HR-2011-1280-A - Rt-2011-948
(Omdirigert fra «Rt-2011-948»)
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2011-06-28 |
| Publisert: | HR-2011-01280-A - Rt-2011-948 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder gyldigheten av et vedtak av Utlendingsnemnda om utvisning som følge av brudd på utlendingsloven. De t sentrale spørsmål i saken er om hensynet til den utvistes barn er tillagt tilstrekkelig vekt ved forholdsmessighetsvurderingen, jf. utlendingsloven § 29 andre ledd. |
| Saksgang: | HR-2011-01280-A, (sak nr. 2011/282), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | A (advokat Halvard Helle) mot Staten v/Utlendingsnemnda (Regjeringsadvokaten v/advokat Fanny Platou Amble) |
| Forfatter: | Endresen, Indreberg, Webster |
| Lovhenvisninger: | utlendingsloven § 29, ndingsloven § 29, utlendingsforskriften § 14-1, utlendingsloven § 14-1 |
NORGES HØYESTERETT
Den 28. juni 2011 avsa Høyesterett dom i
HR-2011-01280-A, (sak nr. 2011/282), sivil sak, anke over dom,
A (advokat Halvard Helle)
mot
Staten v/Utlendingsnemnda (Regjeringsadvokaten
v/advokat Fanny Platou Amble)
G I V N I N G :
(1) Dommer Endresen: Saken gjelder gyldigheten av et vedtak av Utlendingsnemnda om
utvisning som følge av brudd på utlendingsloven. De t sentrale spørsmål i saken er om
hensynet til den utvistes barn er tillagt tilstrekkelig vekt ved
forholdsmessighetsvurderingen, jf. utlendingsloven § 29 andre ledd.
(2) Det vedtak som er til prøving, er Utlendingsnem ndas vedtak 12. juni 2009 om utvisning
av A. Utlendingsloven av 15. mai 2008 trådte først i kraft 1. januar 2010, og det er
følgelig utlendingsloven av 1988 som får anvendelse . Henvisningen til utlendingsloven
gjelder denne loven.
(3) A, født 13. april 1981, er --------- fra X. Hun kom første gang til Norge med luftbroen fra
Y 10. mai 1999. Hun var da 18 år og kom sammen med sine foreldre og en yngre bror.
Ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 6. juli 1999 fikk familien kollektiv beskyttelse for
ett år. Ved tillatelsen fikk familien både oppholds- og arbeidstillatelse. I
Utlendingsdirektoratets vedtak er det presisert at tillatelsene ville bli forlenget på samme
vilkår om søknad om fornyelse ble fremmet senest en måned før utløpet av den 2
opprinnelige tillatelse. Etter å ha vært tilbake i X – der hun opplevde å bli utsatt for
overgrep og trakassering – i tre måneder høsten 199 9, reiste A tilbake til Norge i
desember. De erfaringer hun gjorde ved dette forsøk et på å vende tilbake til hjemlandet,
førte til at hun innen ett år fra hun ble omfattet av den kollektive beskyttelse, søkte om
asyl i Norge. Søknaden ble ikke innvilget, og klage til Utlendingsnemnda førte ikke frem.
Utreisefrist for henne og den øvrige familie ble sa tt til den 10. september 2001. Familien
ble boende på mottaket utover fristen, og ble uttransportert 2. juli 2002.
(4) A opplevde på ny å bli utsatt for overgrep og trakassering i hjemlandet, og reiste igjen til
Norge i romjulen 2003. Hun innga ny asylsøknad 19. februar 2004. Hun hadde ikke
visum, og da søknad om asyl ble levert, hadde hun o ppholdt seg ulovlig i Norge i syv
uker.
(5) Kort etter at A kom til Norge denne siste gang, traff hun en ------ bosatt her, som hun
giftet seg med 28. mars 2004. Parallelt med asylsaken søkte hun om arbeidstillatelse i
familiegjenforening med ektefellen. Hun ble 11. juni 2004 gitt midlertidig
arbeidstillatelse frem til avgjørelse av asylsaken.
(6) Asylsaken ble endelig avgjort ved Utlendingsnemndas vedtak 5. januar 2005.
Utlendingsnemnda fant, på grunnlag av en vurdering av forholdene i X på
vedtakstidspunktet, at det ikke var grunn til å tro at A igjen ville bli utsatt for overgrep. På
dette grunnlag ble søknaden avslått.
(7) Søknaden om arbeidstillatelse i familiegjenfore ning var imidlertid fortsatt under
behandling. Søknaden ble først avslått med den begr unnelse at A ikke hadde dekket
tidligere kostnader ved uttransportering. Etter at kostnadene var dekket, ble søknaden
avslått 2. august 2005 under henvisning til at ektefellen ikke hadde evne til å forsørge
henne. A påklaget vedtaket, og påberopte seg at hun selv hadde arbeid, og at ektefellene
samlet hadde tilstrekkelige midler.
(8) Opplysningen om at hun var i arbeid, førte til at det ble sendt varsel om at utvisning ble
vurdert, og Utlendingsdirektoratet traff den 5. september 2006 vedtak om utvisning med
fem års innreiseforbud. Den 31. januar 2007 ble søk naden om arbeidstillatelse i
familiegjenforening, som da vedtaket ble truffet var basert på et samboerskap som A
hadde etablert etter at søknaden først ble innsendt , avslått blant annet under henvisning til
utvisningsvedtaket.
(9) A fikk 17. april 2006 sønnen B. Hun ble, etter brudd med ektefellen, samboer med guttens
far, C, som er irakisk kurder. De to fikk 26. desember 2007 sønnen D. C har hatt lovlig
opphold i Norge siden 1999, og fikk bosettingstillatelse ved Utlendingsdirektoratets
vedtak 4. september 2009. De to sønnene har bosetti ngstillatelse i Norge i
familiegjenforening med faren.
(10) Utvisningsvedtaket av 5. september 2006 ble påklaget. Utlendingsnemnda traff vedtak i
klagesaken 12. juni 2009. Utvisningsvedtaket ble opprettholdt, men av hensyn til den tid
som var gått og til de to sønnene, ble innreiseforb udet redusert til to år.
(11) A reiste 26. oktober 2009 sak for domstolene for å få prøvet gyldigheten av
utvisningsvedtaket. Oslo tingrett avsa 7. desember 2009 dom med slik slutning: 3
”1 Utlendingsnemndas vedtak av 4. juni 2009 om å utvise A med to års
innreiseforbud, er ugyldig.
2 Staten ved Utlendingsnemnda plikter innen 2 – to – uker fra dommens
forkynnelse å erstatte As sakskostnader med 57 107 –
femtisjutusenetthundreogsju – kroner.”
(12) Staten v/Utlendingsnemnda anket saken til lagmannsretten. Borgarting lagmannsrett avsa
6. desember 2010 dom med slik slutning:
”1. Staten v/Utlendingsnemnda frifinnes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke verken for tingrett eller lagmannsrett.”
(13) Lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens. En av dommerne fant at
utvisningsvedtaket var et uforholdsmessig tiltak overfor barna.
(14) A har anket lagmannsrettens dom til Høyesteret t. Anken gjelder lovanvendelsen og
rettsanvendelsesskjønnet. En tidligere anførsel om at grunnvilkåret for utvisning i
utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a ikke er oppfylt, er ikke opprettholdt for
Høyesterett. Det er for Høyesterett dessuten fremla gt noe supplerende dokumentasjon om
hvilke konsekvenser effektuering av utvisningsvedtaket må forventes å få for sønnene,
men saken står med disse reservasjoner i samme stilling for Høyesterett som for de
tidligere retter.
(15) Den ankende part, A, har i det vesentligste gjort gjeldende at Utlendingsnemndas vedtak
er uforholdsmessig, primært overfor hennes to barn, og at vedtaket dermed må kjennes
ugyldig.
(16) Hennes hovedsynspunkt er at det må foretas en konkret vurdering både av de
overtredelser som begrunner utvisningsvedtaket og de konsekvenser vedtaket får. Det
gjøres gjeldende at det allerede av ordlyden i utle ndingsloven § 29 andre ledd følger at det
ikke kan innfortolkes den begrensning i vurderingstemaet at konsekvensene for barna
bare kan føre til ugyldighet om de er uvanlig tynge nde. Det samme hevdes dessuten å
følge av så vel Den europeiske menneskerettskonvens jonen artikkel 8 som av
barnekonvensjonen.
(17) Det er for øvrig særlig fremhevet at forholdsm essighetsvurderingen må foretas på
bakgrunn av endringen av 23. august 2010 i utlendingsforskriften § 14-1, og de politiske
signaler som ble gitt i denne sammenheng. Det må dessuten vektlegges at den ankende
part opprinnelig kom til Norge ved hjelpetiltak initiert av norske myndigheter, og at hun
subjektivt sett er lite å bebreide for de senere overtredelser av utlendingsloven. Den
ankende part har oppholdt seg i Norge i ti år, og i det vesentligste av tiden har oppholdet
vært i henhold til tillatelser fra utlendingsmyndighetene.
(18) De negative konsekvensene for barna må forventes å bli meget alvorlige, og det kan i
forhold til dem ikke ha betydning at den ene av foreldrene ikke kunne regne med å få
fortsette familielivet her i landet. Det må i forhold til barna være riktig å vurdere
situasjonen på domstidspunktet, men de fremlagte erklæringene klargjør under enhver
omstendighet situasjonen for barna på vedtakstidspunktet.
(19) Den ankende part har nedlagt slik påstand: 4
”1. Utlendingsnemndas vedtak av 12. juni 2009 vedrø rende A er ugyldig.
2. A tilkjennes saksomkostninger for Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett.”
(20) Ankemotparten, staten v/Utlendingsnemnda, har henholdt seg til lagmannsrettens dom,
som hevdes i det vesentlige å være riktig i begrunnelse og resultat. Det gjøres imidlertid
gjeldende at både flertallet og mindretallet i lagmannsretten har anvendt et uriktig
vurderingstema når det som vurderes er hvilke konsekvenser det vil få for barna at disse
vil bli adskilt fra moren i to år. Dette er ikke en konsekvens av utvisningsvedtaket, men
av det faktum at A ikke har lovlig opphold i landet. Det som må vurderes er
konsekvensene av at innreiseforbudet medfører at ba rna ikke kan få besøk av sin mor her,
slik at samvær må skje ved besøk i utlandet.
(21) Ulovlig opphold og ulovlig arbeid må anses som svært alvorlige overtredelser av
utlendingsloven. Bruddene er i kjerneområdet for de kontrollhensyn som utlendingsloven
skal ivareta, og allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende. Den som søker asyl
eller søker arbeidstillatelse på annet grunnlag, ha r selv ansvaret for å sette seg inn i
gjeldende regler. Det at den ankende part kan ha blitt gitt uriktige opplysninger av sin
advokat eller av andre grunner kan ha hatt en uriktig forståelse av de vedtak som er truffet
av utlendingsmyndighetene, kan av effektivitetshensyn ikke tillegges vekt ved
vurderingen av alvoret i bruddene på utlendingsloven.
(22) Den etterfølgende endring av utlendingsforskri ften § 14-1 har ingen betydning for saken.
De nye reglene er gitt etter vedtaket i Utlendingsnemnda. Selv om reglene hadde vært
gjeldende da vedtaket ble truffet, ville de likevel vært uten betydning da vilkåret om at det
ikke skal foreligge andre forhold enn ulovlig opphold eller ulovlig arbeid, ikke ville vært
oppfylt.
(23) Den ankende parts tilknyting til riket må tillegges begrenset vekt. Tilknytningen er i det
vesentligste opparbeidet etter varsel om utvisning. Hun har dessuten sterk tilknytning til
X. Forholdet til samboeren kan ikke tillegges vekt.
(24) Ved bedømmelsen av om vedtaket kan anses uforh oldsmessig i forhold til barna, må det
vurderes om disse utsettes for uvanlig store belastninger. Det følger av Høyesteretts
praksis at dette er et absolutt vilkår for at hensynet til barna skal kunne føre til at
utvisningsvedtaket kjennes ugyldig.
(25) Det understrekes at domstolene skal foreta en ordinær legalitetskontroll av
Utlendingsnemndas vedtak, og at det da følger at de t er situasjonen på vedtakstidspunktet
som må vurderes. De fremlagte erklæringer som beskriver barnas situasjon i dag, kan
derved bare tillegges vekt i den utstrekning disse kan kaste lys over situasjonen på
vedtakstidspunktet.
(26) Det foreligger ikke under noen omstendighet noen uvanlig stor belastning for barna, og
det følger da at anken må forkastes. Det er ikke na turlig å fremheve den ene av foreldrene
som hovedomsorgsperson. Barna er full tid i barnehage. Faren har god omsorgsevne. Det
må forventes at faren vil ta arbeid som er mer forenlig med omsorg for barna enn det
skiftarbeid han har i dag.
(27) Ankemotparten har nedlagt slik påstand: 5
”Anken forkastes.”
(28) Jeg er kommet til at anken fører frem.
(29) Utlendingsnemndas vedtak bygger på at A har overtrådt utlendingsloven ved at hun
- oppholdt seg ti måneder i landet i perioden fra september 2001 til juli 2002 på
tross av pålegg om å forlate landet,
- reiste til Norge i romjulen 2003 uten visum, og først sendte søknad om asyl den
19. februar 2004, og
- etter at det var gitt avslag på søknad om asyl d en 5. januar 2005 i en periode på
ett år arbeidet uten å ha arbeidstillatelse.
(30) Lagmannsretten fant på dette grunnlag at A hadde brutt bestemmelsene i utlendingsloven
”grovt eller gjentatte ganger”, jf. utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a. På grunnlag
av tidligere praksis finner jeg det ikke tvilsomt at dette er en riktig forståelse av
bestemmelsen.
(31) Spørsmålet i saken er om utvisningsvedtaket må anses som et uforholdsmessig tiltak, slik
at utvisning likevel ikke skal finne sted, jf. utlendingsloven § 29 andre ledd.
Bestemmelsen gir etter sin ordlyd anvisning på at det skal skje en avveining mellom
forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket. Vurderingen skal ikke bare foretas i
forhold til utlendingen selv, men også i forhold til dennes nærmeste. Ved avveiningen
skal det foretas en samlet vurdering av konsekvensene for utlendingen og dennes
nærmeste, jf. Rt. 2009 side 705 avsnitt 65.
(32) Lagmannsrettens flertall har, under særlig henvisning til Rt. 2009 side 534 avsnittene 56–
64 og Rt. 2010 side 1430 avsnittene 87–88, lagt til grunn at et utvisningsvedtak bare vil
kunne kjennes ugyldig av hensyn til barna dersom disse blir utsatt for uvanlig store
belastninger ved utvisningsvedtaket. Slik kan utlendingsloven etter mitt syn ikke forstås.
(33) Høyesteretts bruk av kriteriet ”uvanlig stor b elastning” må forstås på bakgrunn av de
meget alvorlige forhold som har vært til prøving. D e første sakene gjaldt utvisning av
utlendinger som hadde gjort seg skyldig i meget alvorlige forbrytelser, og som i denne
forbindelse var idømt langvarige fengselsstraffer. I Rt. 2005 side 229 avsnitt 36 er
kriteriet ”uvanlig store belastninger” uttrykkelig knyttet til at utlendingen har begått
meget alvorlig kriminalitet. I Rt. 2009 side 705, som også gjaldt et tilfelle der utlendingen
hadde gjort seg skyldig i alvorlig kriminalitet, presiseres det først i avsnitt 65 at kriteriets
anvendelsesområde også er begrenset til de tilfeller der det alene er konsekvensene for
barna som har relevans for forholdsmessighetsvurderingen. Det følger dessuten av
avsnitt 67 at det, selv om det bare var hensynet til datteren som kunne tillegges vekt, ble
foretatt en konkret avveining av de motstående hensyn.
(34) I de to dommene lagmannsretten særlig har vist til, ble kriteriet ”uvanlig stor belastning”
også anvendt ved meget alvorlige overtredelser av utlendingsloven. Avgjørelsene må
imidlertid forstås på bakgrunn av at Høyesterett i begge sakene fremhevet at de konkrete
overtredelsene av utlendingsloven som inngikk i avveiningen i disse sakene, måtte anses 6
som meget alvorlige. Avgjørelsene gir liten veiledn ing for overtredelser av den art som
denne saken gjelder.
(35) Overtredelser av utlendingsloven er i seg selv et betydelig samfunnsproblem, som
medfører store kostnader for samfunnet og har en re kke andre negative konsekvenser. Det
er av allmennpreventive grunner nødvendig med reaks joner som i det enkelte tilfellet kan
fremstå som urimelig strenge. Dette forhindrer likevel ikke at overtredelser av
utlendingsloven kan ha svært ulik karakter, og at overtredelsene, selv om grunnvilkåret
for utvisning må anses oppfylt, etter omstendighetene må vike for barnas interesser. Dette
gjelder også der belastningen for barna ikke kan sies å være uvanlig stor. Særlig vil dette
kunne være aktuelt der utlendingen har utvist en mindre grad av skyld.
(36) Den 23. august 2010 ble utlendingsforskriften § 14-1 endret. Bestemmelsen ga før
endringen – i hovedsak i tråd med praksis etter tidligere regelverk – anvisning på at
utvisning normalt ikke skulle skje overfor utlending med barn i riket, selv om utlendingen
hadde oppholdt seg ulovlig i Norge i inntil to år. Ordningen ble nå utvidet til også å
omfatte ulovlig arbeid i inntil to år. Den 23. juli 2010 ble Utlendingsnemnda instruert om
å pålegge politiet å utsette iverksettelse av allerede endelige utvisningsvedtak som falt inn
under den kategori av saker som forskriften ville fått anvendelse for om den hadde trådt i
kraft da vedtaket ble truffet.
(37) Etter denne endringen av utlendingsforskriften, vil utlending med barn som har lovlig
opphold her, normalt ikke bli utvist på tross av at utlendingen har brutt utlendingsloven
ved ulovlig opphold/ulovlig arbeid i inntil to år. Det skal etter forskriften ikke foretas
noen vurdering av barnas interesser eller behov. Det ville ikke være sammenheng i
regelverket om barnas interesser i andre tilfeller bare skulle kunne få gjennomslag dersom
de ellers ville blitt utsatt for uvanlig store belastninger. Jeg viser i denne forbindelse også
til at det i Rt. 2009 side 705 avsnitt 65 er understreket at
”Ved denne samlede vurdering vil de uheldige virkninger vedtaket får for barna ha
relevans, selv om virkningene ikke atskiller seg fra det som normalt vil måtte
forventes.”
(38) Det er mitt syn at det, slik utlendingsloven § 29 andre ledd gir anvisning på, må skje en
avveining der det også må inngå en konkret vurdering av de aktuelle overtredelser. En
slik avveining skal prinsipielt sett gjøres også nå r utlendingen har gjort seg skyldig i
alvorlig kriminalitet eller massive overtredelser av utlendingsloven, men i disse tilfellene
er det altså fastslått at forholdet til barna bare vil kunne være avgjørende når de utsettes
for uvanlig store belastninger.
(39) Jeg er på denne bakgrunn, som mindretallet i lagmannsretten, kommet til at det ikke
nødvendigvis er et vilkår at barna vil bli utsatt f or ”uvanlig store belastninger”, og at det
særlig vil være aktuelt å gi fortrinn til barnas interesser ved relativt sett mindre alvorlige
overtredelser av utlendingsloven som i mindre grad rammer de kontrollhensyn loven skal
ivareta.
(40) Staten har sterkt fremhevet at den interesseavveining som skal foretas, er vesentlig mer
begrenset enn det lagmannsretten, både flertallet og mindretallet, legger til grunn. Det
fremheves at A under ingen omstendighet vil kunne oppholde seg i Norge, og at det som
skal inngå i vurderingen, derfor er den ulempe for barna at mor ikke kan komme på 7
besøk. Til støtte for dette syn har staten vist til uttalelser i to tidligere avgjørelser, Rt.
2009 side 534 avsnitt 69 og Rt. 2010 side 1430 avsnitt 87.
(41) Den problemstilling som drøftes i Rt. 2009 sid e 534 avsnitt 69, er imidlertid en annen.
Førstvoterende gir her uttrykk for at retten ikke k an vurdere sannsynligheten for at den
utviste vil kunne få oppholdstillatelse i Norge etter at det tidsbegrensede innreiseforbudet
er utløpt. Det er ikke tvilsomt at både flertallet og mindretallet i saken vurderte
konsekvensene for barna av at den utviste ikke kunne bli boende i landet.
(42) I Rt. 2010 side 1430 avsnittene 87 og 91 uttales det derimot at det som skal inngå i
forholdsmessighetsvurderingen, er bortfallet av muligheten til å opprettholde kontakt ved
besøk her i landet. Det er likevel noe uklart hvord an uttalelsen skal forstås. Det vises for
det første til avgjørelsen i Rt. 2009 side 534, der det som drøftes er en annen
problemstilling. Saken i 2010 gjaldt dessuten et så vidt graverende forhold at uttalelsen
kan sees som en konkret refleksjon av førstvoterend es syn på hva som var aktuelt å
vurdere i saken, snarere enn som en introduksjon av et nytt vurderingstema sammenlignet
med det som hadde vært tema i tidligere saker. Jeg tilføyer at staten ikke kan sees å ha
prosedert på synspunktet hverken i saken fra 2010 eller i tidligere saker.
(43) Det er utvilsomt en faktisk konsekvens av utvisningsvedtaket at den utviste i den periode
innreiseforbudet varer, ikke vil kunne få behandlet en søknad om opphold. Dersom
utvisningsvedtaket kjennes ugyldig, vil A derimot kunne søke om familiegjenforening.
(44) Domstolene har ikke kompetanse til å avgjøre u tfallet av en slik søknad, og spørsmålet
om de øvrige vilkår for familiegjenforening er oppf ylt, har ikke vært tema for Høyesterett.
Etter mitt syn må det likevel legges til grunn for forholdsmessighetsvurderingen etter § 29
at det er utvisningsvedtaket som fører til at barna må leve adskilt fra sin mor. Hvorvidt det
også er andre forhold som innebærer at det må skje en adskillelse – dvs. at en søknad om
familiegjenforening må avslås, må bli et tema utlendingsmyndighetene må ta stilling til
ved behandlingen av søknaden om familiegjenforening .
(45) Det følger av det jeg har sagt så langt, at de t ved forholdsmessighetsvurderingen både må
trekkes inn den konsekvens at innreiseforbudet avskjærer A fra straks å søke om
familiegjenforening, og det må foretas en nærmere vurdering av de overtredelser av
utlendingsloven som hun har gjort seg skyldig i. Et relevant spørsmål i denne
sammenheng er i hvilken utstrekning det kan legges vekt på utlendingens subjektive
forhold. Jeg behandler det siste spørsmålet først.
(46) Det må nødvendigvis være slik at den utlending som søker opphold i Norge, må ha et
selvstendig ansvar for å sette seg inn i det gjeldende regelverk. Ved vurderingen av om
grunnvilkåret for utvisning er oppfylt, kan det knapt være rom for å trekke inn
utlendingens subjektive forhold. Ved forholdsmessighetsvurderingen etter § 29 andre ledd
må det etter mitt syn være en noe større anledning til å ta hensyn til i hvilken grad
utlendingen kan bebreides eller var i god tro, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 281.
(47) Som særlig fremhevet i Rt. 2009 side 534 avsnitt 49, vil vurderingen av hvor alvorlige
overtredelsene av utlendingsloven er, måtte gjøres i et forvaltningsrettslig perspektiv. Det
vil være helt sentralt å vurdere i hvilken grad de regler som er overtrådt, etter sin art er
særlig viktige for at utlendingsmyndighetene skal kunne fylle sin funksjon på en effektiv 8
måte. Det må imidlertid også være rom for en konkret vurdering av i hvilken grad
myndighetenes arbeid er blitt vanskeliggjort ved utlendingens overtredelser.
(48) Lagmannsretten har fremhevet at ”ulovlig opphold, ulovlig arbeid og ulovlig innreise er i
kjernen av de kontrollhensyn utlendingsloven skal ivareta”. Dette er naturligvis de
sentrale forhold som reguleres av loven, men jeg synes ikke det er spesielt treffende å
fremheve slik adferd som det som i størst grad utfo rdrer kontrollmulighetene. Det synes i
en slik sammenheng mer nærliggende å fremheve forhold som å unnlate å oppgi identitet,
å gi uriktige opplysninger og å benytte falske dokumenter.
(49) For As del kan det imidlertid etter min oppfatning ikke sies at kontrollhensynet er
utfordret i den grad som lagmannsretten har lagt til grunn. Da hun i 2001–2002 unnlot å
reise ut av landet, bodde hun sammen med familien på asylmottaket. Da hun kom tilbake i
2003, tok hun etter syv uker kontakt med utlendingsmyndighetene i forbindelse med
inngivelse av asylsøknad. Det var A selv som opplys te utlendingsmyndighetene om at
hun hadde arbeid, slik at myndighetene ble klar over at hun hadde arbeidet uten
arbeidstillatelse i ett år frem til den 8. november 2005.
(50) Det må også tillegges en viss vekt at A ikke kan antas å ha opptrådt forsettlig da hun
fortsatte å arbeide etter at den midlertidige arbeidstillatelsen falt bort. Det er uimotsagt
opplyst at hun fra sin advokat fikk vite at hun hadde anledning til å arbeide, og
Utlendingsnemnda gir i avslag på anmoding om omgjør ing av utvisningsvedtaket uttrykk
for at det var uheldig at Hordaland politikammer den 12. januar 2005 ga en påtegning om
at hun fortsatt hadde arbeidstillatelse. Utlendingsnemnda kom likevel til at dette i liten
grad kan tillegges vekt ved vurderingen av hennes gode tro. Jeg er ikke enig i det. Det
norske systemet tillater parallellbehandling av søk nad om familiegjenforening og søknad
om opphold på annet grunnlag. Da A første gang kom til Norge i 1999, fikk hun
midlertidig arbeidstillatelse etter et tredje regelsett, reglene om kollektiv beskyttelse. I
forbindelse med søknad om asyl i februar 2004 fikk hun midlertidig arbeidstillatelse.
Denne tillatelsen falt bort da A mottok det avslag som ble postlagt til hennes advokat den
11. januar 2005. Den påtegning politiet den 12. januar 2005 gjorde om at hun fortsatt
hadde arbeidstillatelse, ble imidlertid gjort på brev fra Utlendingsdirektoratet vedrørende
søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening. Ved forholdsmessighetsvurderingen må
det, når det ellers må legges til grunn at utlendingen ikke har vært klar over at hun ikke
hadde arbeidstillatelse, kunne sees hen til at forskjellene i de ulike regelsett kan føre til
misforståelser.
(51) Den instruks om å prøve tidligere saker på ny, som i 2010 ble gitt i forbindelse med
endringen av utlendingsforskriften, omfattet ikke As sak. Det er likevel klart at det ved
vurderingen av hvor alvorlige hennes overtredelser av utlendingsloven skal anses å være,
må sees hen til, ikke bare den opprinnelige bestemmelse i utlendingsloven § 14-1, men
også til bestemmelsen slik den lyder etter endringen 23. august 2010. Det følger av de nye
reglene at hensynet til barna tillegges slik vekt at ulovlig opphold og arbeid i inntil to år
normalt ikke skal medføre utvisning når utlendingen har barn i riket. Det lar seg da
vanskelig opprettholde at det å arbeide i to år uten arbeidstillatelse, skal anses som særlig
alvorlige overtredelser av utlendingsloven ved forholdsmessighetsvurderingen. Det kan
heller ikke være slik at enhver overtredelse utover den ramme som nå omfattes av
forskriften, med rimelighet kan betegnes som en så grov overtredelse av loven at den
forholdsmessighetsvurdering loven gir anvisning på, bare helt unntaksvis kan falle ut i
favør av utlendingen og/eller dennes nærmeste. Det er tilstrekkelig å vise til at forskriften 9
ikke bare gjelder hovedomsorgspersoner, men også omfatter mor eller far som ikke bor
sammen med barna, forutsatt bare at barna har hatt ”samvær av et visst omfang” med
denne av foreldrene. Utlendingsforskriften § 14-1 gjelder også når barna er ungdommer
snarere enn barn, og slik sett har helt andre forutsetninger for både å forstå og å tilpasse
seg den midlertidige adskillelse.
(52) Jeg går så over til å vurdere om A har slik tilknytning til Norge at den
forholdsmessighetsvurdering som skal foretas etter utlendingsloven § 29 andre ledd, må
føre til at utvisningsvedtaket er ugyldig.
(53) A er født i X der hun vokste opp og bodde til hun i 1999 flyktet til Y sammen med sin
søster. Hun var 17 år gammel da hun forlot X. Slik sett har hun utvilsom tilknytning til
landet, men lagmannsretten legger til grunn at hun ikke lenger har kontakt med familien,
og det følger allerede av dette at en retur ikke vi l være uproblematisk. Den
følelsesmessige tilknytning til hjemlandet må også antas å være svekket ved de overgrep
hun er blitt utsatt for der.
(54) A kom til Norge i 1999 da det ble opprettet en luftbro fra Y til Norge. Hun har med
forbehold for to opphold i X på henholdsvis tre måneder i 1999 og ett og et halvt år i
perioden fra juli 2002 til desember 2003, oppholdt seg i Norge. Når hun har kunnet
oppholde seg i Norge siden hun siste gang kom hit i 2003, skyldes det at det i de ulike
søknadsprosesser er innrømmet utsatt iverksettelse av pålegg om utreise.
(55) A har to barn som begge er født her, og som ik ke snakker andre språk enn norsk. Hennes
samboer har lovlig opphold i Norge. Blant annet fordi han ikke har noen tilknytning til X,
og ikke snakker språket der, har Utlendingsnemnda lagt til grunn at det er urealistisk at et
samlet familieliv kan videreføres i X.
(56) På grunnlag av praksis anser jeg det likevel klart at den tilknytning A har til Norge, er
utilstrekkelig til at utvisningsvedtaket kan kjennes ugyldig på dette grunnlag. På samme
måte stiller det seg i relasjon til hennes samboer. Da de etablerte sitt forhold, måtte et
fortsatt familieliv i Norge fremstå som høyst usikk ert.
(57) Det er primært konsekvensene for barna som har vekt ved
forholdsmessighetsvurderingen. I forhold til dem har det begrenset betydning at
foreldrene ikke hadde grunnlag for å forvente et samlet familieliv her. Lagmannsrettens
flertall skriver det følgende om konsekvensene for barna:
”Flertallet legger til grunn at As barn vil oppleve det som meget belastende å skilles fra
sin mor. De er små, og i en alder hvor det er vanskelig å forklare dem både lengden av
og midlertidigheten ved atskillelsen. Flertallet har tatt med i betraktning spesialist i
klinisk psykologi, Kenneth Wies, rapport av 19. oktober 2009.”
(58) I den rapporten lagmannsretten viser til, skriver Wie blant annet:
”I familien C – A, er mor A den som har vært og er mest hjemme med barna. Mor er
den primære omsorgsgiveren for barna. Barna har fungert godt tidligere og dette tyder
på trygg tilknytning. Et brudd i samværet ved at mor reiser bort for så å komme tilbake
to år senere vil medføre store konsekvenser for til knytningen til barna. Tilknytning
utvikles gjennom tilstedeværende samspill og fysisk kontakt mellom barnet og den
primære omsorgsgiveren som er mor.” 10
(59) Det fremgår av rapporten at mor angis som den primære omsorgsgiver, basert på
arbeidsfordelingen i hjemmet og hvem den sakkyndige finner at barna er sterkest knyttet
til.
(60) Fremhevelsen av at barna tidligere har fungert godt, må sees på bakgrunn av at det i
rapporten redegjøres for de endringer i adferd som usikkerheten for familien forutsettes å
ha ført til.
(61) Om konsekvensene for de to barna, skriver Wie:
”Det er ikke mulig å predikere nøyaktig hvilke kons ekvenser atskillelse vil ha for barna
i familien. D er den yngste og den som sannsynligvis vil få påvirket sin tilknytning i
sterkest grad. Hvorvidt han senere vil kvalifisere til en tilknytningsforstyrrelse er uvisst
– men atskillelse fra mor vil sannsynligvis føre ti l en avvikende tilknytning for ham, og
også for B.”
(62) Det er for Høyesterett fremlagt ytterligere ma teriale til belysning av hvordan den aktuelle
situasjonen har påvirket guttenes adferd, men jeg kan ikke se at de nye opplysninger
stiller saken i et nytt lys, og finner da ikke grunn til å ta stilling til om og i tilfelle under
hvilke omstendigheter Høyesterett ved legalitetskontrollen vil ha anledning til å ta hensyn
til slike tilleggsopplysninger.
(63) Når jeg etter dette skal foreta en samlet vurdering etter utlendingsloven § 29 andre ledd,
er jeg kommet til at utvisningsvedtaket er et uforholdsmessig tiltak. A har brutt
utlendingsloven ved ulovlig opphold og ulovlig arbeid. Disse bruddene på loven er ikke
mer alvorlige enn at de i dag ikke ville medført ut visning. I tillegg kom hun til Norge i
2003 uten visum og oppholdt seg i landet i syv uker før hun innga søknad om asyl, men
dette tilleggselementet kan ikke føre til tilsidese ttelse av de små barnas sterke interesse i å
få fortsette å vokse opp sammen med sin hovedomsorgsperson.
(64) A har hatt fri sakførsel for Høyesterett, men etter det resultat jeg er kommet til, må hun
tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Sakskostnader tilkjennes, basert på
de inngitte kostnadsoppgaver, til kr. 103 357, hvorav kr. 89 375 gjelder salær inklusive
mva.
(65) Jeg stemmer for denne
D O M :
1. Utlendingsnemndas vedtak av 12. juni 2009 er ugyldig.
2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler staten ved
Utlendingsnemnda til A 103 357 – etthundreogtretusentrehundreogfemtisyv –
kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom. 11
(66) Dommer Indreberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.
(67) Dommer Matheson: Likeså.
(68) Dommer Webster: Likeså.
(69) Dommer Øie: Likeså.
(70) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Utlendingsnemndas vedtak av 12. juni 2009 er ugyldig.
2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler staten ved
Utlendingsnemnda til A 103 357 – etthundreogtretusentrehundreogfemtisyv –
kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.
Riktig utskrift bekreftes: