Vis kilden til LB-1998-674



{{Lagmannsretter
|Instans=

Borgarting lagmannsrett - Dom
|Dato=
1999-03-17
|Publisert=
LB-1998-00674
|Sammendrag=

|Stikkord=
Forvaltningsrett, Merverdiavgift
|Saksgang=
Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1998-00674 A/02. Anket til Høyesterett, se HR-2000-00011B.
|Parter=
Ankende part: B. Gjermundshaug Anlegg AS (Prosessfullmektig: H.r.advokat Arne Meltvedt). Motpart: Staten v/ Finansdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/ advokat Ragnhild Noer).
|Forfatter=
Lagdommer Hjalmar Austbø, formann. Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Tilkalt dommer, sorenskriver Anne Marie Stoltz
|Lovhenvisninger=
[https://lovdata.no/lov/1969-06-19-66/§16  Merverdiavgiftsloven (1969) §16], [https://lovdata.no/lov/1969-06-19-66/§21 §21], [https://lovdata.no/lov/1969-06-19-66/§55 §55], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§180  Tvistemålsloven (1915) §180], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§213 §213], [https://lovdata.no/lov/1967-02-10/§36  Forvaltningsloven (1967) §36], [https://lovdata.no/lov/1969-06-19-66/§10 §10], [https://lovdata.no/lov/1969-06-19-66/§17 §17], [https://lovdata.no/lov/1969-06-19-66/§4 §4]
}}
           
Saken gjelder spørsmål om det foreligger overdragelse av virksomhet etter merverdiavgiftsloven §16 nr. 5 samt spørsmål om etterberegning av avgift hos kjøper. 

Familien Gjermundshaug har gjennom generasjoner drevet maskinentreprenørvirksomhet med forretningssted Alvdal i Østerdalen. I 1981 ble Brødrene Gjermundshaug AS, nedenfor kalt BG, etablert med Ove Gjermundshaug som styreformann og daglig leder. I 1986 ble datterselskapet Rudshøgda Steinindustri AS, nedenfor kalt RSI, stiftet i Ringsaker, og våren 1988 kjøpte BG dessuten 80 % av aksjene i Nye Midtskogen Steinindustri AS, 

NMS. Økonomien i datterselskapene utviklet seg imidlertid dårlig, noe som medførte at også økonomien i BG mot slutten av 1980-årene ble meget svak. Selskapet måtte avskrive en betydelig fordring på NMS, og sommeren 1990 var aksjekapitalen i BG for det vesentlige tapt. I oktober s.å. sperret Christiania Bank & Kreditkasse, CBK, driftskreditten, sa opp hele sitt engasjement med selskapet og tiltrådte pant i maskinparken m.v. Samme høst ble BG begjært konkurs, men gikk i akkordforhandling med kreditorene og ble først formelt tatt under skifterettens behandling som konkursbo i januar 1991. Fra oktober 1990 opphørte det å føre regnskap og å sende inn oppgaver til avgiftsmyndighetene m.v. 

Den 15. august 1990 stiftet familien et nytt selskap, Brødrene Gjermundshaug Anlegg AS, nedenfor kalt BGA, med forretningsadresse Alvdal. Det skulle drive anleggsvirksomhet, og aksjekapitalen kr. 50 000,- ble fordelt mellom Ole Gjermundshaug, (Oves sønn), Gunhild Gjermundshaug (Oves hustru), Ove Gjermundshaug og Jan Inge Gjermundshaug (Oves bror). Ove Gjermundshaug var styreformann og daglig leder også i dette selskapet frem til 12.11.1991, da Ole overtok vervene. 

I tidsrommet 31 august 1990 - til 18 februar 1991 overdro BG i alt 21 driftsmidler til BGA for tilsammen kr. 4.600.000, og beregnet utgående merverdiavgift av 13 av disse. De øvrige var brukte motorkjøretøyer som det ikke skulle svares merverdiavgift av, jfr merverdiavgl. §16 nr. 10. For de to første overdragelsene, som ble foretatt 31 august 1990, ble utgående avgift både innberettet og betalt til avgiftsmyndighetene, men fra 5 termin 1990 ble det verken sendt oppgaver eller innbetalt noe fra BG. All avgift gikk fra da av direkte til CBK til nedskrivning på bankens engasjement uten at noen sørget for at staten fikk sitt tilgodehavende. BGA sendte på sin side inn rettidige oppgaver og trakk sin inngående avgift vedrørende driftsmidlene fra i avgiftsoppgjøret. 

Sommeren 1991 holdt Hedemark fylkesskattekontor bokettersyn i BG og konkluderte med at overdragelsene av driftsmidlene høsten 1990 skjedde som ledd i overdragelse av virksomhet, slik at det ikke skulle vært fakturert merverdiavgift av transaksjonen, jfr. merverdiavgiftsl. §16 nr. 5. Skattekontoret vedtok deretter 2 mars 1993 å etterberegne den fratrukne avgiften hos BGA med fradrag for innbetalt investeringsavgift, hvorved fremkom et krav mot BGA stort kr. 1 055 245 inkludert renter og 80% tilleggsavgift. Selskapet klaget til Klagenemnda, som 19 mai 1996 opphevet etterberegningen vedrørende de to første overdragelsene av 31 august 1990 med kr 100 000 mot refusjon av investeringsavgift kr. 35 000 og korreksjon for renter. Nemnda reduserte også tilleggsavgiften til 30%, slik at det samlede krav nå ble kr. 708 705. Vedtaket ble fattet under dissens, idet et mindretall på 2 medlemmer ville oppheve hele etterberegningen under henvisning til at spørsmålet om avgiftsplikt var så tvilsomt at kjøper ikke kunne sies å ha utvist nødvendig kvalifisert uaktsomhet. 

BGA reiste sak mot staten for å få vedtaket av 19 mai 1996 opphevet, og Oslo byrett avsa 10 november 1997 dom med slik domsslutning: 

1. Staten v/ Justisdepartementet frifinnes. 

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke. 

For det nærmere saksforhold vises til byrettens dom. 

Det bemerkes at domsslutningen inneholder en skrivefeil, ved at den uriktig benevner saksøkte som staten v/Justisdepartementet i stedet for v/Finansdepartementet. 

H.r.advokat Arne Meltvedt har på vegne av Brødrende Gjermundshaug Anlegg AS rettidig påanket dommen til Borgarting lagmannsrett, og staten har tatt til gjenmæle i tilsvar av 20 februar 1998 fra Regjeringsadvokaten v/ advokat Frode Elgesem. Ankeforhandling ble holdt den 23, 24 og 25 februar 1999, der begge parter møtte ved prosessfullmektig. Ny prosessfullmektig fra Regjeringsadvokaten var advokat Ragnhild Noer. Ove Gjermundshaug og rådgiver Trond Knapper var til stede under forhandlingen og avga forklaring, jfr. tvml. §213. Det ble ellers avhørt 5 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. 

Den ankende part har nedlagt slik påstand: 

1. Klagenemndas vedtak av 19 mai 1996 oppheves så langt etterberegning og tilleggsavgift er opprettholdt. 

2. Klagenemndas saksomkostningsavgjørelse av 21 desember 1997 oppheves. 

3. Brødrene Gjermundshaug Anlegg AS tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett. 

Til støtte for dette er i det vesentlige anført: 

Byretten har tatt feil både i rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Den har således uriktig funnet at BGA utviste kvalifisert uaktsomhet med hensyn til BGs berettigelse av å fakturere og innkreve merverdiavgift, jfr. mindretallets betraktninger i Klagenemnda. Byretten har videre uriktig lagt til grunn at merverdiavgl. §16 nr. 5 etablerer en absolutt plikt for selger til å unnlate å fakturere avgift når bare fritaksvilkårene er til stede. Etter BGAs oppfatning må en selger kunne redusere sin risiko for feilvurdering på dette punkt ved å følge hovedregelen i lovens §13 første ledd og således ha valgrett med hensyn til om fritaksmuligheten skal benyttes eller ikke. Unntaksbestemmelsen i §16 nr 5 er derfor en rettighetsbestemmelse og ingen pliktbestemmelse. 

Byretten har ellers tatt feil i selve sitt utgangspunkt om at salget av driftsmidler fra BG til BGA 22 oktober 1990 skjedde som ledd i hel eller delvis overdragelse av virksomhet. Sistnevnte selskap var stiftet allerede 15 august 1990, og kjøpet av 11 driftsmidler to måneder senere ga således grunnlag for utvidelse av dets egen eksisterende virksomhet, - og var ingen overtakelse av virksomheten i BG. Derimot var det på kjøpstidspunktet en klar forutsetning at driften skulle fortsette i BG. At BGA på grunn av den senere utvikling måtte sluttføre BGs oppdrag, kan ikke medføre at det forutgående salget må karakteriseres som delvis overdragelse av virksomhet. 

BG representerte en tradisjonsrik familievirksomhet, som det var meget viktig for Ove Gjermundshaug å ta vare på. Både han og familien gjorde derfor hva de kunne for å bevare selskapet da vanskelighetene tårnet seg opp. Det fremgår også klart av BGs årsberetning for 1989 at man tok sikte på fortsatt drift der, selv om den måtte effektiviseres og legges på et mer stabilt nivå. Etableringen av BGA hadde på den annen side sin helt selvstendige begrunnelse, bl.a. ved at det var meget viktig for Jan Inge Gjermundshaug å få arbeide nær hjemmet. At også det nye selskap kom til å drive entreprenørvirksomhet, skyldtes at det var denne form for virksomhet familien kunne. 

Ettersynsrapporten gir et helt feilaktig inntrykk av sammenfiltring mellom BG og BGA. Forholdet var som nevnt et annet, og det er ikke riktig at BGA fikk sine oppdrag fra BG. Men da BG etterhvert ikke greidde å oppfylle forpliktelsene sine, måtte BGA trå til. Det skjedde imidlertid gjennom nye selvstendige avtaleinngåelser. Ole Gjermundshaug hadde på forhånd egen autorisasjon for BGA, og den senere søknad om overførsel av autorisasjon fra BG skyldtes bare at dette selskap nå var konkurs. Videre er det på det rene at BGA verken overtok lån eller pantegjeld fra BG, men hadde selvstendig finansiering i alle relasjoner. At en del av de ansatte i BG gikk over til BGA innebærer heller ingen overdragelse av virksomhet. Det dreide seg om en tidligere lojal arbeidsstokk som BG ikke lenger kunne fullbeskjeftige, og det var naturlig å tilby deler av den arbeid i det nye selskapet - uten at dette skal få negative konsekvenser for den ankende part. 

Skulle lagmannsretten likevel finne at overdragelsen av driftsmidlene høsten 1990 skjedde som ledd i en delvis overdragelse av virksomhet, hadde staten ikke dermed hjemmel til å etterberegne fratrukket inngående avgift hos kjøper. Det er selger som har det fulle ansvar for riktig vurdering av de avgiftsmessige konsekvenser, og kjøper må i utgangspunktet kunne stole på selgers avgiftsmessige håndtering. Eventuell kunnskap om at utgående avgift ikke innbetales til avgiftsmyndighetene er i den forbindelse uten betydning, likesom den omstendighet at staten påføres tap heller ikke i seg selv gir grunnlag for etterberegning hos kjøper. Det må foreligge kvalifisert uaktsomhet hos denne, og det skal i så måte særdeles mye til. I de høyesterettsdommer, der slik etterberegning er fastslått, har faktum vært helt annerledes enn i nærværende sak. Det har da dreiet seg om fiktive fakturaer, som klarligvis ikke kan gi vanlig legitimasjonsvirkning, og det er dette poeng som har gitt etterberegningshjemmel - ikke statens avgiftstap som sådant. 

Unntaket i merverdiavgl. §16 nr, 5 er gitt utelukkende til gunst for de avgiftspliktige, og det er ikke holdepunkter for at bestemmelsen også er ment til beskyttelse for staten. I nærværende sak foreligger dessuten sterk tvil med hen syn til om selger vitterlig var uberettiget til å fakturere avgift, likesom en eventuell opphevelse her ikke vil få almenpreventive konsekvenser. Det er banken som har posisjonert seg og tilvendt seg avgiftsbeløpet i strid med selgers forutsetning. Kjøper har bare betalt den avgift som ble krevet og må følgelig også ha rett til fradrag for betalingen, jfr merverdiavgl. §21. 

For lagmannsretten har den ankende part utvidet påstanden til å omfatte også klagenemndas avgjørelse av 21 desember 1997 om at selskapet bare får dekket kr 50 000 av omkostningene kr. 178 965 for nemnda. Avgjørelsen påstås uriktig både i lovanvendelse og bevisbedømmelse, og den ankende part slutter seg til mindretallets betraktninger om at omkostningene skal dekkes så langt de har vært nødvendige - uten oppdeling i forhold til de punkter klager har oppnådd medhold i. BGAs restkrav utgjør da kr. 124.965. 

Ankemotparten har nedlagt slik påstand: 

I anledning anken over byrettens dom: 

1. Byrettens dom pkt. 1 stadfestes, med den endring at «Justisdepartementet» forandres til «Finansdepartementet». 

2. Staten v/ Finansdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett. 

I anledning påstand om at Klagenemndas saksomkostningsavgjørelse skal oppheves: 

1. Staten v/ Finansdepartementet frifinnes. 

2. Staten v/Finansdepartementet tilkjennes saksomkostninger. 

Til støtte for dette er i det vesentlige anført: 

Staten mener byrettens dom er riktig og slutter seg til den - bortsett fra at man ikke deler den tvil dommen på enkelte punkter gir uttrykk for. Det anføres at en selger plikter å benytte seg av avgiftsfritaket etter merverdiavgl. §16 nr. 5 hvis fritaksvilkårene først foreligger. En valgfrihet på dette punkt ville føre til uantakelige konsekvenser for staten og stå i strid med foreliggende forvaltningspraksis. Verken lovens ordlyd, reelle hensyn eller praksis tilsier slik valgfrihet. 

Ankemotparten finner det ellers utvilsomt at overdragelsen av driftsmidlene i oktober 1990 skjedde som ledd i delvis overdragelse av BGs virksomhet. Selv om §16 nr. 5 krever at det overdras mer enn bare driftsmidler og varebeholdning, setter loven intet vilkår om at overdragelsen må skje samlet. Den kan således godt skje sukssesivt, og en må foreta en skjønnsmessig totalvurdering uten for stor vekt på formaliteter. Loven spør heller ikke om partenes subjektive hensikter, idet det avgjørende er hva som rent objektivt har skjedd. En slik totalvurdering viser etter ankemotpartens oppfatning at man i nærværende sak klart har med delvis overdragelse av virksomhet å gjøre. 

På overdragelsestidspunktet var BGs likviditet håpløs, og selskapet drev så godt som ingen virksomhet. Den virksomhet som i det hele tatt kunne fortsettes, ble fortsatt i BGAs regi. Dette gjaldt først og fremst oppdraget for Selmer i Heggedal, og selv om det ble opprettet ny kontrakt mellom BGA og Selmer, var det reelle forhold like fullt at BGA overtok det arbeid som BG var engasjert for, - på samme vilkår, med samme arbeidsstokk og samme maskinutstyr som BG tidligere hadde benyttet. Forskjellen var bare at utstyret nå ble leiet av CBK. Tilsvarende gikk BGA reelt sett inn i BGs sted også når det gjaldt engasjementene for AS Erling Rolstad og AL Østlandsmeieriet. På meget kort tid overdro BG 21 driftsmidler til BGA, mens ytterligere 10 driftsmidler ble solgt til andre. Senere ble også alt øvrig utstyr og løsøre overdradd til BGA, slik at BG ved konkursåpningen bare hadde overbeheftede aktiva eller aktiva som det ikke kunne nyttiggjøre seg igjen. Selskapets good-will var også i realiteten overført til BGA - både gjennom navnelikheten mellom selskapene og ved at ledelsen i BGA var identisk med den gamle ledelsen i BG. 

Staten bestrider at Hedemark fylkesskattekontor har vært forutinntatt eller negativt innstilt overfor BG, og mener etterberegningsvedtaket er både objektivt og saklig godt begrunnet. Selv om avgiftsfritaket i §16 nr. 5 opprinnelig har vært ment til gunst for avgiftspliktige, har utviklingen gjort det nødvendig å trekke også hensynet til staten inn som et meget relevant moment ved fortolkningen. Det foreligger således idag en omfattende praksis for at kjøpere ikke har fradragsrett for inngående avgift, hvis de befinner seg i interessefellesskap med selgere, som på grunn av truende konkurs eller lignende forhold ikke kan betale den utgående avgiften til avgiftsmyndighetene. I Danmark, som har tilsvarende lovgivning, er tolkning og praksis den samm. Det gjelder også Sverige, som i prinsippet også har samme lovgivning. 

Etterberegning hos kjøper forutsetter riktignok at denne har utvist en nærmere kvalifisert uaktsomhet. Avgjørende er i så måte ikke om kjøper har kjent rettsreglene, men om han har kjent til de faktiske omstendigheter som kan begrunne en gjennomskjæring. Den tvil min- dretallet i Klagenemnda har gitt uttrykk for er av rettslig art, og kjøpers eventuelle villfarelse er da av helt underordnet betydning i aktsomhetsvurderingen. En næringsdrivende plikter å kjenne avgiftsreglene i egen bransje, likesom mulig tvil i nærværende sak lett kunne vært brakt ut av verden gjennom henvendelse til Fylkesskattekontoret. 

Ankemotparten finner det utvilsomt at den ankende part her har utvist tilstrekkelig slik kvalifisert uaktsomhet, både vedrørende BGs manglende berettigelse av å fakturere avgift og om at selskapet aldri ville komme til å innbetale avgiften til myndighetene. Ove Gjermundshaug var høsten 1990 styreformann og daglig leder både i BG og BGA, og hadde full kunnskap om alle relevante forhold i den forbindelse. Det må derfor ha vært klart for ham at salgene i oktober 1990 var forbundet med en delvis overføring av virksomhet fra BG. Familieselskapets aksjekapital var da tapt, likesom det nye selskap var startet omtrent på det tidspunkt vanskelighetene ble avdekket. Samtidig arbeidet Ove Gjermundshaug aktivt med å få BGs viktigste arbeidsoppdrag overført til BGA. Det er under slike omstendigheter ingen grunn til å gi salgsdokumenter alminnelig legitimasjonsvirkning, og ankemotparten mener at en her står overfor en bevisst utnyttelse av avgiftssystemet på statens bekostning. Det foreligger omfattende praksis fra Klagenemnda for at man i slike tilfeller kan foreta etterberegning hos kjøper med hjemmel i merverdiavgl. §55. Denne praksis er støttet av Høyesterett i en rekke avgjørelser gjennom de siste 25 år. 

Ankemotparten mener også at klagenemndas omkostningsvedtak av 21 desember 1997 er gyldig. Nemnda tilkjente BGA kr. 50 000 i omkostninger, dvs. ca 1/3 del av det krevede beløp, slik at den ankende part fikk tilkjent saksomkostninger med et beløp som forholdsmessig svarer til den reduksjon selskapet oppnådde av det påklagede krav. Dette fremstår etter ankemotpartens mening som en både rimelig og riktig avgjørelse. 

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige slutte seg til dens begrunnelse: 

Etter merverdiavgiftslovens §10 skal en næringsdrivende beregne og betale merverdiavgift ved omsetning av varer og tjenester i alle ledd, jfr også samme lovs §4. I §16 og §17 er det imidlertid gjort en rekke unntak fra avgiftsplikten, og etter §16 nr. 5 skal det således ikke betales avgift ved omsetning av «varebeholdning og driftsmidler som ledd i overdragelse av virksomhet eller del av denne til ny innehaver». Intensjonen har i utgangspunktet vært å begunstige de avgiftspliktige, slik at det for så vidt kunne ligge til rette for en valgfrihet for disse med hensyn til om de ville benytte seg av fritaket eller ikke. Lagmannsretten er likevel enig med ankemotparten i at §16 nr. 5 må forstås som en absolutt pliktregel, idet en valgfrihet som nevnt kunne lede til utilsiktet utnyttelse av avgiftssystemet og heller ikke er godtatt i forvaltningspraksis. 

Lagmannsretten legger til grunn at flere og flere virksomheter fra 1970 årene har søkt å konstruere alminnelige salgssituasjoner, hvor det i virkeligheten har dreiet seg om virksomhetsoverdragelse. Kjøperne har dermed oppnådd likviditetsmessige fordeler gjennom fradragsretten, jfr merverdiavgl. §21, samtidig som selgerne ikke har vært i stand til å betale den fakturerte avgift på grunn av betalingsstans eller ved at de på annen måte er satt under økonomisk administrasjon. Dermed har avgiftsmyndighetene i realiteten vært med på å finansiere virksomhetsoverdragelsene. Lagmannsretten er således enig med ankemotparten i at det ved en nærmere fortolkning av angjeldende avgiftsregler er blitt nødvendig å ta hensyn også til statens behov for å beskytte seg mot slik tapsrisiko hvor det foreligger interessefellesskap mellom kontraktspartene. 

Fritaket i §16 nr. 5 kom inn i loven allerede med merverdiavgiftsloven av 19 juni 1969, men ble ikke nærmere kommentert i lovforslaget. Det er forsåvidt noe uklart hvordan grensene skal trekkes, men praksis har likevel utviklet hjelpekriterier og visse retningslinjer. Bestemmelsen krever i hvertfall at det må overdras mer enn bare varebeholdning og driftsmidler, og naturlige tilleggsposter er da feks. utestående fordringer, goodwill, lokaler, navn og arbeidsstokk m.v. Det må dessuten kreves at virksomheten fortsetter noen tid hos kjøper - med aktivitet innen samme bransje og i omtrent samme omfang som hos overdrageren. Tilsvarende kan det være av betydning om aktiviteten nedlegges hos denne. Spørsmålet vil likevel måtte avgjøres ut fra et helhetlig skjønn i det konkrete tilfellet, slik at de nevnte kriterier ikke anses som absolutte. 

Etter det som er fremkommet i denne sak er lagmannsretten enig med ankemotparten i at overdragelsene av 22 oktober 1990 må anses å ha skjedd som ledd i delvis overdragelse av virksomhet fra BG til BGA. Selv om sistnevnte ikke overtok lokaler, opererte det med samme forretningsadresse -Alvdal - og samme telefon og postboks som BG hadde hatt. For denne type virksomhet er det av liten betrydning hvor kontorlokalene ligger. Det nye selskapet fikk videreføre de sentrale deler av virksomhetsnavnet, nemlig «Brødrene Gjermundshaug». Tilføyelsen av ordet «Anlegg» kunne ikke redusere betydningen av at navnet forøvrig henspilte på de personer man alltid hadde forbundet med virksomheten. At Ove Gjermundshaug selv fulgte med over, bekreftet også kontinuitet mellom selskapene. Og den omstendighet at en stor del av de ansatte i BG gikk over til BGA, taler også for at det var samme virksomhet som fortsatte i det nye selskapet. BGA hadde ingen fast ansatte som ikke kom fra BG. Det er uklart hvor mange som totalt var ansatt i BG på overdragelses- tidspunktet, men lagmannsretten legger til grunn at BG i løpet av høsten 1990 avviklet all virksomhet, slik at det etter meget kort tid ikke var ansatt noen der. 

Videre legges til grunn at BG i oktober 1990 bare hadde ett løpende oppdrag av betydning, nemlig oppdraget for Selmer i Heggedal. Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at dette oppdraget i realiteten må anses overført fra BG til BGA. At det ble inngått ny selvstendig avtale mellom Selmer og BGA endrer ikke dette, når BGA etter den nye avtalen skulle fullføre samme oppdrag på samme vilkår som BG hadde. At BGA angivelig overtok i konkurranse også med andre utenforstående, endrer heller ikke realiteten. Karakteren av overdragelse styrkes dessuten ved at BGA benyttet samme arbeidsfolk og samme driftsmidler ved fullføringen som BG tidligere hadde benyttet, selv om BGA nyttet andre kontraktsformer (leasing) og annen finansiering. Det legges videre til grunn at BGA også fullførte oppdrag for AS Erling Rolstad og AL Østlandsmeieriet, som BG skulle utføre. For disse gjelder det samme som for Heggedaloppdraget, nemlig at formell inngåelse av ny avtale m.v. ikke endrer den underliggende realitet, som var at BGA overtok oppdragene. 

Endelig legger lagmannsretten betydelig vekt på at BG i løpet av høsten 1990 avviklet all virksomhet i egen regi. Selv om familien sommeren s.å. ennå håpet å kunne bevare det gamle selskapet, må dette håp ha svunnet i løpet av oktober 1990. Bankens disposisjoner synliggjorde da at BG ikke hadde overlevelsesmuligheter, og eneste form for redning bestod fra da av i å få overført mest mulig av innmat og potensiale til et mer levedyktig forretningssubjekt. 

Lagmannsretten må således si seg enig med ankemotparten i at BG ikke var berettiget til å fakturere overdragelsen av driftsmidler med utgående avgift, jfr. merverdiavgl. §16 nr. 5. 

Lagmannsretten er dernest enig med ankemotparten i at avgiftsmyndighetene også hadde hjemmel til å foreta etterberegning hos BGA for den fratrukne avgift vedrørende transaksjonen. Etter merverdiavgiftsl. §55 kan myndighetene fastsette beregningsgrunnlaget ved skjønn, hvis de mottatte avgiftsoppgaver er uriktige eller ufullstendige. Bestemmelsen gjelder også hvor det ikke er tale om noen egentlig skjønnsfastsettelse, men om retting av et uriktig avgiftsgrunnlag., jfr. [[Rt-1997-1564]]. Merverdiavgl. §21 oppstiller riktignok ingen undersøkelsesplikt for kjøper med hensyn til selgers berettigelse av å fakturere utgående avgift, slik at salgsbilaget i utgangspunktet gir legitimasjon for fradragsrett på kjøpers hånd. Bestemmelsen har likevel vært forstått slik at en næringsdrivende ikke kan gjøre fradrag hvis han har vært klar over at selger verken hadde rett til å fakturere avgift eller aktet å innbetale den til avgiftsmyndighetene. Praksis har dernest utviklet dette videre, slik at det nå synes fastslått at fradragsført inngående avgift også kan tilbakeføres kjøpere som har utvist kvalifisert uaktsomhet på disse punkter, jfr. Ot prp. nr. 28 (1992-93) og Frostating lagmannsretts kjennelse av 5 mai 1994. Selv om det skal adskillig til før slik uaktsomhet foreligger, er lagmannsretten enig med ankemotparten i at BGA her må sies å ha utvist tilstrekkelig kvalifisert uaktsomhet. Retten viser til ankemotpartens argumentasjon i så måte og slutter seg til den. Ove Gjermundshaug var styreformann og daglig leder både i BG og BGA, og kjente da alle relevante fakta vedrørende begge selskapene. Han var således klar over samtlige forhold som lagmannsretten ovenfor har tillagt betydning ved avgjørelsen om at transaksjonene av 22 oktober 1990 må anses som ledd i overdragelse av virksomhet. Han visste også at hele kjøpesummen - inkludert fakturert utgående merverdiavgift - måtte innbetales til CBK, som ville skrive totalbeløpet av på sitt engasjement i BG. Den ankende part var således også klar over at avgiften aldri ville bli innbetalt til avgiftsmyndighetene, og at de to selskaper samlet sett dermed oppnådde en økonomisk fordel på statens bekostning. 

Etter dette blir byrettens dom pkt. 1 å stadfeste - med den endring at Justisdepartementet forandres til Finansdepartementet. 

Med det resultat lagmannsretten er kommet til i etterberegninsspørsmålet er det heller ikke grunnlag for å oppheve Klagenemndas omkostningsavgjørelse av 21 desember 1997. Forvaltningsloven §36 første ledd bestemmer at 

«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.» 

Klagenemndas flertall har forstått dette slik at kostnader i forbindelse med klagepunkter som ikke har vunnet frem, heller ikke skal dekkes. Lagmannsretten har intet å bemerke til denne lovforståelsen. Den omstendighet at klager bare fikk medhold i en mindre del antas å være et slikt særlig forhold som bestemmelsen tar sikte på i siste setning. I et slikt tilfelle vil det måtte bero på skjønn hvordan kostnadsdekningen skal fordeles. I denne sak oppnådde klager å få redusert det påklagede beløp med ca 1/3 del, og selskapet fikk dekning for ca 1/3 del av omkostningskravet. Lagmannsretten har intet å bemerke i den forbindelse, og staten blir å frifinne også på dette punkt. 

Anken har dermed ikke ført frem, og den ankende part tilpliktes å betale ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten, jfr. hovedregelen i tvml. §180 første ledd. Regjeringsadvokaten har inngitt omkostningsoppgave med kr. 60.700,-, hvorav kr. 60.000,- er salær og kr. 700,- kopieringsutgifter. Oppgaven legges til grunn, og en finner det naturlig å relatere hele omkostningsbeløpet til anken over byrettens dom, idet anken over Klagenemndas omkostningsavgjørelse neppe antas å ha medført arbeid av betydning. 

Dommen er enstemmig. 

Domsslutning: 

1. Byrettens dom pkt. 1 stadfestes med den endring at frifinnelsen gjelder Staten v/ Finansdepartementet. 

2. Staten v/Finansdepartementet frifinnes for kravet om opphevelse av klagenemndas omkostningsavgjørelse av 21 desember 1997. 

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Brødrene Gjermundshaug Anlegg AS til Staten v/Finansdepartementet 60.700 - sekstitusensjuhundre - kroner innen to uker etter at dommen er forkynt. 

[[Kategori:Lagmannsretter]]