HR-2009-1093-A - Rt-2009-661
(Omdirigert fra «Rt-2009-661»)
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2009-05-29 |
| Publisert: | HR-2009-01093-A - Rt-2009-661 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder gyldigheten av vedtak truffet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus 22. mai 2006 om godkjenning av Oslo kommunes vedtak 7. desember 2005 om endring av reguleringsplan for deler av et friområde i Husebyskogen i bydel Vestre Aker i Oslo. Det amerikanske utenriksdepartementet kjøpte den aktuelle tomten i juni 2004 fra Det norske forsvarsdepartementet v/Skifte Eiendom, med sikte på lokalisering av ny amerikansk ambassade. Den endrede reguleringsplanen åpner for dette. |
| Saksgang: | HR-2009-01093-A, (sak nr. 2008/1851), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Naturvernforbundet i Oslo og Akershus Aksjon Vern Husebyskogen Husebygrenda Borettslag AL Husebyåsen Velforening Oslo Bueskyttere (advokat Frode A. Innjord) mot Staten v/Miljøverndepartementet (Regjeringsadvokat en v/advokat Gunnar O. Hæreid) Oslo kommune (Kommuneadvokaten i Oslo v/advokat Irene Sogn – til prøve) |
| Forfatter: | Gussgard |
| Lovhenvisninger: | kommuneloven § 39, bygningsloven § 27-1, bygningsloven § 28-1, forvaltningsloven § 41, forvaltningsloven § 17, grunnloven § 110, bygningsloven § 33, bygningsloven § 33-1, forskriften § 11, forskriften § 6, forskriften § 12, forskriften § 13, forskrift § 6, bygningsloven § 33-2, forskriften § 3, forskriften § 4, tvistemålsloven § 172, tvisteloven § 20-2 |
NORGES HØYESTERETT
Den 29. mai 2009 avsa Høyesterett dom i
HR-2009-01093-A, (sak nr. 2008/1851), sivil sak, anke over dom,
Naturvernforbundet i Oslo og Akershus
Aksjon Vern Husebyskogen
Husebygrenda Borettslag AL
Husebyåsen Velforening
Oslo Bueskyttere (advokat Frode A. Innjord)
mot
Staten v/Miljøverndepartementet (Regjeringsadvokat en
v/advokat Gunnar O. Hæreid)
Oslo kommune (Kommuneadvokaten i Oslo
v/advokat Irene Sogn – til prøve)
G I V N I N G :
(1) Dommer Bårdsen: Saken gjelder gyldigheten av vedtak truffet av Fylkesmannen i Oslo
og Akershus 22. mai 2006 om godkjenning av Oslo kommunes vedtak 7. desember 2005
om endring av reguleringsplan for deler av et friområde i Husebyskogen i bydel Vestre
Aker i Oslo. Det amerikanske utenriksdepartementet kjøpte den aktuelle tomten i
juni 2004 fra Det norske forsvarsdepartementet v/Skifte Eiendom, med sikte på
lokalisering av ny amerikansk ambassade. Den endrede reguleringsplanen åpner for dette.
(2) Slik saken står for Høyesterett, er spørsmålet om reguleringsplanen er ugyldig fordi det
ikke er foretatt konsekvensutredning med tanke på alternativ lokalisering. Det kreves dom
for at fylkesmannens vedtak er ugyldig, og for at kommunen er uberettiget til å legge
reguleringsplanen med reguleringsbestemmelser til grunn. Med hensyn til at søksmålet 2
også er rettet mot kommunen, viser jeg til Høyester etts kjæremålsutvalgs kjennelse i
Rt. 2007 side 538.
(3) Den amerikanske ambassade ligger i dag sentralt plassert i Henrik Ibsensgate (tidligere
Drammensveien) vis-à-vis Slottsparken i Oslo sentrum. Bygningen er omkring 50 år
gammel. Den har vesentlige svakheter. Mangel på tilstrekkelig sikkerhetssone mot
omkringliggende bygninger og veier er spesielt kritisk. Det amerikanske
utenriksdepartementet og ambassaden har siden 1997 arbeidet for å finne en egnet tomt
for relokalisering. Fra 2002 har arbeidet hatt meget høy prioritet. Ut fra de særlige
sikkerhetsutfordringene dagens løsning innebærer fo r så vel ambassaden som for Oslo by,
har både kommunale og statlige myndigheter støttet planene om flytting.
(4) Arbeidet med å identifisere aktuelle tomter er gjennomført med bistand fra norske
myndigheter og private aktører. Jeg nevner spesielt at Arbeids- og
administrasjonsdepartementet i desember 2001 henvendte seg til Forsvarsdepartementet,
til Oslo kommune og til Statsbygg med oppfordring om å undersøke om man eide eller
kjente til eiendommer som kunne være aktuelle for ambassadeformål. Fra amerikansk
side ble det også gjort kjent gjennom mediene at man lette etter et nytt sted for
ambassaden, og man sto i kontakt med eiendomsformidlere og større eiendomsbesittere.
(5) Tomtene man etter hvert fant frem til, ble vurdert ut fra et sett faste og gjennomarbeidede
kriterier, knyttet til blant annet størrelse og for m, infrastruktur og sikkerhet. Kriteriene ble
brukt for å identifisere ideelle tomter, akseptable tomter og tomter som skulle utelukkes
med mindre det ikke var noen bedre. Ingen av kriteriene representerte absolutte krav, men
inngikk i en samlet vurdering.
(6) Det er noe usikkert hvor mange tomter som ble vurdert, men det er tale om et større antall
– anslagsvis 30 til 40. Av disse ble en mindre gruppe – i hvert fall 10 tomter – bedømt
mer inngående av et særskilt evalueringsteam. To tomter pekte seg ut – Øn i privat eie på
Nordby i Bærum kommune og tomten på Huseby. Etter en samlet avveining falt valget på
sistnevnte. Jeg skyter inn at man også for Huseby hadde hatt fremme ulike løsninger. Det
var i den forbindelse opprettet en særskilt arbeidsgruppe hvor kommunen var representert,
og det ble gjennomført mulighetsstudier og drøftels er i samarbeid mellom ambassaden,
Forsvarsdepartementet og Skifte Eiendom.
(7) Tomten som ble valgt, ligger i Husebyskogen, i hjørnet av området som grenser mot
henholdsvis Sørkedalsveien og Morgedalsveien, like i nærheten av Njårdhallen.
Størrelsen er 40 daa. Dette utgjør 1/10 av et områd e på Husebysom etter reguleringsplan
24. september 1949 er friområde, og som inngår i Oslo kommunes grøntplan fra 1993.
Det har tidligere vært vurdert utbygging på tomten, blant annet til skoleformål. Etter
bevisførselen må jeg legge til grunn at planmyndigheten nå anså dette som et prioritert
grøntområde.
(8) Etter oppdrag fra Skifte Eiendom startet Spor Arkitekter AS høsten 2004 arbeidet med
forslag til privat reguleringsplan. I den forbindelse utarbeidet Det norske Veritas rapport
om risiko og sårbarhet ved plassering av Den amerikanske ambassade på Huseby.
Oppstart av planarbeidet ble kunngjort, og Skifte Eiendom arrangerte i oktober 2004 et
åpent møte om planen. I ukene som fulgte kom det in n 31 forhåndsuttalelser fra offentlige
etater, idrettslag, interesseorganisasjoner, beboerforeninger og privatpersoner. Mange
etterlyste utredning av alternativ lokalisering, og det ble uttrykt bekymring for 3
terroranslag og for at utbyggingen ville få negative konsekvenser for frilufts- og
idrettsaktiviteter og for de lokale naturressursene. Sammenslutningen Aksjon Vern
Husebyskogen ble opprettet som en representant for ulike borettslag, boligsameier og
velforeninger i området, herunder Husebygrenda borettslag AL og Husebyåsen
Velforening.
(9) Jeg nevner også at det i desember 2004 i regi av Aksjon Vern Husebyskogen ble fremsatt
et såkalt innbyggerinitiativ med hjemmel i kommuneloven § 39 a, med krav om at Oslo
kommune skulle kartlegge alternative tomter. Initiativet medførte at byråden for
byutvikling ga en skriftlig redegjørelse til bystyr ets sekretariat 9. mars 2005 om
kommunens kartlegging av egne tomter i 2002 etter henvendelsen fra Arbeids- og
administrasjonsdepartementet, og det ble gitt en kort oversikt over hva man hadde foretatt
seg fra amerikansk side. Ordføreren konkluderte for sin del med at innbyggerinitiativet
skulle avvises, under henvisning til den kartlegging som allerede var foretatt.
Byutviklingskomiteen bifalt dette i møte 15. juni 2 005, og initiativet ble endelig avvist
ved kommunestyrets vedtak Øn uke senere.
(10) Plan- og bygningsetaten ga 24. februar 2005 foreløpig tilslutning til det private
planforslaget. Forslaget ble lagt frem for offentlig ettersyn etter reglene i plan- og
bygningsloven § 27-1 nr. 2. Som vedlegg fulgte forslagsstillers planbeskrivelse, som også
inneholdt en kort redegjørelse for valg av tomt og de undersøkelser som var gjort i den
forbindelse, forhåndsuttalelser, samt risiko- og sårbarhetsanalyse fra Veritas. Det ble også
vist til plankart, trafikkanalyser og vegetasjons- og arkeologiske registreringer. Det
innkom 32 uttalelser i forbindelse med høringen. De fleste var negative.
(11) I innstilling 14. juni 2005 anbefalte plan- og bygningsetaten reguleringsforslaget, med
justeringer for så vidt gjaldt plassering på tomten og adkomstvei. Med hensyn til
spørsmålet om lokalisering, heter det:
”Ambassaden har selv hatt en omfattende og lang prosess for å finne egnet areal slik at
alternative lokaliseringer er vurdert. Forslagstiller har etter offentlig ettersyn redegjort
grundigere for lokaliseringsalternativene som ambassaden har vurdert de senere år.
Dette omfatter bl.a. områdene Fornebu, Husebyleiren-nordvest, Linderud, Mustad på
Lilleaker, Munkedamsveien m.fl. Det har vært inngående drøftelser med berørte etater
for vurdering av alternativenes egnethet. Forslagstillers redegjørelse følger som eget
vedlegg 4.”
(12) Vedlegg 4, som det vises til avslutningsvis i det jeg har sitert, er notat fra Den
amerikanske ambassade 2. mai 2005, avgitt etter oppfordring fra byråden for byutvikling.
Det redegjøres i notatet blant annet nokså inngåend e for de kriterier som var lagt til grunn
for tomtevalget. Det gis også en oversikt over i alt 10 tomter i og i nærheten av Oslo som
var vurdert, og det ble i forhold til hver av dem gitt en kort redegjørelse. Alternativet på
Nordby – som jeg tidligere har nevnt, og som man fra amerikansk side hadde ansett som
akseptabelt – var ikke særskilt omtalt.
(13) Plan- og bygningsetatens konklusjon lyder:
”Planen er i strid med både Kommuneplanen og Grøntp lanen, og Plan- og
bygningsetaten anser det prinsipielt som meget uheldig å nedbygge 40 daa av
Husebyskogen, men har anbefalt planforslaget ut fra de kompensatoriske tiltak som
fremgår av saksfremlegget. I tillegg anses denne del av Oslo godt dekket med
grøntarealer. Ambassaden er foreslått lokalisert ti l Huseby, på grunnlag av en politisk 4
prosess med mål om å flytte den Amerikanske ambassade fra Drammensveien sentralt i
byen til en ny lokalisering. Dette medfører at andr e hensyn må vike og saken blir derfor
et spørsmål om vurdering av konsekvenser og avbøten de tiltak.
Plan- og bygningsetaten ønsker i hovedsak at Huseby skogens eksisterende
grøntområder skal opprettholdes som friområde og ut vikles til naturpark/bypark for å
sikre viktig biologisk mangfold og offentlig rekreasjon.
Ambassadens lokalisering på den aktuelle tomten anses ikke å vanskeliggjøre fremtidige
føringer for øvrige deler av Husebyskogen, eller å legge begrensninger på viktige
turvei/grøntforbindelser. Konsekvensene ved etabler ing i dette området synes totalt sett
mindre for Oslo enn fortsatt lokalisering av ambassaden til Drammensveien. I tillegg
synes det nå etter flere år å være svært vanskelig å finne andre aktuelle tomter for
lokalisering av ambassaden i henhold til deres behov. Imidlertid kan det hevdes at
planen har redusert muligheten til å lokalisere en skole til dette området av
Husebyskogen, samt utvide Njårdhallen mot vest. Plan- og bygningsetaten mener at de
foreslåtte erstatningsarealer og kompensatoriske tiltak sikret i rekkefølgebestemmelser
vil være fullverdige erstatninger for tomten som omreguleres.”
(14) Byrådet sluttet seg 30. juni 2005 til Plan- og bygningsetatens innstilling.
(15) I juli 2005 sendte Aksjon Vern Husebyskogen tilleggsmerknader med tanke på den videre
behandling, og i august 2005 en oppsummering av sine synspunkter til Oslo bystyre.
Høsten 2005 ble det for øvrig også holdt en rekke m øter og mottatt mange innspill til
planprosessen og til selve reguleringssaken.
(16) Flertallet i byutviklingskomiteen – medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk
Venstreparti og Venstre – foreslo i møte 15. novemb er 2005 at bystyret forkastet
reguleringsplanen, og at bystyret anmodet byrådet om å lete etter andre tomter ”i Oslo
eller i omegn som oppfyller sikkerhetskravene som USAs myndigheter har nedfelt og
som Oslo kommune kan godta”. Det ble også innstilt på at det skulle settes frist til
utgangen av 2006. Mindretallet – medlemmene fra Høyre og Fremskrittspartiet –
fremhevet risikosituasjonen forbundet med eksisterende plassering, og at alternativer til
Husebyskogen syntes ”ikke-eksisterende”.
(17) Byråden for byutvikling ga ved brev 2. desember 2005 en skriftlig redegjørelse til
bystyret. Av denne fremgår blant annet:
”I forbindelse med den forestående bystyrebehandlingen av reguleringsplanforslaget for
den amerikanske ambassade, finner jeg det nødvendig å redegjøre for konsekvensene av
å stemme for byutviklingskomiteens innstilling.
Det har allerede vært grundig undersøkt om Oslo kom mune har en tomt som er egnet til
plassering av USAs ambassade. Den eneste tomten som har tilstrekkelig størrelse for å
kunne tilbys til USAs ambassade er tomt på Gjersrud/Stensrud. Dette området er
imidlertid planlagt som Oslo kommunes siste store boligområde, og ligger svært langt
fra sentrum. Også andre arealer har vært vurdert både av kommunen og ambassaden
selv. Til sammen har kommunen og ambassaden vurdert om lag 30 tomter.
Slik jeg ser det gjenstår kun tre muligheter innenfor Oslo kommunes grenser for å finne
en mulig ambassadetomt. Dette vil være å:
1. Omregulere et større friområde
2. Tillate bygging i marka
3. Omregulere et større område i bysonen, og sanere dette. 5
Samtlige alternativer vil være kontroversielle og kompliserte. Sannsynligheten for å
finne en tomt som tilfredsstiller bystyrets krav, i tillegg til USAs krav til sikkerhet er
liten.
På bakgrunn av ovennevnte ser jeg det som lite realistisk at byrådet klarer å finne et
egnet sted for relokalisering av ambassaden innen utgangen av 2006, slik
byutviklingskomiteen innstiller på.”
(18) I forbindelse med behandlingen i bystyret sendte utenriksministeren 2. desember 2005
brev til ordføreren hvor han fremhevet det arbeidet som hadde vært gjort med tanke på å
skaffe til veie en tomt for relokalisering av Den amerikanske ambassade, og at man ved å
forkaste planforslaget i realiteten aksepterte at ambassaden ble værende i sentrum i lang
tid fremover. Brevet ble – etter utenriksministerens anmodning – gjort kjent for bystyrets
medlemmer.
(19) Bystyret traff 7. desember 2005 vedtak om endret reguleringsplan med
reguleringsbestemmelser for Morgedalsveien – Sørked alsveien. Vedtaket inneholdt bare
mindre justeringer sammenlignet med byrådets innstilling. Flertall ble oppnådd ved at Øn
representant fra hver av partigruppene til Sosialistisk Venstreparti, Arbeiderpartiet og
Venstre brøt med innstillingene fra sine partigrupp er. Vedtaket ble truffet med Øn
stemmes overvekt.
(20) Aksjon Vern Husebyskogen klaget 6. februar 2006 til fylkesmannen i Oslo og Akershus
over bystyrets vedtak. Klagen gjaldt i første rekke mangelfull utredning av alternative
tomter, manglende konsekvensutredning og uriktige forutsetninger knyttet til
erstatningsarealene. Husebygrenda Borettslag AL sluttet seg til klagen, og tok opp forhold
knyttet til sikkerhet og økt trafikkstøy. Plan- og bygningsetaten fant i oversendelse til
fylkesmannen 14. mars 2006 ikke grunn til å anbefale at klagen skulle tas til følge.
(21) Fylkesmannen kom i vedtak 22. mai 2006 til at bystyrets reguleringsvedtak hadde
hjemmel i plan- og bygningsloven § 28-1 nr. 1, jf. § 27-2 nr. 1 og §§ 25 og 26.
Fylkesmannen la til grunn at det skulle ha vært gjennomført konsekvensutredning etter
reglene i plan- og bygningsloven kapittel VII-a med tilhørende forskrifter. Feilen ble
imidlertid ikke tillagt virkning, jf. forvaltningsloven § 41. Jeg gjengir følgende fra
vedtaket, knyttet til spørsmålet om alternativ loka lisering:
”Det er i flere av klagene gitt uttrykk for at utredningen av tomtealternativer har vært
ensidig og ufullstendig utført, og at det i dette t ilfellet ville være naturlig å pålegge
tiltakshaver å utrede alternative lokaliseringsmuligheter. Det er anført at en utredning
av flere alternativer ville gitt bystyret mulighet til å foreta en sammenliknende
vurdering, og at manglende vurdering av tomtealternativer fører til at
reguleringsvedtaket er basert på feil forutsetninger.
Miljøverndepartementet har i rundskrivet T-2000 utt alt at det i enkelte situasjoner vil
være behov for å utrede alternative tiltak, og at dette særlig vil være relevant i forhold
til offentlige tiltakshavere eller spesielt konfliktfylte tiltak.
Fylkesmannen bemerker i den forbindelse at verken plan- og bygningsloven eller nevnte
rundskriv pålegger kommunen noen plikt til å utrede alternative lokaliseringer av et
tiltak.
Fylkesmannen legger til grunn at kommunen i denne saken har vurdert omregulering
av det aktuelle området på Huseby i forhold til fortsatt lokalisering på Drammensveien
(0-alternativet), og at det under saksforberedelsen er sett hen til at ambassaden selv har
vurdert og forkastet ca. tredve tomtealternativer de siste årene. Under behandlingen av 6
saken i bystyret forelå det også opplysninger om at kommunen tidligere hadde kartlagt
flere kommunale tomter, som ikke ble ansett aktuelle for lokalisering av ambassaden.
Det fremgår av saksdokumentene at kommunen også har sett hen til at Norge er
forpliktet i henhold til internasjonal lov til å tilrettelegge for fremmede lands
representasjon. Dette er etter omstendighetene et relevant hensyn ved vurderingen av
om utredningen av tomtealternativer har vært tilstrekkelig. Fylkesmannen har for øvrig
ingen bemerkninger til kommunens begrunnelse på dette punktet.
Ut fra de foreliggende opplysninger anser ikke Fylkesmannen det naturlig å pålegge
tiltakshaver å utrede andre tomtealternativer. Det er i dette tilfellet tale om et privat
planforslag fremmet av Skifte Eiendom øst, og bakgr unnen for planforslaget er en
avtale mellom Forsvarsdepartementet v/Skifte Eiendom og USA vedrørende
overdragelse av en bestemt tomt ved Husebyleiren. Forslaget til reguleringsplan er
således knyttet til ett konkret planområde, og 0-alternativet, som var å ikke godkjenne
planforslaget, må anses å ha vært et reelt alternativ under behandlingen av
reguleringsplanen.
Fylkesmannen bemerker at det som utgangspunkt må anses å være en fordel at det på
forhånd utredes alternativer til en omstridt plassering av et tiltak. Ut fra de
foreliggende opplysningene kan imidlertid Fylkesmannen ikke se at en manglende
formell utredning av alternative lokaliseringer i dette tilfellet er en saksbehandlingsfeil.
Når det gjelder betydningen av at planområdet i utgangspunktet var regulert til
friareal, bemerkes at bystyret som øverste planmynd ighet står fritt til å omregulere et
område i henhold til bestemmelsene i pbl. kapittel VII.”
(22) Ved stevning 20. juni 2006 til Oslo tingrett reiste Aksjon Vern Husebyskogen,
Husebygrenda Borettslag AL, Husebyåsen Velforening, Oslo Bueskyttere og
Naturvernforbundet i Oslo og Akershus sak mot staten v/Miljøverndepartementet og Oslo
kommune, hvor det ble gjort gjeldende at omreguleringsvedtaket var ugyldig.
(23) Oslo tingrett avsa 18. september 2007 dom med slik domsslutning:
”1. Staten v/Miljøverndepartementet er frifunnen.
2. Oslo kommune er frifunnen.
3. Saksøkjarane er dømde til å betale kr 141 492 i sakskostnader til staten og
kr 103 572 til Oslo kommune.”
(24) Tingretten kom til at det ikke var grunnlag for ytterligere utredninger av alternative
tomter, og viste til fylkesmannens vurderinger og begrunnelse.
(25) Saksøkerne for tingretten anket dommen til Bor garting lagmannsrett, som 3. oktober 2008
avsa dom med slik domsslutning:
”1. Tingrettens dom, domsslutningen post 1 og 2, stadfestes.
2. Saksomkostninger for tingretten tilkjennes ikke.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Naturvernforbundet i Oslo og
Akershus, Aksjon Vern Husebyskogen, Husebygrenda borettslag AL,
Husebyåsen velforening og Oslo Bueskyttere, en for alle og alle for en, 158 228
– etthundreogfemtiåttetusentohundreogtjueåtte – kroner til staten
v/Miljøverndepartementet og 92 140 – nittitotusenet thundreogførti – kroner
til Oslo kommune innen 2 uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.” 7
(26) Lagmannsretten la på samme måte som fylkesmannen og tingretten til grunn at
spørsmålet om alternativ lokalisering av ambassaden var forsvarlig utredet. Unnlatelsen
av å gjennomføre pliktig konsekvensutredning fikk d erfor ikke betydning for resultatet.
(27) Anken til Høyesterett gjelder lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Det
gjøres gjeldende at lagmannsretten uriktig har lagt til grunn at unnlatt
konsekvensutredning ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Ved
Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 11. februar 200 9 er anken tillatt fremmet.
(28) Saken står for Høyesterett i vesentlig samme s tilling som for de tidligere retter, likevel
slik at det er fremlagt noen nye dokumentbevis og skriftlige vitneforklaringer, samt
supplerende opplysninger om forvaltningspraksis. De ankende parter har også frafalt en
del anførsler for Høyesterett, sammenlignet med tid ligere instanser. Det gjøres ikke lenger
gjeldende at manglende konsekvensutredning ubetinget må lede til ugyldighet, og heller
ikke at det foreligger mangelfull utredning av sikkerhets- og miljøkonsekvenser.
(29) De ankende parter, Naturvernforbundet i Oslo og Akershus, Aksjon Vern Husebyskogen,
Husebygrendas Borettslag, Husebyåsen Velforening og Oslo Bueskyttere, har i
hovedtrekk gjort gjeldende:
(30) Omreguleringsvedtaket er beheftet med saksbehandlingsfeil – det skulle ha vært
gjennomført konsekvensutredning etter plan- og bygn ingsloven kapittel VII-a før vedtaket
ble truffet. Spørsmålet er hvilken virkning dette s kal få, jf. forvaltningsloven § 41.
(31) De ankende parter mener det må gjelde en generell presumsjon for at en
konsekvensutredning har betydning for sakens opplysning. Det er ut fra formålene og det
EØS-rettslige rammeverket viktig at dette regelverket etterleves, og da bør det ikke stilles
høye krav til konkret sannsynlighet for innvirkning . Manglende gjennomføring av pliktig
konsekvensutreding må derfor som hovedregel lede til ugyldighet.
(32) Selv om det vil være opp til ansvarlig myndighets skjønn å avgjøre – gjennom
utredningsprogrammet – hvilke krav som skal stilles til innholdet i
konsekvensutredningen, vil domstolene blant annet kunne prøve om man ut fra hensynet
til forsvarlig saksutredning skulle ha pålagt tiltakshaver utredning av alternativ
lokalisering, jf. forvaltningsloven § 17. Denne prø vingen må foretas i lys av formålet med
reglene om konsekvensutredning og de retningslinjer som er gitt i lov og forskrifter. Også
Grunnloven § 110 b kommer inn som en skranke for forvaltningens skjønnsutøvelse.
(33) Ved vurderingen om hvilken virkning det skal ha at vedtaket er beheftet med
saksbehandlingsfeil, er sammenligningsgrunnlaget ikke først og fremst om kommunen
mest sannsynlig ville ha pålagt utredning av alternativ lokalisering i forbindelse med en
konsekvensutredning. Spørsmålet er om kommunen ut f ra hensynet til en forsvarlig
saksbehandling skulle ha pålagt slik utredning. De ankende parter mener at dette var
påkrevd. Det er vist til prinsippet om å unngå unød ig miljøforringelse ved ellers
samfunnsnyttig virksomhet, til plan- og bygningslovens formålsbestemmelse i § 2 og det
fokus på utredning av alternativer som kommer til uttrykk i flere av bestemmelsene i
plan- og bygningsloven, konsekvensutredningsforskriften og de bakenforliggende EØS-
direktiver. Omreguleringen var i strid med overordnet plan, det var tale om et spesielt
konfliktfylt tiltak og det var sterke offentlige interesser knyttet til gjennomføringen. Dette 8
var ikke et typisk privat reguleringsforslag, men et tiltak som i praksis måtte sidestilles
med et offentlig utbyggingstiltak. Utredning av alternativ lokalisering var derfor påkrevd
for å ha et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag – dette var et helt sentralt tema i saken og
utgjorde kjernen i den lokale motstanden.
(34) Kommunens vurdering av behovet for utredning av alternativ plassering var ikke
forsvarlig. Man hadde som forutsetning at kommunen ikke hadde det som sin oppgave å
vurdere utredning av alternativer. Denne uriktige oppfatningen har ledet til unnlatt
vurdering av et beslutningsrelevant tema. Ved en konsekvensutredning hadde disse
ansvarsforholdene vært klare, også for kommunen.
(35) Kommunens konklusjon om at Huseby var eneste aktuelle alternativ, var basert på
sviktende grunnlag. Kommunens undersøkelse i 2002 gjaldt tomter på 40-50 daa, og var
ikke vurdert opp mot at Husebyskogen var et aktuelt alternativ. Dokumentasjonen for
amerikanske myndigheters undersøkelser var mangelfu ll, og bar preg av at man holdt
tilbake detaljene om hvilke konkrete tomter som var vurdert, og hvor inngående
vurderinger som hadde vært foretatt. Bystyret fikk heller ikke tilstrekkelig informasjon
om at blant annet arealkrav bare var utgangspunkt som – ut fra de konkrete forhold –
kunne fravikes. Samlet var den informasjon som ble gitt, så mangelfull og uriktig at
kommunestyret i realiteten ble ført bak lyset.
(36) Det materialet som forelå tilgjengelig forut for bystyrets vedtak, var i alle tilfeller ikke
tilstrekkelig til å kunne tilfredsstille kravene til en konsekvensutredning. Den informasjon
som kom fra amerikanske myndigheter, kom også for sent, og det var ikke lagt til rette for
noen reell høringsrunde eller påvirkningsmulighet.
(37) Det gjøres videre gjeldende at kommunen ved ko rrekt saksbehandling rent faktisk ville ha
pålagt utredninger av alternativ lokalisering. Man hadde – om konsekvensutredning var
gjennomført – også måttet ta seg tid. Da ville det også ha vært anledning til å foreta de
undersøkelser av alternativer som var etterlyst, og som man lot ligge av hensyn til ønsket
om et raskt vedtak.
(38) Det foreligger flere grunnlag som hver for seg, og i hvert fall samlet, må lede til at
vedtaket er ugyldig: Man har unnlatt å følge en lov bestemt prosedyre for avklaring og
fastsetting av relevante utredningsbehov, det ble ikke foretatt noen selvstendig vurdering
av aktuelle alternativer, og bystyret utsatte ikke planvedtak til pliktig
konsekvensutredning var gjennomført. Det er ingen g runn til at vedtaket – på tross av
disse forhold – likevel skal opprettholdes. Det er tiltakshaver som er ansvarlig for at
konsekvensutredning ikke ble gjennomført, og det fo religger ingen innrettelseshensyn på
tiltakshavers side. Hensynet til etterlevelse av regelverket må – i lys av Grunnloven § 110
b – da veie tyngst.
(39) De ankende parter har nedlagt slik påstand:
”1. Vedtak gjort av Fylkesmannen i Oslo og Akerhus 22. mai 2006 vedrørende
reguleringsplan for Morgedalsveien – Sørkedalsveien kjennes ugyldig.
2. Oslo kommune er ikke berettiget til å legge reguleringsplan med
reguleringsbestemmelser for Morgedalsveien – Sørked alsveien USAs
ambassade alternativ 2, vedtatt av Oslo bystyre 7. desember 2005 og stadfestet
av Fylkesmannen i Oslo og Akerhus 22. mai 2006, til grunn for sin utøvelse av
myndighet etter plan- og bydningsloven av 14. juni 1984 nr. 77. 9
3. Staten v/Miljøverndepartementet og Oslo kommune dømmes in solidum til å
erstatte ankende parters sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og
Høyesterett.”
(40) Ankemotpartene, Oslo kommune og staten v/Miljøverndepartementet , har i hovedtrekk
gjort gjeldende:
(41) Det erkjennes at det skulle vært utført konsek vensutredning. Unnlatelsen er imidlertid en
saksbehandlingsfeil som ikke kan ha virket inn på reguleringsvedtaket, jf.
forvaltningsloven § 41. En konsekvensutredning ville ikke ført til ytterligere utredning av
alternative tomter, og i hvert fall ikke ledet til et annet utfall i reguleringssaken.
(42) Spørsmålet om alternativ lokalisering skal utr edes i forbindelse med en
konsekvensutredning, beror på planmyndighetens skjø nn, og kan bare i helt begrenset
utstrekning prøves av domstolene. Reguleringsvedtaket er ikke av en slik art at det må
stilles spesielt strenge krav til utredning. På bakgrunn av det materialet planmyndigheten
hadde om kartlegging og vurdering av alternative tomter, ville det være forsvarlig ikke å
pålegge ytterligere utredning.
(43) Utredningsplikten må i alle tilfeller begrenses til aktuelle alternativ. I foreliggende tilfelle
ville det ikke være plikt til utredning utover det som allerede forelå i saken, dels fordi det
ikke var noen aktuelle alternativer å utrede ytterligere, og dels fordi det man allerede
hadde av kartlegging og redegjørelser ville ha tilf redsstilt kravene til
konsekvensutredning.
(44) Det er ikke bevismessig dekning for å anta at ansvarlig myndighet ville ha pålagt
utredning utover det pliktige. Bystyret avviste ved to anledninger ytterligere utredning.
Ved tiltak fra private utbyggere er slike pålegg heller ikke vanlig i praksis.
(45) Allmennheten fikk innsyn og god anledning til å komme med synspunkter for å påvirke
planprosessen og utfallet av den.
(46) Ved vurderingen av om manglende konsekvensutredning kan ha fått betydning for
reguleringsvedtaket, må den underliggende saksbehandlingssvikt vurderes konkret. At
saksbehandlingen er i strid med reglene om konsekvensutredning, skaper ikke i seg selv
noen presumsjon for at feilen har virket inn. Heller ikke Grunnloven § 110 b, den EØS-
rettslige bakgrunnen, eller vedtakets karakter gir grunnlag for å fravike det alminnelige
innvirkningskravet i forvaltningsloven § 41. Ved vurderingen må saksbehandlingen ses
som et samlet hele, og det vil ha vekt at de sentrale motforestillinger er kommer godt
frem.
(47) Omreguleringsvedtaket var i første rekke bygge t på en forutsetning om å beholde Den
amerikanske ambassade i Oslo, de behov som ble formidlet fra ambassaden selv, et sterkt
og utbredt ønske om å flytte ambassaden fra Henrik Ibsensgate, og at det fantes
tilfredsstillende erstatningsarealer for de friområder som ville gå tapt. Selv om man skulle
komme til at ytterligere utredning av alternativ lokalisering hadde vært påkrevd under en
konsekvensutredning, kan denne svikten ikke ha virket inn på dette politiske vedtaket –
hvor altså andre hensyn var avgjørende, og hvor mot standen over tid hadde kommet
massivt til syne for bystyret. Dette bekreftes av den etterfølgende behandlingen av klagen
i kommunen og hos fylkesmannen. Kommunen har heller ikke benyttet seg av muligheten 10
for etterfølgende omregulering, eller til å gi påle gg om bygge- og delingsforbud i påvente
av slik omregulering, jf. plan- og bygningsloven § 33.
(48) At kommunestyret ville hatt plikt til å utsette behandlingen dersom man var blitt klar over
kravet om konsekvensutredning, er ikke relevant. Spørsmålet må være hva som hadde
vært situasjonen dersom saksbehandlingsfeilen tenkes borte.
(49) Forvaltningsloven § 41 kan ikke tolkes antitetisk. Etter en konkret vurdering vil vedtaket
derfor kunne bli stående selv om saksbehandlingsfeilen kan ha virket inn. Ved denne
vurderingen må man legge stor vekt på at det for tiden ikke foreligger noe alternativ til
Huseby. Dersom vedtaket kjennes ugyldig, vil en uakseptabel sikkerhetsmessig
situasjonen vedvare på ubestemt tid. Til dette kommer at planene for
ambassadebygningen er justert, slik at det mest sannsynlig ikke ville gjelde noe krav om
konsekvensutredning overhode ved en ny behandling.
(50) Staten v/Miljøverndepartementet har nedlagt sl ik påstand:
”1. Anken vert forkasta.
2. Staten v/Miljøverndepartementet vert tilkjent sa kskostnader for alle
instansar.”
(51) Oslo kommune har nedlagt slik påstand:
”1. Anken forkastes.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for tingretten og Høyesterett.”
(52) Jeg er kommet til at anken ikke fører frem.
(53) Jeg finner det nødvendig først å gå noe inn på selve systemet med konsekvensutredninger
og plikten til å utrede alternativ lokalisering i den forbindelse. Før jeg går inn på de
konkrete forhold i saken, vil jeg også knytte noen generelle bemerkninger til
ugyldighetsvurderingen og til rammene for domstolskontrollen i forbindelse med
konsekvensutredninger.
(54) Generelle regler om tiltakshavers plikt til konsekvensutredning kom inn i plan- og
bygningsloven i 1989 i et nytt kapittel VII-a. Reglene er senere endret flere ganger, i
første rekke for å implementere ulike direktiv unde r EØS-avtalen. Jeg nevner i denne
forbindelse spesielt det såkalte prosjektdirektivet (rådsdirektiv 85/337/EØF med senere
endring 97/11/EF), jf. lov 4. august 1995 nr. 54, og det såkalte plandirektivet
(Europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/42/EF), jf. lov 24. september 2004 nr. 72.
Direktivene har etter mitt syn nokså liten selvstendig betydning for løsningen av den
foreliggende sak.
(55) I forarbeidene til lovendringen i 1995 er det sagt at formålet med konsekvensutredninger
er å klargjøre virkningene av tiltak som kan ha ves entlige konsekvenser for miljø-,
naturressurser og samfunn, jf. Ot.prp. nr. 24 (1994–95) side 8. Samme sted er det også
fremholdt at ordningen skal bidra til å integrere hensynet til slike virkninger i utbyggers
prosjektplanlegging, å sikre en åpen planleggingsprosess med reelle muligheter for
påvirkning, å styrke beslutningsgrunnlaget og å øke kunnskapen om virkningene av store
utbyggingsprosjekter. Langt på vei er det samme kommet til uttrykk i lovteksten til plan-
og bygningsloven § 33-1 slik den lød etter 1995, og i § 1 i tilhørende forskrift om 11
konsekvensutredninger 21. mai 1999 nr. 502. Jeg oppfatter det slik at disse overordnede
mål ligger til grunn også for den senere lovgivningen både i Norge og innenfor EU.
(56) I det følgende holder jeg meg stort sett til d e regler som får anvendelse på planprosessen i
foreliggende sak – altså kapittel VII-a slik det lø d etter endringen i 1995, med tilhørende
forskrifter. På de punkter som er av særlig interesse for saken, er det etter det jeg forstår,
ikke avgjørende forskjeller sammenlignet med senere endringer.
(57) Reglene om konsekvensutredning etter 1995-loven anviser en formalisert
utredningsprosess som skal gjennomføres før et tilt ak realitetsbehandles, og som skal
inngå i beslutningsgrunnlaget for de tillatelser tiltaket krever. Det er ingen skarp grense
mot den alminnelige plikten til forsvarlig saksutredning etter forvaltningsloven § 17.
Konsekvensutredningen er slik sett en del av saksforberedelsen knyttet til selve
realitetsvedtaket, og avgjørelser i forbindelse med konsekvensutredningen – herunder når
det gjelder hva som skal utredes – anses som hovedregel ikke som enkeltvedtak som kan
påklages særskilt.
(58) Utredningsprosessen innledes ved at tiltakshaver utarbeider forslag til utredningsprogram
etter nærmere regler i § 33-3 og forskriften § 11 jf. vedlegg III B. Etter vedlegget skal
forslaget være konsentrert om de spørsmål det er nø dvendig å få belyst for å kunne ta
stilling til om, og eventuelt på hvilke vilkår, tiltaket kan gjennomføres. Etter nærmere
regler gitt i § 33-3 annet ledd legges forslaget til høring. Jeg viser her også til forskriften
§ 12 annet ledd, som fremhever betydningen av å sikre medvirkning fra berørte
myndigheter og interesserte forut for fastsetting av utredningsprogram. Av § 12 tredje og
fjerde ledd følger det bestemte formkrav for så vid t gjelder forslaget til
utredningsprogram. Disse tar sikte på å sikre medvirkning og åpenhet i planprosessen
allerede før utredningsprogram fastsettes.
(59) Ansvarlig myndighet fastsetter utredningsprogrammet, jf. § 33-4 og forskriften § 6. Om
innholdet heter det i forskriften § 12 første ledd:
”Utredningsprogrammet skal fastsette hvilke utredninger som skal gjennomføres for å
få belyst tiltakets vesentlige konsekvenser. Det skal også fastsette hvilke andre forhold
som skal klargjøres og omtales i konsekvensutrednin gen. Programmet skal i nødvendig
utstrekning omfatte punktene i vedlegg IV, og fastsettes på grunnlag av meldingen og
uttalelser til denne.”
(60) Vedlegg IV, som det her er vist til, gjelder innholdet i og utformingen av
konsekvensutredningen, og det heter der at den ”skal oppfylle kravene stilt i
utredningsprogrammet, og i nødvendig utstrekning om fatte” en rekke nærmere angitte
forhold. I vedlegg III.B annet ledd er det også sagt at utredningsprogrammet ”i nødvendig
utstrekning” skal omfatte ulike tema som er nærmere listet opp.
(61) Av det jeg her har sagt følger at utredningspr ogrammet – innenfor rammene av loven og
forskriftene med vedlegg – mest mulig skal tilpasses tiltaket, og være formålsstyrt. Dette
gjelder både med hensyn til hva som skal utredes, og til hvilket nivå. Det retningsgivende
må være – som det uttrykkes i vedlegg III B til forskriften – hva som er nødvendig å få
belyst for å kunne ta stilling til om, og eventuelt på hvilke vilkår, tiltaket kan
gjennomføres. Vurderingen beror i stor grad på et f aglig-politisk skjønn hos ansvarlig
myndighet, et skjønn som et stykke på vei også flyt er sammen med skjønnet under 12
realitetsvurderingen av tiltaket. Jeg kommer tilbake til spørsmålet om domstolsprøving av
dette skjønnet.
(62) Det følger av § 33-5 at konsekvensutredningen – på grunnlag av fastsatt
utredningsprogram – skal gjøre rede for ”tiltaket, aktuelle alternativer, tiltakets virkninger
på miljø, naturressurser og samfunn og hva som kan gjøres for å avbøte skader og
ulemper som tiltaket kan medføre”. Tiltakshaver har et selvstendig ansvar for å utrede
tema som han mener kan være nødvendige også utover det som er fastsatt i
utredningsplanen, jf. forutsetningsvis i vedlegg IV. Jeg nevner også forskriften § 13 annet
ledd, som krever at konsekvensutredningen skal fremstå som et samlet dokument, være
skrevet i et lett forståelig språk og inneholde nød vendige illustrasjoner og kartmateriale.
Dette henger sammen med at konsekvensutredningen etter nærmere regler i § 33-6 første
ledd skal legges ut til høring før forslaget realit etsbehandles.
(63) Formålene bak reglene tilsier at det som fremkommer gjennom konsekvensutredningen
og høringen, skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget, jf . også § 33-1 og § 33-7 første ledd som
sier dette uttrykkelig. Av § 33-7 annet ledd følger det at vedtaket og begrunnelsen er
offentlig, og at det av begrunnelsen skal fremgå hvordan konsekvensutredningen har vært
vurdert og vektlagt, særlig når det gjelder valg av alternativ og fastsetting av vilkår for å
avbøte skadevirkninger mv.
(64) Utredning av alternativer – herunder alternativ lokalisering – er særskilt nevnt flere steder
i det relevante regelverket. Jeg viser til § 33-5, forskriften §§ 11 og 13, samt vedlegg III
og IV. Men det kan ikke av disse reglene utledes noen alminnelig plikt til å utrede
alternativ lokalisering for et tiltak som det foreliggende. Ordlyden gir ikke holdepunkter
for dette, og heller ikke forarbeidene bygger på en slik forutsetning, se for eksempel
Ot.prp. nr. 24 (1994–1995) side 17. Det samme følge r etter mitt syn også direkte av de
generelle regler i § 33-4 sammenholdt med forskriften § 6 annet ledd. Jeg viser også til
Miljøverndepartementets rundskriv T-2/2000 punkt 2. 2. Lovens system er altså også for
disse spørsmål at innholdet i utredningsplikten fas tsettes av ansvarlig myndighet ut fra et
faglig-politisk skjønn, slik jeg tidligere har vært inne på. Jeg legger til at dette også er
ordningen etter lovendringen i 2004, jf. tilhørende forskrift § 6.
(65) Det bakenforliggende prosjektdirektivet fremstår – etter endringen ved rådsdirektiv
97/11/EF – som mer betingelsesløst når det i artikk el 5 nr. 3 heter at byggherren som et
minimum skal gi en oversikt over de vesentlige alternativer som er undersøkt og de
viktigste grunnene til det valget som er gjort. Dette må imidlertid ses i sammenheng med
at prosjektdirektivet har et snevrere virkeområde enn plan- og bygningsloven, og i
henhold til artikkel 5 nr. 1 sammenholdt med artikkel 4 bare får anvendelse på tiltak som
er dekket av bilag I og II. Jeg kan ikke se at omreguleringen i vår sak omfattes av de
tiltakstyper som nevnes der. I den grad det av direktivet kan utledes plikt til utredning av
alternativ lokalisering, gjelder denne altså ikke for vårt tilfelle.
(66) Vurderingen av om – og i hvilken utstrekning – det skal gis pålegg om utredning av
alternativ lokalisering, må på denne bakgrunn ta utgangspunkt i formålet med
konsekvensutredningen. Mange forhold vil spille inn. Det har blant annet betydning om
tiltaket etter sin art fordrer et mer helhetlig perspektiv basert på en sammenligning av
flere tomtealternativ, om tiltaket kommer i strid med overordnet plan, og om
lokaliseringsspørsmålet er komplisert eller omstrid t. Det styrende vil i første rekke være å 13
sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag ut fra de h ensyn som det er nærliggende å legge
vekt på ved avgjørelsen.
(67) Ved vurderingen av hvor langt alternativ lokalisering må utredes, vil også hensynet til
forholdsmessighet komme inn, jf. Rt. 1982 side 241. Dette kan tilsi at man etter
omstendighetene – helt eller delvis – slår seg til ro med den kartlegging og siling av
alternative tomter som tiltakshaver allerede har gjennomført før planprosessen, og
konsentrerer den videre utredning om den eller de lokaliseringer som nå er aktuelle.
Denne tenkningen kommer også til uttrykk blant annet i forskriften § 13, som begrenser
utredningsplikten til ”aktuelle alternativer”.
(68) Om en tomt i denne sammenheng kan regnes som aktuell, må som et utgangspunkt bero
på tiltakshavers behov. Dette må sammenholdes med om tomten vil kunne bli tilgjengelig
for ham, og om valg av denne tomten samlet sett er tilstrekkelig nærliggende ut fra de
øvrige alternativer som foreligger og den ansvarlig myndighets syn på
lokaliseringsspørsmålet.
(69) Jeg føyer til at det i praksis gjerne vil være slik at pålegg om utredning av alternativ
lokalisering hyppigst forekommer der tiltakshaveren er et offentlig organ. Gitt de
momenter som jeg mener bør ha særlig vekt ved vurde ringen av om slik utredning skal
pålegges, står imidlertid private tiltakshavere prinsipielt sett i samme stilling.
(70) Jeg går da over til noen bemerkninger om ugyldighetsvurderingen der pliktig
konsekvensutredning ikke er gjennomført.
(71) Plan- og bygningsloven regulerer ikke dette særskilt, og jeg har ikke funnet holdepunkter
i det underliggende EØS-rettslige materialet som gir bindende føringer i så måte. Det
følger da av den alminnelige regel i forvaltningslo ven § 41 at reguleringsvedtaket likevel
er gyldig ”når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på
vedtakets innhold”. I dette ligger ikke et krav om sannsynlighetsovervekt for at feilen har
fått betydning. Det er tilstrekkelig med en ikke helt fjerntliggende mulighet.
(72) Vurderingen beror på de konkrete forhold i saken, herunder hvilke feil som er begått og
vedtakets karakter. Der saksbehandlingsfeilen har ledet til mangelfullt eller uriktig
avgjørelsesgrunnlag på et punkt av betydning for ve dtaket, eller feilen på annen måte
innebærer tilsidesettelse av grunnleggende fordringer til forsvarlig behandling, skal det
gjennomgående nokså lite til. Sammenholdt med de interesser som skal ivaretas gjennom
reglene om konsekvensutredning, og den komplekse utredningsprosessen det der legges
opp til, vil veien frem til ugyldighet derfor kunne være kort når saksbehandlingsfeilen
består i manglende eller mangelfull konsekvensutredning. Men noen automatikk er det
ikke tale om. Og det er etter mitt syn heller ikke rom for en alminnelig presumsjon for
innvirkning, slik de ankende parter har tatt til orde for. En slik presumsjon ville
representere en ugrunnet stor vekting av form fremfor innhold. Det kan ikke tas for gitt at
de hensyn og interesser som skal ivaretas gjennom reglene for konsekvensutredning, i en
konkret sak ikke også kan ivaretas innenfor rammene av en ordinær planbehandling. I
forhold til innvirkningskriteriet må man etter mitt syn derfor gå konkret til verks, og
knytte undersøkelsen til de enkelte påberopte avvik fra den saksbehandlingen som skulle
ha vært fulgt dersom det var gjennomført konsekvens utredning i den aktuelle saken. 14
(73) Dette reiser spørsmål om rammene for domstolsp røvingen der feilen består i manglende
eller mangelfull konsekvensutredning, og hvor det gjøres gjeldende at man ved riktig
saksbehandling skulle ha stilt krav om nærmere utredning av et bestemt tema. Som jeg
har vært inne på tidligere, fastsettes utredningsprogrammet av ansvarlig myndighet ut fra
et faglig-politisk skjønn. Grensen mot skjønnet und er realitetsavgjørelsen er ikke skarp.
Det kan da ikke være spørsmål om at domstolene sett er seg i den ansvarlige myndighets
sted for å vurdere hva som ville være den optimale utredningsplanen, se til
sammenligning Rt. 2007 side 257 avsnitt 42 og Rt. 2009 side 354 avsnitt 47. Spørsmålet
vil være hvilken utredning som – holdt opp mot de interesser som skal ivaretas gjennom
reglene om konsekvensutredning, herunder hensynet til Grunnloven § 110 b – måtte til
for å tilfredsstille kravene til forsvarlig utredning og behandling.
(74) Jeg føyer til at dersom det ut fra bevisførsel en må legges til grunn at ansvarlig myndighet
mest sannsynlig ville ha pålagt utredning utover disse minstekravene, må
innvirkningsvurderingen knytte seg til dette.
(75) Med dette som bakgrunn går jeg over på de konkrete forholdene i saken.
(76) Det er på det rene – og ikke omtvistet mellom partene – at man skulle ha foretatt
konsekvensutredning i forbindelse med den planprosessen som ligger til grunn for det
omtvistede reguleringsvedtaket. Jeg viser til plan- og bygningsloven § 33-2 annet ledd
bokstav b, sammenholdt med forskriften § 3 og vedlegg II.1.14, og forskriften § 4 nr. 3
bokstav a. Plikten til konsekvensutredning følger a v at tiltaket gjelder bygg med mer enn
7 500 m2 bruksareal, som er foreslått lokalisert i et område som i henhold til
reguleringsplanen er avsatt til friområde eller friluftsområde, og som
miljøvernmyndighetene vurderer som viktig. Jeg føye r til at plikt til konsekvensutredning
også følger av loven etter 2004, med tilhørende for skrift 1. april 2005 nr. 276 fastsatt med
hjemmel i § 33-5. Forskriften § 3 nr. 1 bokstav a sammenholdt med § 4 bokstav c
omfatter bygg på mer enn 5 000 m†. Plikten til konsekvensutredning gjelder dersom slike
er foreslått lokalisert i større naturområder som e r særlig viktige for utøvelse av friluftsliv,
eller i overordnede grønnstrukturer og viktige frio mråder i byer og tettsteder.
(77) Det er ikke gjennomført formell konsekvensutre dning. Spørsmålet er hvilken virkning
denne feilen skal få, jf. forvaltningsloven § 41. Ut fra det jeg tidligere har sagt om
rammene for domstolsprøvingen, tar jeg utgangspunkt i spørsmålet om hvor langt
fordringen om forsvarlig saksutredning tilsa at ansvarlig myndighet skulle ha pålagt
utredning av alternative lokaliseringer, eventuelt om det er sannsynliggjort at man rent
faktisk hadde pålagt utredninger utover forsvarlighetskravets minstestandard. I den grad
det må konkluderes med at slike utredninger skulle eller ville ha vært foretatt i større
utstrekning enn det som faktisk skjedde, blir spørsmålet om det er en ikke helt
fjerntliggende mulighet for at dette har fått betydning for reguleringsvedtaket.
(78) Jeg er enig med de ankende parter i at det i denne saken ikke ville være forsvarlig å
beslutte omregulering uten først å ha skaffet et ti lstrekkelig avklart beslutningsgrunnlag
med hensyn til om det fantes aktuelle alternativer. Jeg peker spesielt på at man tok sikte
på å omdisponere deler av et verdsatt friområde som inngikk i kommunens overordnede
grønnstruktur, at det forelå helt særskilte sikkerhetsspørsmål, og at sterke offentlige
interesser – både på kommunalt og statlig nivå – tilsa at relokalisering av Den
amerikanske ambassade hadde høy prioritet. I en sli k situasjon måtte tomtevalget ses i en
større sammenheng. Også de demokratiske hensyn som skal ivaretas gjennom reglene om 15
konsekvensutredning, og den lokale motstanden på Huseby, taler etter mitt syn for dette.
Fraværet av alternativer til Husebyskogen var i det hele en gjennomgående og viktig
premiss i planprosessen helt frem til fylkesmannens vedtak.
(79) Pålegg om utredning av alternativ lokalisering ville likevel bare være et krav så langt man
ikke allerede hadde et tilstrekkelig grunnlag for å konkludere. Jeg viser til min generelle
omtale av plikten til utredning av alternativ lokalisering i forbindelse med
konsekvensutredninger, og da særlig til at hensynet til proporsjonalitet tilsier at slike
utredninger begrenses til aktuelle tomtealternativ, slik også forskriften § 13 bestemmer.
Videre viser jeg til det jeg har sagt om de undersø kelser som var foretatt, herunder
kartleggingene som ble initiert av Arbeids- og administrasjonsdepartementet i 2001, og
hvor blant annet Oslo kommune undersøkte mulige tom ter som kommunen selv måtte eie.
Endelig viser jeg til den skriftlige redegjørelsen 2. mai 2005 fra Den amerikanske
ambassade til Oslo kommune, som kom til etter initiativ fra byråden for byutvikling.
(80) Det er nok slik at det på enkelte punkter forekommer unøyaktigheter, feil og
uoverensstemmelser i dette materialet. De ankende parter har særlig vist til at kommunens
kartlegging av tomter i 2002 var begrenset til tomter som var større enn 40 daa, og at
dette enkelte steder i materialet misvisende er formidlet som et absolutt krav til
tomtestørrelse. Det er også trukket frem at kommune n ikke ble orientert om at man fra
amerikansk side hadde funnet frem til et godt område på Nordbyi Bærum, som
reserveløsning for det tilfellet at man ikke nådde frem på Huseby.
(81) Materialet som lå til grunn for kommunens vedtak, må imidlertid ses i sammenheng og
som et hele. I et slikt perspektiv ville det etter mitt syn fremgå at kravet på 40 daa var
fravikelig, og at man fra amerikansk side faktisk også hadde vurdert tomter med mindre
areal. Manglende informasjon om tomten på Nordby tillegger jeg ikke vekt, i det jeg
mener at det etter omstendighetene uansett ville ha vært forsvarlig å begrense vurderingen
til aktuelle tomtealternativ i Oslo kommune.
(82) Samlet sett var prosessen frem mot ambassadens valg av tomt etter mitt syn tilstrekkelig
dokumentert, og det var forsvarlig av planmyndigheten å slå seg til ro med at aktuelle
alternativ ikke forelå. Behandlingen i Høyesterett har ikke gitt holdepunkter for å anta at
avgjørelsesgrunnlaget ble uriktig på dette punktet. Og heller ikke mens saken har stått for
domstolene har det vært pekt på alternativer som ikke allerede har vært vurdert og
forkastet. Jeg har også vanskelig for å se hvilke ytterligere undersøkelser man skulle ha
pålagt tiltakshaver. Ut fra det grunnlaget man allerede hadde, var det etter mitt syn også
forsvarlig av kommunen å ikke selv iverksette nye søk etter mulige tomter.
(83) De ankende parter har subsidiært gjort gjeldende at man i forbindelse med en
konsekvensutredning ville ha pålagt utredning av alternativ lokalisering ut over det man
var forpliktet til. Bevisførselen i saken gir etter mitt syn ikke grunnlag for en slik
antakelse. Tvert om er det vel et gjennomgående trekk at kommunen mente å ha et
tilfredsstillende grunnlag, og det er ikke fremkommet noe som med tyngde tilsier at
planmyndigheten hadde sett annerledes på spørsmålet alene av den grunn at tiltaket skulle
konsekvensutredes. De ytterligere avklaringer kommunen eventuelt ville ha bedt om med
henblikk på å fastsette en utredningsplan, ville mest sannsynlig ha bekreftet at det ikke
var ytterligere utredningsbehov med hensyn til lokalisering andre steder enn på Huseby. 16
(84) Jeg har vært inne på at en konsekvensutredning skal bidra til en åpen planprosess som
bidrar til at motforestillingene kommer frem. Gjennomgangen av planprosessen i denne
saken viser at det ble lagt til rette for innspill i tre hovedomganger, i tillegg til det som
kom i forbindelse med innbyggerinitiativ og arbeidet med områdeprogram. Motstanden
kom godt til syne gjennom mer enn 100 skriftlige merknader, tre folkemøter,
underskriftslister, avisinnlegg og ved en rekke møt er med byutviklingskomiteen.
Spørsmålet om alternativ lokalisering var et tilbak evendende tema i de fleste av disse
sammenhengene. Det er altså ikke tvil om at også de kritiske røstene kom til orde.
(85) På denne bakgrunn finner jeg for min del grunnlag for å se bort fra at den manglende
konsekvensutredning kan ha virket bestemmende for kommunens omreguleringsvedtak.
Det er da heller ikke grunnlag for å konstatere at fylkesmannens godkjenningsvedtak er
ugyldig.
(86) Anken må etter dette forkastes.
(87) Ankemotpartene har krevd sakskostnader for alle instanser, og vil etter hovedregelen også
ha krav på dette etter henholdsvis tvistemålsloven § 172 første ledd og 180 første ledd,
samt tvisteloven § 20-2 første ledd. Under en viss tvil er jeg blitt stående ved at de private
saksøkere likevel ikke bør ilegges kostnadsansvar f or noen instans. Det omtvistede
vedtaket gjelder en politisk vanskelig sak av stor betyding for de nærmiljøer og nabolag
som berøres. Det ble allerede innledningsvis i plan prosessen begått saksbehandlingsfeil
fra kommunens side, og det er etter mitt syn ikke urimelig at man gjerne ville ha en
rettslig prøving. Saken har også reist enkelte prin sipielle spørsmål som særlig
ankemotpartene har hatt en interesse i å se løsning en på.
(88) Jeg stemmer for denne
D O M:
1. Anken forkastes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.
(89) Dommer Øie: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(90) Dommer Gussgard: Likeså.
(91) Dommer Skoghøy: Likeså.
(92) Justitiarius Schei: Likeså. 17
(93) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Anken forkastes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.
Riktig utskrift bekreftes: