fastsatt at arbeidstakere som ikke er organisert i fagforeningen, skal pålegges en avgift til dekning av foreningens kostnader med å påse at de får de lønns- og arbeidsvilkår de har krav på. Det samme må legges til grunn i forhold til det ulovfestede norske organisasjonsfrihetsprinsipp. En avgift til dekning av de kostnader fagforeningen har til å påse at arbeidstakere som ikke er organisert i foreningen, får de lønns- og arbeidsvilkår de har krav på, har karakter av vederlag for ytelser som disse arbeidstakerne mottar. Jeg kan vanskelig se at en slik avgift kan være i strid med retten til å være uorganisert eller retten til selv å velge fagforening.
(54) Etter min oppfatning må det imidlertid være en forutsetning for at arbeidstakere som ikke er organisert i den fagforening som har inngått tariffavtalen, skal kunne pålegges å betale en slik avgift, at avgiften utelukkende går til å påse at disse arbeidstakerne får tariffestede lønns- og arbeidsvilkår, og at det kan kontrolleres at avgiftsmidlene ikke er blitt benyttet til andre formål. Hvis avgiften blir benyttet til andre formål, blir personer som ikke er medlemmer av foreningen, tvunget til å understøtte økonomisk en forening de har valgt ikke å melde seg inn i. En slik tvungen økonomisk understøttelse kan etter mitt syn ikke være forenlig med retten til å være uorganisert og til selv å velge fagforening. I tilfeller hvor en fagforening gjør krav på overvåkningsavgift, gjør foreningen krav på vederlag for en tjeneste ut fra kostpris. Det er da ut fra vanlige obligasjonsrettslige prinsipper naturlig å kreve at foreningen kan dokumentere hvordan kostprisen fremkommer. I tillegg må det oppstilles en proporsjonalitetsbegrensning: Den overvåkningsavgift som arbeidstakere som ikke er organisert i fagforeningen, blir pålagt å betale, kan ikke være uforholdsmessig høy.
(55) Ved utformingen av de vilkår jeg her har oppstilt for å akseptere en overvåkningsavgift, har jeg blant annet tatt sikte på å imøtekomme de krav som Sosialrettskomiteen stilte i saken Swedish Enterprise mot Sverige og ved behandlingen av Romanias rapport for 2002. De vilkår jeg har utformet, samsvarer også godt med de vilkår EMD formulerte i Evaldsson-dommen (EMD-2007-75252). Riktignok avgjorde EMDs flertall saken på grunnlag av protokoll 1 artikkel 1, og det kan da være noe usikkert om man kan oppstille slike vilkår for at en overvåkningsavgift ikke skal komme i konflikt med artikkel 11. Jeg finner ikke grunn til å ta definitivt stilling til dette, da de vilkår jeg har formulert, under enhver omstendighet må følge av det ulovfestede norske organisasjonsfrihetsprinsipp. Dette prinsipp må tolkes i lys av EMK, ESP og andre internasjonale konvensjoner, men utgjør et eget rettsgrunnlag. De vilkår jeg har oppstilt for at overvåkningsavgift skal kunne aksepteres som forenlig med retten til organisasjonsfrihet, er etter min mening nødvendige for å gi den negative organisasjonsfriheten tilstrekkelig effektiv beskyttelse.
(56) Den tariffavgift som de ankende parter blir avkrevd, tilsvarer medlemskontingenten i Norsk Sjømannsforbund. Avgiften blir ikke holdt atskilt fra forbundets øvrige inntekter, og det er ikke mulig å etterprøve hvorvidt avgiften bare blir brukt til å kontrollere at arbeidstakere som ikke er organisert i Norsk Sjømannsforbund, får tariffestede lønns- og arbeidsvilkår. Den beregning som Sjømannsforbundet har fremlagt, er ikke tilstrekkelig underbygd, og fremstår som konstruert i ettertid. Det er fagforeningen som må sørge for å legge opp regnskapene slik at det er mulig å foreta den nødvendige kontroll av om avgiften blir brukt til lovlige formål. På denne bakgrunn finner jeg det klart at den avgift som de ankende parter er blitt avkrevd, er uberettiget, og at Sjømannsforbundet er uberettiget til å motta denne.
(57) For det tilfelle at Høyesterett skulle komme til at tariffavgiften ikke fullt ut går til lovlige formål, har Sjømannsforbundet anført at avgiften i alle fall delvis må opprettholdes. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for en slik mellomløsning. Det er Sjømannsforbundet som må dokumentere lovligheten av avgiften, og når forbundet ikke har gjort det, må avgiften i sin helhet anses uberettiget.
(58) Den avgift som de ankende parter med tilslutning fra partshjelperen har krevd tilbakebetalt, er avgift som er trukket etter at stevningen til tingretten ble uttatt. Norsk Sjømannsforbund har akseptert at dersom tariffavgiften er ulovlig, plikter forbundet å tilbakebetale avgiftsbeløp som forbundet har mottatt, og som er blitt trukket etter at søksmålet ble anlagt.
(59) For Øyvind Knut Andersen er forholdet at han er blitt trukket for tariffavgift, men avgiften er ikke blitt innbetalt til Sjømannsforbundet. For hans del kan kravet om tilbakebetaling ikke tas til følge. Sjømannsforbundet kan ikke ha plikt til å tilbakebetale beløp forbundet ikke har mottatt.
(60) I anken til Høyesterett var de ankende parters tilbakebetalingskrav ikke beløpsmessig spesifisert. Påstand om tilbakebetaling av bestemte beløp ble først nedlagt under ankeforhandlingen. Da tallene ikke på forhånd har vært forelagt for Sjømannsforbundet, finner jeg at det ikke kan samtykkes i denne påstandsendringen, jf. tvisteloven § 30-7 første ledd.
(61) Det må etter dette avsies dom for at Norsk Sjømannsforbund er uberettiget til å motta tariffavgift etter Nordisk NIS-avtale § 15 fra Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen og Reidar Bale, og at Norsk Sjømannsforbund plikter å tilbakebetale til Elin Tåsås og Reidar Bale de beløp som de er blitt trukket i tariffavgift etter at stevningen til tingretten ble uttatt.
(62) Ut fra det resultat jeg er kommet til, har anken til Høyesterett i det vesentlige ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 finner jeg at de må tilkjennes sakskostnader for denne instans.
(63) Sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten må avgjøres på grunnlag av tvistemålsloven av 1915. For tingretten og i anken til lagmannsretten nedla de ankende parter med tilslutning fra Fellesforbundet for Sjøfolk påstand om brudd på EMK. Denne påstand har de ikke kunnet få medhold i, da en slik påstand bare kan fremsettes i sak overfor staten. For Øyvind Knut Andersen kommer i tillegg at kravet om tilbakebetaling ikke har ført frem. Sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten må da avgjøres etter tvistemålsloven § 174, jf. § 180 andre ledd. I samsvar med hovedregelen i § 174 første ledd finner jeg at sakskostnader for disse instanser ikke bør tilkjennes. Jeg viser i denne forbindelse blant annet til at det både for tingretten og for lagmannsretten ble anført at tariffavgiften ikke hadde avtalerettslig hjemmel, men at denne anførselen er blitt frafalt for Høyesterett.
(64) I samsvar med omkostningsoppgave som er innlevert av de ankende parter og Fellesforbundet for Sjøfolk, fastsettes deres sakskostnader for Høyesterett til kr 159 195, som fremkommer slik:
| - Salær til prosessfullmektigen | kr 85 000 |
| - Reise- og kopieringsutgifter mv. | kr 23 780 |
| - Salær og utgifter | kr 108 780 |
| - 25 % merverdiavgift av kr 108 780 | kr 27 195 |
| - Ankegebyr | kr 23 220 |
| - Til sammen | kr 159 195 |
(65) For det tilfelle at Sjømannsforbundet skulle misligholde plikten til å betale sakskostnader, har de ankende parter med tilslutning fra Fellesforbundet for Sjøfolk krevd forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Det følger av forsinkelsesrenteloven § 2, jf. § 3 første ledd første punktum at de ankende parter dersom Sjømannsforbundet skulle misligholde plikten til å betale sakskostnader, har krav på forsinkelsesrente. Under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd finner jeg det ikke nødvendig å gi uttrykk for dette i domsslutningen.
(66) Jeg stemmer for denne
DOM:
1. Norsk Sjømannsforbund er uberettiget til å motta tariffavgift etter Nordisk NISavtale § 15 fra Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen og Reidar Bale.
2. Norsk Sjømannsforbund plikter å tilbakebetale til Elin Tåsås og Reidar Bale de beløp som de er blitt trukket i tariffavgift etter at stevningen til tingretten ble uttatt.
3. I sakskostnader for Høyesterett betaler Norsk Sjømannsforbund til Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen, Reidar Bale og Fellesforbundet for Sjøfolk i fellesskap 159 195 – etthundreogfemtinitusenetthundreognittifem – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.
4. Sakskostnader for tingretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.
(67) Dommer Stabel: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende, da jeg mener at det verken foreligger brudd på EMK artikkel 11 eller protokoll 1 artikkel 1. Jeg kan heller ikke se at tradisjonell norsk rett på noe punkt går lenger enn disse kildene, slik jeg forstår dem.
(68) Innledningsvis nevner jeg at det etter mitt syn bør foretas en separat vurdering i forhold til de to aktuelle EMK-bestemmelsene, som beskytter klart forskjellige interesser. Artikkel 11 gjelder organisasjonsfriheten. Bestemmelsen har som formål å sikre retten til å være organisert, retten til fritt å velge organisasjon, og – eventuelt – retten til å slippe å være organisert mot sin vilje. Det er med andre ord ideelle interesser som beskyttes, beslektet med ytringsfrihet og rett til politisk og demokratisk deltakelse i samfunnet. Protokoll 1 artikkel 1 gjelder inngrep i eiendomsretten. Det vil si at det først og fremst er materielle, fortrinnsvis økonomiske, interesser som er beskyttet. Bestemmelsenes anvendelsesområde er derfor ulikt.
(69) Jeg ser først på EMK artikkel 11, som førstvoterende har gjennomgått. Jeg er enig med ham i at også den negative organisasjonsfriheten i prinsippet er omfattet, med noen nyanser jeg kommer tilbake til. Det må således anses helt på det rene at såkalte ”closed shop”-klausuler, der en arbeidstaker nektes ansettelse, eller eventuelt blir fratatt arbeidet, på grunn av manglende eller feil medlemskap i en fagorganisasjon, i utgangspunktet ikke aksepteres. I denne sammenheng er det uten betydning at vedkommende selv privatrettslig har akseptert klausulen ved undertegning av arbeidskontrakt eller liknende. Jeg viser til dommen Sørensen og Rasmussen mot Danmark avsnitt 59, som førstvoterende har sitert.
(70) Alle dommene gjelder imidlertid spørsmål om tvungent medlemskap i et forbund eller annen organisasjon. Det finnes ingen avgjørelse fra EMD som gir anvisning på at ”closed shop”-tankegangen kan videreføres til tilfeller der det ikke er snakk om tvungent medlemskap, men kun om en tvungen avgift, til en slik organisasjon. Dette har etter mitt syn sammenheng med formålet med bestemmelsen, som er retten til fritt å organisere seg, eventuelt å unnlate å gjøre det. Jeg viser til den innledende setning i definisjonen av ”closed shop” i Young, James og Webster mot Storbritannia (EMD-1981-7601) avsnitt 13:
”In essence, a closed shop is an undertaking or workplace in which, as a result of an agreement or arrangement between one or more trade unions and one or more employers or employers’ associations, employees of a certain class are in practice required to be or become members of a specified union.”
(71) Jeg minner her om at den negative organisasjonsfriheten ikke omfattes direkte av ordlyden i artikkel 11, og at bestemmelsen, i hvert fall frem til dommen Young, James og Webster mot Storbritannia, som er fra 1981, ikke syntes opplagt. Kjernen i begrunnelsen finner man i avsnitt 52, der det er understreket at ”permitting every kind of compulsion in the field of trade union membership would strike at the very substance of the freedom it is designed to guarantee...”. Tilsvarende formuleringer er gjentatt i Sigurdur Sigurjónsson mot Island fra 1993 avsnitt 36, og i Sørensen og Rasmussen mot Danmark fra 2006 i avsnitt 54.
(72) Dommene er avsagt etter en konkret vurdering, basert på en forståelse av hva som er kjernen i de verdier artikkel 11 skal verne. Ingen av avgjørelsene, som løper over et tidsrom på mer enn 25 år, har tatt uttrykkelig standpunkt til om vernet for den negative organisasjonsfriheten er like omfattende som for den positive. Tvert imot er det uttrykt slik i Sørensen og Rasmussen i avsnitt 56:
”The Court does not in principle exclude that the negative and the positive aspects of the Article 11 right should be afforded the same level of protection in the area under consideration. However, it is difficult to decide this issue in the abstract since it is a matter that can only be properly addressed in the circumstances of a given case.”
(73) Det har også interesse at i den eneste dommen fra EMD som gjelder tvungen avgift, Evaldsson mot Sverige fra 2007 (EMD-2007-75252), ble saken avgjort ut fra protokoll 1 artikkel 1 og ikke artikkel 11, til tross for at artikkel 11 var påberopt av klagerne. Særuttalelsen fra den svenske dommeren, der hun gir uttrykk for at hun hadde foretrukket å avgjøre saken etter artikkel 11, kan i hvert fall ikke tas til inntekt for at en samlet domstol mente at dette kunne føre frem. Tvert imot, ut fra dette spørsmålets kontroversielle karakter, som jeg kommer tilbake til, er det mer nærliggende å anta at domstolen vek tilbake for å ta et slikt skritt. Jeg minner her om at domstolen selv, i Sigurjónsson mot Island avsnitt 35, i begrunnelsen for at også den negative organisasjonsfriheten er omfattet av artikkel 11, nettopp understreker at ”the Convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions …”.
(74) Det kan ikke ha vært ukjent for domstolen at avgifter, herunder tariffavgift som i vår sak, har vært et svært aktuelt tema i forhold til ESP artikkel 5, der Sosialrettskomiteen flere ganger har reist spørsmål om slike bestemmelser er i strid med organisasjonsfriheten slik den er definert i denne bestemmelsen. Komiteens uttalelse 2003 i saken Swedish Enterprise mot Sverige gjaldt nettopp granskingsavgift, eller ”wage monitoring fee”, i en sak med betydelig likhet med Evaldsson-saken. Komiteen gir, som førstvoterende har gjort rede for, uttrykk for at wage monitoring fees ikke i seg selv er brudd på artikkel 5, men at det kan oppstå spørsmål om hvordan avgiften er brukt, ut fra en proporsjonalitetsvurdering.
(75) Heller ikke uttalelsen i anledning Romanias rapport for 2002 gir grunnlag for å trekke noen klar konklusjon når det gjelder komiteens generelle syn på avgiftspålegg i forhold til ESP artikkel 5. Dette er interessant, også fordi denne bestemmelsen i hvert fall ikke går kortere i sitt vern av den negative organisasjonsfriheten enn hva EMK artikkel 11 gjør. Jeg viser her til uttalelser i Rt-2001-1413 på side 1428, jf. også NOU 2001: 14 side 42, der det gis uttrykk for at rettsstillingen på dette området etter ESP er sterkere, og klarere, enn etter EMK. Og selv om man, som lagmannsretten i vår sak, skulle legge til grunn at bestemmelsene har omtrent samme virkeområde, og at de gjensidig påvirker hverandre, er det like fullt et faktum, slik jeg ser det, at spørsmålet om avgifter ikke behandles på samme måte som saker om tvungent medlemskap.
(76) Min konklusjon er altså at den foreliggende praksis fra EMD – heller ikke sett i lys av praksisen fra Sosialrettskomiteen – ikke kan tas til inntekt for at EMK artikkel 11 skal forstås slik at den omfatter annet enn tvungent medlemskap. Jeg kan heller ikke se at ESP, som ikke er inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven, i seg selv skulle føre til at ordningen skulle være i strid med norsk ulovfestet rett.
(77) Jeg finner det likevel riktig å drøfte om tariffavgiften i vår sak har så store likhetstrekk med tvangsmedlemskap at det i realiteten dreier seg om en ”closed shop”-klausul. Etter mitt syn går det imidlertid klart frem av ordningen at det kun dreier seg om et økonomisk bidrag, ikke om en forpliktende tilslutning til forbundets statutter og verdigrunnlag. Det grunnleggende elementet ved fagforeningsmedlemskap – at man kan bli tatt ut i streik med de konsekvenser det kan medføre – er man fritatt fra. At avgiften tilsvarer kontingenten, betyr heller ikke at man i realiteten er å betrakte som tvangsinnmeldt. De berørte arbeidstakerne står fritt til å melde seg inn i andre forbund – og har gjort det. Dette har medført en ekstra økonomisk belastning for dem. Belastningen er likevel ikke så tyngende at dette i seg selv kan ses som brudd på organisasjonsfriheten.
(78) Den økonomiske belastningen ved avgiften må derimot vurderes i forhold til EMK protokoll 1 artikkel 1, som jeg nå går over til å se på.
(79) Protokoll 1 artikkel 1 lyder slik i norsk oversettelse:
”Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.
Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.”
(80) Det er første ledd annet punktum som i tilfelle vil være anvendelig i denne saken. Spørsmålet er om det at arbeidstakerne må betale en del av sin lønn til Sjømannsforbundet, er et inngrep i deres eiendomsrett.
(81) Etter mitt syn er det ikke grunnlag for å anta at bestemmelsen også vil være anvendelig i et tilfelle som vårt, der ordningen med lønnstrekk er en del av de ankende partenes frivillig inngåtte, individuelle arbeidsavtaler. Det rettsgodet det påstås inngrep i, har dermed formelt sett aldri tilhørt dem. Den lønn de har avtalt, er tariffestet lønn, med fradrag for avgiften. Lønnstrekket har hjemmel i sjømannsloven § 3, jf. § 23. Slik hjemmel i arbeidsavtalen forelå ikke i saken Evaldsson mot Sverige, slik saksforholdet er gjengitt i EMDs dom, heller ikke i Arbetsdomstolens dom som var gjenstand for prøving, AD 2001 nr. 20. Spørsmålet slik det ble presentert, var om tariffavtalens bestemmelser om granskingsavgift kunne gripe inn i allerede inngåtte arbeidsavtaler.
(82) Det forelå riktignok i vårt tilfelle et element av tvang, ved at de ankende partene ikke ville blitt ansatt hvis de ikke hadde akseptert betingelsen. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å tolke protokoll 1 artikkel 1 utvidende, med sikte på å omfatte denne situasjonen. Borgerne vil ofte, ved erverv også av elementære rettsgoder som inntekt, bolig, helsetjenester og liknende, være henvist til å akseptere de økonomiske betingelser som tilbys. For at det skal bli snakk om et konvensjonsstridig inngrep i eiendomsretten, må det etter mitt syn mer til. Situasjonen kan på dette punkt ikke sammenlignes med de såkalte ”pre-entry closed shop”-klausuler i forhold til artikkel 11, jf. den forskjell mellom bestemmelsene jeg innledningsvis har pekt på.
(83) Min konklusjon er derfor at anken forkastes.
(84) Dommer Coward: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Stabel.
(85) Dommer Tønder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Skoghøy.
(86) Dommer Gjølstad: Likeså.
(87) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
1. Norsk Sjømannsforbund er uberettiget til å motta tariffavgift etter Nordisk NISavtale § 15 fra Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen og Reidar Bale.
2. Norsk Sjømannsforbund plikter å tilbakebetale til Elin Tåsås og Reidar Bale de beløp som de er blitt trukket i tariffavgift etter at stevningen til tingretten ble uttatt.
3. I sakskostnader for Høyesterett betaler Norsk Sjømannsforbund til Elin Tåsås, Øyvind Knut Andersen, Reidar Bale og Fellesforbundet for Sjøfolk i fellesskap 159 195 – etthundreogfemtinitusenetthundreognittifem – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.
4. Sakskostnader for tingretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.