Vis kilden til HR-1998-41 - Rt-1998-1315

{{Høyesterett
|Instans=
Høyesterett - Dom
|Dato=
1998-09-04
|Publisert=
HR-1998-00041 - Rt-1998-1315 (354-98)
|Sammendrag=
Saken gjaldt spørsmål om Norges-Is AS skulle frakjennes retten til å bruke sitt firmanavn fordi det krenker det vernet Norsk Iskrem BA etter firmaloven sammenholdt med varemerkeloven har for sitt firmanavn og slagordet "Hele Norges iskrem". Videre gjaldt den spørsmål om registreringen og bruken var i strid med Markedsføringsloven (1972) § 1 og § 8a. Dissens: 3-2
|Stikkord=
(Iskrem-dommen, Norges-Is-dommen), Næringsreguleringsrett, Varemerkerett, Åndsrett, Firma, Markedsføring
|Saksgang=
Nedre Romerike herredsrett 10.07.1996 - Eidsivating lagmannsrett [[LE-1996-544]] - Høyesterett HR-1998-00041A, nr 244/1997
|Parter=
Norges-Is AS (advokat Sven Olav Larsen - til prøve) mot Norsk Iskrem BA (advokat Morten Steenstrup)
|Forfatter=
Matningsdal, Aarbakke, Smith, Mindretall: Skoghøy, Aasland
|Lovhenvisninger=
[https://lovdata.no/lov/1972-06-16-47/§1 Markedsføringsloven (1972) §1], [https://lovdata.no/lov/1972-06-16-47/§8a §8a], [https://lovdata.no/lov/1961-03-03-4/§10 Varemerkeloven (1961) §10], [https://lovdata.no/lov/1961-03-03-4/§13 §13], [https://lovdata.no/lov/1961-03-03-4/§1 §1], [https://lovdata.no/lov/1961-03-03-4/§2 §2], [https://lovdata.no/lov/1961-03-03-4/§3 §3], [https://lovdata.no/lov/1961-03-03-4/§4 §4], [https://lovdata.no/lov/1961-03-03-4/§5 §5], [https://lovdata.no/lov/1985-06-21-79/§1-1 Firmaloven (1985) §1-1], [https://lovdata.no/lov/1985-06-21-79/§2-1 §2-1], [https://lovdata.no/lov/1985-06-21-79/§2-6 §2-6], [https://lovdata.no/lov/1985-06-21-79/§3-1 §3-1], [https://lovdata.no/lov/1985-06-21-79/§3-2 §3-2], [https://lovdata.no/lov/1985-06-21-79/§3-3 §3-3], [https://lovdata.no/lov/1985-06-21-79/§5-2 §5-2], [https://lovdata.no/lov/1985-06-21-79/§7-1 §7-1]
}}
Dommer <strong>Matningsdal</strong>: Saken gjelder spørsmålet om Norges-Is AS skal frakjennes retten til å bruke sitt firmanavn fordi det krenker det vernet Norsk Iskrem BA etter firmaloven sammenholdt med varemerkeloven har for sitt firmanavn og slagordet "Hele Norges iskrem". Videre gjelder den spørsmålet om registreringen og bruken er i strid med markedsføringsloven §1 og §8a. 

Norske meierier har siden 1930 produsert merkevaren Diplom-Is med eskimofiguren. Varemerket ble registrert i 1931. Fra 1 januar 1991 er den landsomfattende virksomheten ved fusjon samlet i selskapet Norsk Iskrem BA som mot slutten av 1991 i tillegg lanserte slagordet "Hele Norges iskrem". Slagordet er senere søkt registrert i Varemerkeregisteret, men søknaden er ikke ferdigbehandlet. Navnet Norsk Iskrem ble tatt i bruk 7 april 1988 ved stiftelsen av selskapet Norsk Iskrem AS. Virksomheten i dette selskapet ble fra høsten 1989 ført videre av Norsk Iskrem BA. 

Den 13 juli 1995 stiftet Drammens Is Eiendom AS, som eies av Asbjørn R Hansen og hans barn, selskapet Norges-Is AS med forretningsadresse Skårer i Lørenskog kommune. Selskapet ble registrert i Foretaksregisteret 7 august samme år. Det er også innsendt søknad om registrering av ordmerket Norges-Is i Varemerkeregisteret, men søknaden er ikke ferdigbehandlet. Drammens Is Eiendom AS har en eierandel på 93% i isprodusenten Drammens Is AS, mens de resterende 7% eies av Asbjørn R Hansen. Hansen er daglig leder og enestyre i alle selskapene. 

Ifølge forklaring avgitt av Hansen i bevisopptak for Høyesterett var formålet med stiftelsen av Norges-Is AS todelt: For det første hadde Drammens Is AS behov for et landsdekkende varekjennetegn. Dessuten ønsket man under dette kjennetegnet å markedsføre produkter av en annen og høyere kvalitet enn Drammens Is' standard sortiment. Dermed håpet man å oppnå høyere pris for disse produktene. Etter stiftelsen markedsførte Norges-Is AS fire forskjellige typer iskrem i tolitersbokser produsert av Drammens Is AS. Denne virksomheten er opphørt fra og med april 1998 slik at det i dag ikke er noen salgsaktivitet i selskapet. Det er imidlertid understreket at dette er en midlertidig ordning. 

Drammens Is AS overførte i 1997 sin salgs- og distribusjonsvirksomhet til selskapet Drammens Is Salgsdistribusjon AS. Dette selskapet eies av Drammens Is AS og Nestlé Norge AS med henholdsvis 51 og 49%. I 1998 endret Drammens Is Salgsdistribusjon AS navn til Drammens Is AS, mens tidligere Drammens Is AS har endret navn til Anabeth AS. 

De siste årene har det vært tre store iskremprodusenter i Norge - Norsk Iskrem BA, Hennig-Olsen Is AS og Drammens Is AS. I 1994 hadde disse produsentene markedsandeler på henholdsvis 48,5, 34,5 og 14,0%. Andre hadde 3,0%. I 1997 var markedsandelene endret til 50,9, 36,9 og 10,5%, mens andre hadde 1,7%. Av småismarkedet var fordelingen mellom disse produsentene 71,9, 24,5 og 3,5%. 

Norsk Iskrem BA anla høsten 1995 sak for å få Norges-Is AS frakjent retten til å bruke firmanavnet fordi det angivelig ble brukt i strid med det vernet saksøkeren etter varemerke-, firma- og markedsføringsloven har for sitt firmanavn og slagordet "Hele Norges iskrem". 

Nedre Romerike herredsrett avsa 10 juli 1996 dom med slik domsslutning: 

<span id="rp-innrykk">"1. Norges-Is AS v/styrets formann frifinnes.</span>

<span id="rp-innrykk">2. Norsk Iskrem BA v/styrets formann betaler innen 2 - to - uker kr 116935,- - kroneretthundreogsekstentusennihundreogtrettifem 00/100 - i godtgjørelse for saksomkostninger til NORGES-IS AS v/styrets formann."</span>

Etter anke avsa Eidsivating lagmannsrett 21 april 1997 dom med slik domsslutning: 

<span id="rp-innrykk">"1. Norges-Is AS frakjennes retten til å benytte firmanavnet "Norges-Is AS".</span>

<span id="rp-innrykk">2. I saksomkostninger til Norsk Iskrem BA betaler Norges-IS As for herredsretten 144.847 - etthundreogfireogførtitusenåttehundreogsyvogførti - kroner, og for lagmannsretten 117.525 - etthundreogsyttentusenfemhundreogfemogtyve - kroner."</span>

Lagmannsretten kom til at benyttelsen av navnet var i strid med markedsføringsloven §1, og tok ikke stilling til om benyttelsen også var i strid med firmaloven sammenholdt med varemerkeloven. 

Om det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. 

Norges-Is AS har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. 

Til bruk for Høyesterett er holdt bevisopptak med forklaring fra Asbjørn R Hansen. Videre har to vitner avgitt forklaring. Med motpartens samtykke har det ene vitnet også avgitt en skriftlig erklæring til bruk for Høyesterett. Under ankeforhandlingen er det også vist noen reklamefilmer fra Norsk Iskrem BA. Saken står i omtrent samme stilling for Høyesterett som for de tidligere instanser. 

Den ankende part, <strong>Norges-Is AS</strong>, har i det vesentlige anført: 

Etter firmaloven §2-6 nr 4 må ikke et firma uten samtykke fra rettighetshaveren "være egnet til forveksling med firma eller varemerke som er vernet for annen, eller som blir registrert etter tidligere inngitt melding". 

Slagordet "Hele Norges iskrem" er ikke registrert som varemerke. Vern er dermed betinget av at slagordet er innarbeidet som varemerke. Etter varemerkeloven §2 annet ledd krever det at det "innen vedkommende omsetningskrets her i riket er godt kjent som særlig kjennetegn for noens varer". I denne sammenheng er situasjonen ved registreringen i 1995 avgjørende. Det bestrides at det i 1995 forelå slik innarbeidelse som loven krever. 

Et merke er først "innarbeidet" når en så stor del av omsetningskretsen kjenner det at merket har fått goodwillverdi. For vilkåret "godt kjent" er det primært den enkeltes merkekunnskap som er relevant, og ikke vedkommendes gjenkjennelse når merket blir lest opp. De markedsundersøkelsene som er gjennomført viser at bare 1 - 2% av de spurte hadde merkekunnskap ved at de av eget tiltak - såkalt uhjulpet kjennskap - var i stand til å nevne slagordet. Det har dermed liten betydning at en langt større andel på inntil 50% svarte bekreftende på at vedkommende kjente slagordet etter at det var lest opp - hjulpet kjennskap. Dessuten er det mye som tyder på at slagordet var overdøvet av varemerket Diplom-Is og eskimofiguren. 

Da loven legger avgjørende vekt på hvilken kunnskap publikum har om merket, er markedsføringsinnsatsen i prinsippet irrelevant. Den er bare relevant i den utstrekning den har ført til kunnskap. Men i denne sammenheng understrekes det at i materiellet fra Norsk Iskrem BA ble produktene primært markedsført under varemerket Diplom-Is og eskimofiguren. Av 700 millioner iskremprodukter som ble produsert fra lanseringen av slagordet til lagmannsrettens dom, er slagordet bare brukt på 20 millioner enheter. Dette innebærer at det ikke er brukt på 97%. 

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at merket er godt kjent. I tillegg kreves det at det er godt kjent som "særlig kjennetegn for noens varer". Det er således ikke tilstrekkelig at man har hørt slagordet dersom man ikke vet at det er kjennetegn for noens varer. I denne sammenheng har det stor betydning at det er tale om et beskrivende kjennetegn. Bare de som var i stand til å nevne slagordet av eget tiltak, oppfylte dette kravet. 

Slagordet var etter dette ikke vernet etter firmaloven §2-6 nr 4. 

Firmaet Norsk Iskrem BA hadde derimot etter firmaloven §3-2 annet ledd vern i kraft av registreringen i Foretaksregisteret. Men vern etter denne bestemmelsen overfor det nye selskapet forutsetter at Norges-Is AS er "egnet til å forveksles" med Norsk Iskrem BA "i den alminnelige omsetning". Vurderingen må ta utgangspunkt i hvordan det kjøpende publikum oppfatter navnene. Spørsmålet er om kjøperne kan komme til å tro at produktene stammer fra samme produsent. Det bestrides at dette er tilfellet. Ved denne vurderingen må det legges stor vekt på at det er tale om et beskrivende - svakt - kjennetegn hvor behovet for andre produsenter til også å kunne bruke et lignende beskrivende kjennetegn - friholdelsesbehovet - er stort. Dette bestyrkes av at navnet er av en slik karakter at det kan reises spørsmål om det på grunn av begrensningene i firmaloven §2-1 første ledd 2. punktum overhodet kunne ha vært registrert. 

Det anføres videre at det heller ikke foreligger forvekslingsfare i forhold til forhandlernettet. 

Videre bestrides det at bruken av firmaet er i strid med markedsføringsloven §8a. Denne bestemmelsen forutsetter at motparten har prestert en original innsats. Verken Norsk Iskrem eller slagordet representerer noen originalitet som er vernet. Dessuten er det ikke tale om noen urimelig utnyttelse av en skapende innsats fra Norsk Iskrems side. Videre foreligger det heller ikke slik forvekslingsfare som bestemmelsen krever. 

Det aksepteres at markedsføringsloven §1 i visse tilfeller kan gi et videre vern enn det som følger av lovens §8a og spesialbestemmelsene i varemerke- og firmaloven. Forutsetningen for at handlingen skal stride mot "god forretningsskikk næringsdrivende imellom" er imidlertid at det er tale om særlig kvalifisert snylting - noe som ikke er tilfellet i denne saken. Daglig leder og enestyre Hansen har gitt en grei begrunnelse for etableringen av selskapet. Det er dessuten primært varemerket Diplom-Is og eskimofiguren markedsinnsatsen har rettet seg mot. 

Ved vurderingen etter markedsføringsloven §1 må det også legges vekt på at selv om Norsk Iskrem BA er firmarettslig vernet ved registreringen i Foretaksregisteret, har ikke selskapet opparbeidet en merkegoodwill. Det er således hovedsakelig Diplom-Is som oppfattes som firmaet. Navnet er dessuten så beskrivende at man ikke kunne forvente at andre selskaper skulle avholde seg fra å bruke lignende navn. 

Norges-Is AS har nedlagt slik påstand: 

<span id="rp-innrykk">"1. Herredsrettens dom stadfestes.</span>

<span id="rp-innrykk">2. Norsk Iskrem BA betaler til Norges-Is AS saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.</span>

<span id="rp-innrykk">3. Norsk Iskrem BA betaler 12% rente p.a. av saksomkostninger som følger: - Av kr 116935,- fra 14 dager efter forkynnelse av herredsrettens dom, - av kr 83800,- fra 14 dager efter forkynnelse av lagmannsrettens dom, og - av kr 162125,- fra 14 dager efter forkynnelse av Høyesteretts dom."</span>

Ankemotparten, <strong>Norsk Iskrem BA</strong>, har i det vesentlige anført: 

Bruken av firmaet Norges-Is AS er klarest i strid med markedsføringsloven §1, og registreringen av Norges-Is AS strider mot "god forretningsskikk næringsdrivende imellom" og er "urimelig i forhold til forbrukerne". Det var illojalt å velge et navn som ligger så nær Norsk Iskrem og slagordet "Hele Norges iskrem". 

Samspillet mellom Diplom-Is, Norsk Iskrem BA og slagordet må være avgjørende. Og med tre hovedaktører på det norske iskremmarkedet er det stor fare for forveksling av Norsk Iskrem BA og Norges-Is AS. Dette gjelder f eks ved bruk av telefonkatalogen hvor sammenblanding lett kan skje. Men forveksling kan også skje i andre sammenhenger. 

Siden lanseringen høsten 1991 har slagordet "Hele Norges iskrem" vært omfattende brukt. I tillegg til at det har vært brukt på over 20 millioner solgte enheter, har det vært brukt i reklamefilmer, reklamemateriell m v. Og under "iskremkrigen" fra 1992 ble både firmaet og slagordet sterkt befestet. Før stiftelsen av Norges-Is AS var dessuten Norsk Iskrem BA den eneste europeiske iskremprodusenten som benyttet nasjonalnavnet. 

Det anføres at mens Diplom-Is har blitt regnet som et produkt av høy kvalitet, har ikke Drammens Is hatt et tilsvarende renommé. Ved å velge et navn for det nye selskapet med svært nær tilknytning til Norsk Iskrem BA håpet man å ta del i de positive assosiasjonene som forbindes med dette selskapets produkter. 

Som bakgrunn for vurderingen er det videre framhevet at slagord i det moderne næringslivet står sentralt i oppbyggingen av varemerker. Dette gjelder også for de norske iskremprodusentene. Og i framtiden kommer oppbyggingen av varemerker til å få stadig større betydning for et foretaks inntjening. Slagordene kommer til å spille en stadig større rolle i denne verdiskapningen - noe som tilsier at man må være mer tilbøyelig til å gi dem vern. Ved varemerket Diplom-Is og eskimofiguren har Norsk Iskrem BA bygget opp et av landets sterkeste varemerker. Det er resultatet av denne innsatsen man krever vernet. 

Norsk Iskrem BA tiltrer lagmannsrettens begrunnelse om at det var illojalt å velge et navn med så nær tilknytning til deres selskap. Selv om Norsk Iskrem er et relativt beskrivende navn, var det naturlig å forvente at den ene av de to andre hovedaktørene ikke skulle legge seg så nær deres navn. Og man er enig med lagmannsretten i at den forklaringen direktør Hansen har gitt om årsaken til navnevalget, ikke er troverdig. 

Denne saken atskiller seg dessuten sterkt fra Mozelldommen i [[Rt-1995-1908]] hvor det var tale om forskjellige bransjer og hvor saken var reist av vinprodusenter i Sør-Tyskland. Situasjonen blir en annen i denne saken hvor det er tale om samme bransje med utelukkende tre hovedaktører. 

Videre anføres at også markedsføringsloven §8a kan anvendes. Det foreligger en etterlikning, og på bakgrunn av Norsk Iskrems systematiske og langvarige innarbeidelse av sitt firma, foreligger det en "urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater". Og da §8a verner markedsinnsatsen, kommer originaliteten mer i bakgrunnen enn etter varemerkeloven. I relasjon til kravet om forvekslingsfare har det, i motsetning til etter varemerke- og firmaloven, underordnet betydning om navnet er beskrivende eller ikke. 

Slagordet må også være vernet etter §8a og må vurderes etter de samme kriteriene som firmaet. Også i denne sammenheng understrekes det at slagordene har fått stadig større betydning i markedsføringen ved å støtte opp om hovedvaremerket. Og dersom man la avgjørende vekt på at hovedvaremerket, Diplom-Is, er det dominante, ville ikke slagord oppnå beskyttelse. 

Registreringen av Norges-Is AS er også i strid med firmaloven. Ved registreringen er Norsk Iskrem BA blitt ansett tilstrekkelig distinktivt til å kunne registreres. Ved bruk har selskapet dessuten styrket vernet og oppnådd økt distinktivitet. Dermed er forvekslingsfaren tilstrekkelig. Ved denne vurderingen kan man for øvrig ikke bare legge vekt på hvilken forvekslingsfare som foreligger overfor den enkelte forbruker, men det må også legges vekt på forvekslingsfaren i forhold til forhandlerleddet og omverdenen for øvrig. 

Videre anføres at slagordet i kraft av innarbeidelse er vernet etter varemerkeloven §2 annet ledd. Også i denne relasjon anføres det at de krav som stilles for at det skal være etablert et vern, må avspeile slagordenes spesielle funksjon som ledd i oppbyggingen av et hovedvaremerke. Vurderingstemaet må derfor være hvor kjent slagordet er som slagord for et bestemt varemerke - her Diplom-Is. De markedsundersøkelsene som er gjennomført, viser at dette kravet klart er oppfylt. 

Subsidiært anføres at slagordet også har fått status som sekundært forretningskjennetegn etter firmaloven §1-1 tredje ledd. 

Det er også anført at da aktiviteten i selskapet opphørte i april 1998, opphørte retten til firma fra den dag faktisk bruk opphørte. 

Norsk Iskrem BA har nedlagt slik påstand: 

<span id="rp-innrykk">"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.</span>

<span id="rp-innrykk">2. Norsk Iskrem BA tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."</span>


<span id="premiss"><strong>Jeg er kommet til</strong> at anken delvis må føre fram.</span>

Forholdet til firma- og varemerkeloven - den foretatte registrering av Norges-Is AS som firma I relasjon til spørsmålet om registreringen av firmaet Norges-Is AS var ulovlig etter firmaloven §2-6 nr 4 jf §3-2 og §3-3 første ledd eller varemerkeloven §4 er jeg kommet til samme resultat som herredsretten og kan i stor utstrekning tiltre herredsrettens begrunnelse. 

Norsk Iskrem BA har anført at spørsmålet om det vernet selskapet har for sitt firma og for slagordet "Hele Norges iskrem" er krenket, må vurderes ut fra situasjonen på domstidspunktet, og ikke slik den var da firmaet Norges-Is AS ble registrert i 1995. I den sammenheng har det blant annet vært vist til at det ikke har vært noen aktivitet i Norges-Is AS siden april 1998. Etter min mening må spørsmålet om Norges-Is AS har krenket det vernet Norsk Iskrem BA har for sitt firma og for slagordet "Hele Norges iskrem", avgjøres ut fra situasjonen slik den var i 1995 da Norges-Is AS ble registrert. 

For at et firma skal være beskyttet etter firmaloven, kreves at det er "egnet til å bli oppfattet som navn for en bestemt juridisk person eller for et bestemt enkeltmannsforetak", se firmaloven §2-1 første ledd 1. punktum. En alminnelig betegnelse for virksomhetens art eller de varer eller tjenester som utbys, kan som hovedregel ikke nyttes som firma, se §2-1 første ledd 2. punktum. På tilsvarende måte krever varemerkeloven at et varemerke må være "egnet til å skille en virksomhets varer eller tjenester fra andre virksomheters varer og tjenester", se varemerkeloven §1 annet ledd, jf §13 første ledd 1. punktum. Varemerket må "ikke utelukkende eller bare med uvesentlige endringer eller tillegg gi uttrykk for varens art, beskaffenhet, mengde, formål, pris eller stedet eller tiden for tilvirkingen", se §13 første ledd 2. punktum. I juridisk teori er det vanlig å omtale dette kravet om særpreg for at et firma eller varemerke skal være beskyttet, som krav om distinktivitet, se Birger Stuevold Lassen: Oversikt over norsk varemerkerett, 2. utg (Oslo 1997), side 26 ff og side 217 ff. 

Som følge av kravet om distinktivitet kan rent beskrivende betegnelser som hovedregel ikke få vern etter firma- eller varemerkeloven. Av hensyn til konkurransen mellom næringsdrivende er det et stort behov for at slike betegnelser blir friholdt slik at også andre virksomheter kan bruke dem ved markedsføringen av sine varer, se [[Rt-1995-1908]] (Mozelldommen). 

Fra hovedregelen om at beskrivende betegnelser ikke kan oppnå vern etter firma- eller varemerkeloven, gjøres det unntak for tilfeller hvor en betegnelse som i utgangspunktet ikke har distinktive evner, på grunnlag av innarbeidelse blir oppfattet som betegnelse på et bestemt foretak eller en bestemt vare, se firmaloven §2-1 annet ledd og varemerkeloven §13 første ledd 3. punktum. Men det skal mye til for at dette skal være tilfellet. 

For firmaer stilles det mindre krav om distinktivitet enn for varemerker, se Ot.prp.nr.50 (1984-85) side 91. Etter den registreringspraksis som foreligger, må det etter min vurdering legges til grunn at det ved registrering av firma ikke stilles særlig strenge distinktivitetskrav. Derfor må firmaer med liten grad av distinktivitet ha et nokså begrenset vern mot at andre skal kunne registrere liknende firmaer. Dette er et synspunkt som Høyesterett har anvendt for varemerker med liten grad av distinktivitet, se [[Rt-1979-1118]] (Cash &amp; Carrydommen). Jeg viser også til at det i forarbeidene til firmaloven uttales at Foretaksregisteret ved registreringsmelding skal "undersøke om de firma som anmeldes til registrering er identiske eller svært like et allerede registrert firma", jf Ot.prp.nr.50 (1984-85) side 95. I spesialmotivene til firmaloven §3-2 er det presisert at et firma som ligger tett opp til å være beskrivende for virksomheten, skal anses som et svakt kjennetegn "som gjennomgående må tåle at andre firmaer legger seg nært opptil det", jf Ot.prp.nr.50 (1984-85) side 97. For at vernet for et deskriptivt firma som Norsk Iskrem BA skal kunne anses krenket, må det etter min vurdering kreves at det er tale om samme eller et tilnærmet identisk firma. 

Ved forvekselbarhetsvurderingen overfor Norsk Iskrem BA som registrert firma, må det legges til grunn at begge selskaper driver virksomheter i det samme område og i den samme bransje. Avgjørende blir da om selve firmaene atskiller seg fra hverandre i tilstrekkelig grad. Norsk Iskrem BA er i liten grad egnet til å bli oppfattet som navn på et bestemt selskap, jf firmaloven §2-1. Uttrykket er beskrivende og lite distinktivt som forretningskjennetegn. Den bruk og annen innarbeidelse av firmaet Norsk Iskrem BA som etter opplysningene i saken har funnet sted, jf firmaloven §2-1 annet ledd, har etter min mening ikke i vesentlig grad bidratt til å gjøre Norsk Iskrem BA mer distinktivt enn firmaet er i utgangspunktet. På den annen side har Norges-Is AS et visst fantasimessig og suggestivt preg, og framstår som mer distinktivt enn Norsk Iskrem BA. Et firma som er så lite distinktivt som Norsk Iskrem BA er, må etter min mening ha et begrenset firmarettslig vern overfor Norges-Is AS. Dette forsterkes av at firmaet inneholder nasjonalbetegnelsen. Rent forestillings- og assosiasjonsmessig ligger nok de to firmaene ikke så langt fra hverandre. Men de visuelle og fonetiske forskjellene som er der, må anses tilstrekkelige til at forvekselbarhet ikke foreligger. 

I forhold til varemerkeloven tar jeg ikke standpunkt til om ordmerket Norsk Iskrem og slagordet "Hele Norges iskrem" - som ikke er registrert som varemerker - har vern ved innarbeidelse, jf varemerkeloven §2. Jeg finner nemlig at firmaloven §2-6 nr 4 om forvekselbarhet mellom firma og varemerke, etter min mening må tolkes med reservasjon for den begrensningen i retten til bruk av yngre firma som varekjennetegn som følger av varemerkeloven §3, og som jeg kommer tilbake til i en annen sammenheng. 

Fra Norsk Iskrems side har det subsidiært vært anført at slagordet "Hele Norges iskrem" må anses vernet som sekundært forretningskjennetegn, jf firmaloven §1-1 tredje ledd. Dette kan ikke føre fram idet jeg finner det klart at uttrykket under ingen omstendighet er forvekselbart med Norges-Is AS i firmaloven forstand. 

Etter firmaloven §3-1 annet ledd 1. punktum opphører retten til firma fra den dag faktisk bruk opphører. Etter det som er opplyst, kan imidlertid virksomheten i Norges-Is AS bare anses midlertidig opphørt. Selv om det for tiden ikke foregår noen aktivitet i Norges-Is AS, kan faktisk bruk av firmaet ikke anses opphørt i relasjon til firmaloven §3-1 første ledd 2. punktum. 

Forholdet til markedsføringsloven - bruk av Norges-Is som varekjennetegn Spørsmålet blir etter dette om, og i tilfelle i hvilken utstrekning, registreringen og bruken av firmaet som firma og/eller varekjennetegn kommer i strid med markedsføringsloven §1, jf for øvrig lovens §8a. I første omgang behandler jeg forholdet til bruk av firmaet som varekjennetegn. 

Markedsføringsloven §1 første ledd forbyr i næringsvirksomhet å foreta handling som strider mot "god forretningsskikk næringsdrivende imellom". Denne generalklausulen supplerer spesialbestemmelsene i markedsføringsloven og andre lover av konkurranserettslig betydning. Generalklausulen kan anvendes uavhengig av om tilfellet saklig sett også reguleres av en spesialbestemmelse. 

Dette reiser spørsmålet om når generalklausulen kan anvendes i slike tilfeller. Etter min vurdering må dette avgjøres konkret. Vurderingstemaet vil primært være om det foreligger elementer i saken som ikke fanges opp av vedkommende spesialbestemmelse, og som hensynet til sunn konkurranse tilsier bør gis et vern som går ut over det som følger av spesialbestemmelsen. I denne sammenheng er det et sentralt moment i hvilken utstrekning spesialbestemmelsen kan anses uttømmende å regulere den aktuelle situasjonen, jf Innstilling fra Konkurranselovkomiteen, avgitt 1966 side 23-24. Dette illustreres for øvrig av [[Rt-1994-1584]]. 

"God forretningsskikk" verner i likhet med de aktuelle spesialbestemmelsene om lojaliteten i næringslivet, og henviser til en alminnelig lojalitetsvurdering. Ved denne vurderingen kan både forhold av subjektiv karakter og de objektive kriteriene i saken være relevante. Slik denne saken ligger an, finner jeg, i motsetning til lagmannsretten, det tilstrekkelig å vurdere de objektive kriteriene. Jeg går derfor ikke inn på troverdigheten av den begrunnelsen som er gitt for etableringen av Norges-Is AS. 

Ved vurderingen har naturligvis oppfatningen innen næringslivet sentral betydning. Men den er ikke alene avgjørende. Retten må selv gjøre seg opp en mening om hva som er "god" forretningsskikk, jf Ot.prp.nr.57 (1971-72) side 8. 

Den konkrete vurderingen må ta utgangspunkt i at vilkåret skal bidra til å sikre sunn konkurranse innen næringslivet. Bestemmelsen kan dermed ikke praktiseres så strengt at den virker hemmende på konkurransen. På den annen side må man påse at for eksempel den som gjennomfører en aktiv og kanskje kostbar kampanje for å markedsføre sine produkter, oppnår vern mot at konkurrenter ved navnevalg og liknende høster fordeler av den goodwill vedkommende på denne måten har opparbeidet. I saker som den foreliggende kan det dermed være handlet i strid med "god forretningsskikk" dersom en næringsdrivende unødvendig har lagt seg nær opp til en betegnelse, emballasje eller annet som konkurrenten benytter. Men i tillegg må det foretas en forholdsmessighetsvurdering av hvilke beskyttelsesverdige interesser partene har. 

Norsk Iskrem BA har som nevnt et svakt vern etter firmaloven. Dette har også betydelig vekt i relasjon til markedsføringsloven §1. 

Slagordet "Hele Norges iskrem" er også lite distinktivt og inneholder dessuten nasjonalbetegnelsen. Selv om jeg ikke finner det nødvendig å ta stilling til om slagordet er innarbeidet etter varemerkeloven §2 annet ledd, eller kan registreres etter lovens §1, understreker jeg at det har en slik karakter at det er langt mindre beskyttelsesverdig enn det ville ha vært om originaliteten var større. På den annen side må det legges en viss vekt på at slagordet har som formål å underbygge goodwillen til det godt innarbeidete varemerket Diplom-Is. 

Navnet Norsk Iskrem AS ble tatt i bruk i 1988, og ført videre ved stiftelsen av Norsk Iskrem BA i 1989. I 1995, da Norges-Is AS ble registrert, hadde navnet med andre ord vært i bruk i ca syv år, og siden 1991 som navn på et produksjonsselskap for Diplom-Is som har landsomfattende omsetning. Som det markedsledende selskapet med en markedsandel på nærmere 50%, var det Norsk Iskrem BA som var toneangivende ved kampanjen for å forhindre at svenske GB fra 1992 fikk innpass på det norske markedet - "iskremkrigen". Konkurransen med GB kostet Norsk Iskrem BA flere millioner kroner, men lyktes ved at GB i 1996 trakk seg ut av det norske markedet. 

Under kampanjen la Norsk Iskrem BA stor vekt på kvalitetsforskjellen mellom norsk og svensk is og framhevet at norsk is kvalitetsmessig var overlegen. I denne sammenheng ble også slagordet "Hele Norges iskrem" hyppig brukt på reklamemateriell, i reklamefilmer og på annet materiale. 

At kjennskapen til slagordet etter hvert ble betydelig, illustreres av en undersøkelse foretatt av Feedback Research i mars 1996 hvor 39% av 1 020 intervjuede personer hadde kjennskap til at Diplom-Is/Norsk Iskrem BA stod bak slagordet. Ved en senere undersøkelse i januar 1998 hadde 56% kjennskap til slagordet og 45% til at Diplom-Is/Norsk Iskrem BA stod bak det. 

Da Norges-Is AS ble registrert i 1995, skjedde det med andre ord på et tidspunkt da konkurrenten, Norsk Iskrem BA, i flere år hadde anvendt betydelige ressurser til å framheve fortreffeligheten ved norsk iskrem. Når man da valgte et navn som riktignok fonetisk holder en viss avstand, men som begrepsmessig i realiteten kommer så nær Norsk Iskrem BA som tilfellet er, taler dette etter mitt skjønn for at bruk av firmaet som varekjennetegn vil være i strid med god forretningsskikk. Ved dette navnevalget, og ved bruk av navnet som varekjennetegn, hadde man gode muligheter for å nyte godt av den markedsinnsatsen som konkurrenten hadde foretatt og dermed få del i den goodwill som konkurrenten hadde opparbeidet og bekostet. 

En markedsundersøkelse foretatt av Feedback Research i januar 1998 indikerer at navnevalget skapte betydelig fare for forveksling av de to selskapene med korresponderende mulighet for Norges-Is AS til å nyte godt av den opparbeidete goodwillen. Ved denne undersøkelsen oppgav 40% av de spurte at de hadde kjennskap til Norsk Iskrem BA, mens 26% oppgav kjennskap til Norges-Is AS. Når forskjellen ikke er større til tross for at det hadde vært svært lav aktivitet i Norges-Is AS, indikerer undersøkelsen at det er Norsk Iskrems innsats som har forårsaket at såpass mange besvarte spørsmålet bekreftende vedrørende Norges-Is AS. 

Selv om det nok kan ha en viss egenverdi å framheve det nasjonale i markedsføringen, kunne ikke valget av Norges-Is være nødvendig for å nå de mål man angivelig ønsket å nå. Dette kunne også ha vært oppnådd ved å bruke andre navn som henspilte på det nasjonale uten å ha samme nærhet til Norsk Iskrem BA. I en situasjon som den foreliggende bør man derfor ikke under henvisning til en alminnelig rett til å bruke språket kunne legge seg tett inn på en konkurrents firmanavn og dennes slagord, og dermed ved bruk av firmaet som varekjennetegn skape en forvekslingsfare med mulighet for å høste fordeler av goodwill opparbeidet av konkurrenten. 

Ved vurderingen må det også legges vekt på at Norsk Iskrem BA nærmest umiddelbart protesterte mot navnevalget og samme året gikk til sak om det. Norges-Is AS ble dermed kjent med Norsk Iskrems holdning på et så tidlig tidspunkt at selskapet ikke ble utsatt for at betydelige investeringer ble spilt. Og i motsetning til hva som var tilfellet i Mozellsaken i [[Rt-1995-1908]], hvor det var vanskelig å påvise noen fare for tap for vinprodusentene i Moseldistriktet, framstår tapsfaren for Norsk Iskrem BA som følge av forveksling som langt mer reell. 

Selv om man som nevnt generelt må være svært tilbakeholden med å oppstille vern for firmaer og slagord som her foreligger, har jeg likevel etter en totalvurdering kommet til at bruk av Norges-Is AS som varekjennetegn er i strid med god forretningsskikk. 

Forholdet til markedsføringsloven - registrering og bruk av Norges-Is AS som firma Jeg kan derimot ikke se at registrering av Norges-Is AS som firma eller bruk av det som firma er ulovlig etter markedsføringsloven §1, jf for øvrig også §8a. 

At registrering og bruk av et uttrykk som firma kan være lovlig etter firmaloven, varemerkeloven og markedsføringsloven samtidig som bruk av firmaet som varekjennetegn kan være ulovlig etter markedsføringsloven, følger etter min mening av en rimelig tolking av de lovbestemmelsene som er aktuelle, lest i sammenheng. Et tilsvarende forhold mellom et uttrykk brukt som firma og det samme firmaet brukt som varekjennetegn, er særskilt regulert i varemerkeloven §3. Bestemmelsen begrenser retten til å bruke et lovlig firma som varekjennetegn når bruken skjer "på en slik måte at det [firmaet] blir egnet til å forveksles med et varemerke eller firma som allerede er vernet for en annen". Jeg viser i denne sammenheng også til varemerkeloven §5 annet ledd, som bestemmer at en rett til varekjennetegn etter varemerkeloven "gir ikke innehaveren rett til å nekte andre å bruke sitt ... firma eller sin adresse i næringsvirksomhet i samsvar med god forretningsskikk". Bestemmelsen bygger på EUs varemerkedirektiv 1988 art 6 paragraf 1 bokstav a, og det framgår av forarbeidene til den norske lovbestemmelsen at firmaretten her går foran varemerkeretten selv om dette skulle representere en forvekslingsfare, jf Ot.prp.nr.72 (1991-92) side 79. Jeg finner det rimelig klart at markedsføringsloven ikke på dette punktet kan hjemle noen sterkere begrensning i retten til bruk av firma enn varemerkeloven gjør. I denne sammenheng minner jeg om hva jeg tidligere har uttalt om forholdet mellom markedsføringsloven og spesiallovgivningen. 

Når bruken av firmaet Norges-Is AS som forretningskjennetegn ikke er ulovlig, må dette få som konsekvens at heller ikke den foretatte registreringen kan kjennes ulovlig. 

Min forståelse av forholdet mellom firmaloven og markedsføringsloven reiser etter dette spørsmålet om den nærmere grensen for hvilken bruk av firmaet som vil være ulovlig for Norges-Is AS. 

Verken den ankende part eller ankemotparten har subsidiært reist krav i henhold til firmaloven §5-2 eller varemerkeloven §10, om nærmere regulering av den bruken Norges-Is AS kan gjøre av sitt firma. Slik saken har vært prosedert for Høyesterett, har jeg derfor ikke fått framlagt tilstrekkelig materiale til å bestemme grensene for bruksadgangen nærmere. Jeg må derfor nøye meg med å peke på noen hovedsynspunkter som må legges til grunn ved den rettslige vurderingen av Norges-Is AS' adgang til å bruke sitt firma som kjennetegn. 

Norges-Is AS' adgang til å bruke sitt firma som navn og forretningskjennetegn beror i prinsippet på en tolking av firmaloven §1-1, som definerer innholdet av retten til et firma. Firmaretten omfatter bruk av uttrykket Norges-Is som navn for aksjeselskapet, blant annet ved firmategning (skriftlig kontraktsslutning) og annen kontraktsslutning, jf firmaloven §7-1 første ledd, i rettergang, ved tinglysing og annen registrering, jf firmaloven §1-1 annet ledd 2. punktum, og ellers som forretningskjennetegn, som er det sentrale i vår sammenheng. Bruk av firmaet som forretningskjennetegn står - hvor det som i vår sak er tale om selskaper som produserer og omsetter varer - i motsetning til bruk av firmaet som varekjennetegn. 

Varemerkeloven §4 første og annet ledd gir nærmere regler om hva bruk av et firma som varekjennetegn vil si. Dette er bruk av firmaet som "kjennetegn for ... varer ... enten kjennetegnet brukes på varen eller dens innpakning, i reklame, forretningsdokumenter eller på annen måte, herunder også innbefattet muntlig omtale, og uansett om varen er bestemt til å selges eller på annen måte frembys her i riket eller i utlandet, eller innføres hit". Slik bruk av firmaet Norges-Is AS vil, etter det standpunkt jeg har tatt foran, være forbudt for selskapet også i henhold til markedsføringsloven. For øvrig må avgrensningen av den ulovlige bruken skje i samsvar med markedsføringsloven §1 sammenholdt med varemerkeloven §5 annet ledd: Bruken av Norges-Is AS som forretningskjennetegn må ikke være i strid med god forretningsskikk. Jeg viser også, og ikke minst, til uttalelsen i [[Rt-1971-390]] om plikt til å vise lojalitet mot andre rettighetshavere ved bruk av kjennetegn. Kravet om å følge god forretningsskikk må innebære at Norges-Is AS ikke kan bruke sitt firma på måter som i forbindelse med markedsføring av varer kan skape fare for forveksling av selskapets varer og Norsk Iskrem BAs varer. For å forebygge slik forveksling kan Norges-Is AS etter omstendighetene f eks måtte bruke særpreget skriftform, tilføyelse av stedsnavn m v, og iallfall unngå å bruke eventuell særpreget skriftform mv som Norsk Iskrem BA måtte ha benyttet, jf varemerkeloven §10. Jeg erkjenner at det her kan være en gråsone, som kan være vanskelig. Men slik er lovens ordning. Og man kan klare å innrette seg på det ved å følge den lojalitetsplikt jeg har nevnt. 

Jeg stemmer etter dette for at bruk av firmaet Norges-Is AS som varekjennetegn for iskremprodukter og dermed likeartede varer er ulovlig i forhold til Norsk Iskrem BA. For øvrig frifinnes Norges-Is AS. 

Saksomkostninger Anken har delvis ført fram. Saken gjelder spørsmål av prinsipiell karakter som tidligere ikke har vært behandlet av Høyesterett. Saksomkostninger bør ikke tilkjennes for noen instans. 

Jeg stemmer for denne

dom: 

1. Norges-Is AS er i forhold til Norsk Iskrem BA uberettiget til å bruke sitt firma som varekjennetegn for iskremprodukter og dermed likeartede varer. For øvrig frifinnes Norges-Is AS. 

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans. 


<span id="dissens">Dommer <strong>Skoghøy</strong>: Jeg er kommet til at anken må tas til følge fullt ut.</span>

På samme måte som førstvoterende mener jeg at likheten mellom Norges-Is AS og Norsk Iskrem BA ikke er tilstrekkelig stor til at Norges-Is AS kan nektes registrert. Det førstvoterende sier om dette, kan jeg i det vesentlige slutte meg til. 

Førstvoterende tar ikke stilling til om ordmerket Norsk Iskrem og slagordet "Hele Norges iskrem" har oppnådd vern etter varemerkeloven ved innarbeidelse. Etter min mening er disse betegnelsene for lite distinktive til at de kan være beskyttet som varemerke. Etter min vurdering må det stilles vesentlig større distinktivitetskrav til varemerker enn til firmaer, se Ot.prp.nr.50 (1984-85) side 91. Selv om Norsk Iskrem BA i forholdsvis stor utstrekning har benyttet disse betegnelsene i sin markedsføring, er de ikke blitt innarbeidet på en slik måte at de i markedet blir oppfattet som betegnelse på en bestemt vare. 

Etter min mening er det heller ikke tilstrekkelig forvekslingsfare mellom Norges-Is AS og slagordet "Hele Norges iskrem" til at bruk av Norges-Is som firma eller varemerke kan rammes av firma- eller varemerkeloven. Jeg er enig i det førstvoterende sier om forvekslingsfaren mellom firmaene Norsk Iskrem BA og Norges-Is AS. Mellom slagordet "Hele Norges iskrem" og Norges-Is AS er likheten enda mindre. 

Når det gjelder forholdet til markedsføringsloven, har jeg et annet syn enn førstvoterende. 

Jer er enig med førstvoterende i at Norges-Is AS uten hinder av markedsføringsloven kan bruke Norges-Is som firma, men etter min mening må Norges-Is AS også være berettiget til å bruke sitt firma som varekjennetegn uten at dette kommer i konflikt med markedsføringsloven. 

Spørsmålet om Norges-Is AS uten hinder av markedsføringsloven kan bruke sitt firma som varekjennetegn, må som utgangspunkt avgjøres ut fra situasjonen slik den er i dag. Ved vurderingen må det imidlertid tas hensyn til at Norges-Is AS ble registrert som firma i 1995. Det at Norges-Is AS på grunn av denne saken har vært noe tilbakeholden med å bruke firmaet i sin markedsføring, kan ikke komme selskapet til skade. 

Markedsføringsloven §1 første ledd forbyr at det i næringsvirksomhet blir foretatt handlinger "som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, eller er urimelig i forhold til forbrukere eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk", mens §8a nedlegger forbud mot at det i næringsvirksomhet blir anvendt "etterliknede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på en slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling". Ved vurderingen av om et forhold rammes av disse bestemmelsene, må behovet for å hindre at noen skal kunne snylte på en annens innsats, avveies mot behovet for en mest mulig fri konkurranse. De begrensninger som settes for hvilke virkemidler som kan brukes i konkurransen næringsdrivende imellom, må ikke være så omfattende at konkurransen næringsdrivende imellom blir urimelig hindret. 

Etter min oppfatning tar den som legger ned innsats i å markedsføre et beskrivende firma eller varemerke, en betydelig risiko. For at et foretak som benytter en beskrivende betegnelse i sitt firma eller varemerke skal kunne protestere mot at andre bruker lignende betegnelser, må det etter min mening stilles krav om at det er tale om samme eller tilnærmet identiske betegnelser. Dette gjelder i særlig grad dersom man som ledd i firmaet eller varemerket benytter nasjonsnavnet. I forhold til nasjonsnavnet gjør det seg gjeldende et særlig friholdelsesbehov. Både fonetisk og visuelt skiller firmaet Norges-Is AS seg så meget fra firmaet Norsk Iskrem BA og slagordet "Hele Norges iskrem" at bruken av Norges-Is AS etter min oppfatning ikke kan være i strid med markedsføringsloven §1 eller §8a. 

Førstvoterende har fremholdt at Norsk Iskrem BA under kampanjen mot svensk iskrem la stor vekt på å fremheve kvalitetsforskjellen mellom norsk og svensk iskrem, og at selskapet har brukt betydelige ressurser på dette. Etter min oppfatning gir imidlertid dette ikke tilstrekkelig grunn for at Norsk Iskrem skal kunne monopolisere betegnelsen "norsk iskrem" for sine produkter. Ved å spille på nasjonsnavnet og norskprodusert iskrem har Norsk Iskrem BA gjennom denne kampanjen ikke bare oppnådd å høste resultater av egen markedsinnsats, men også av goodwill som er knyttet til nasjonsnavnet generelt og til iskrem som er produsert av andre norske iskremprodusenter. Av hensyn til konkurransen næringsdrivende imellom, vil det etter min mening være meget uheldig om Norsk Iskrem BA i en slik situasjon skulle få enerett til å benytte betegnelsen "norsk iskrem" på sine produkter. 

Etter det resultat jeg har kommet til, har anken ført frem. Jeg er imidlertid enig med førstvoterende i at saksomkostninger på grunn av sakens prinsipielle karakter ikke bør tilkjennes for noen instans. 

Da jeg etter domskonferansen vet at jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon. 


Dommer <strong>Aasland</strong>: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Skoghøy. 

Dommer <strong>Aarbakke</strong>: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Matningsdal. 

Justitiarius <strong>Smith</strong>: Likeså. 


<span id="slutning">Høyesterett avsa deretter slik dom i samsvar med førstvoterendes konklusjon:</span>


1. Norges-Is AS er i forhold til Norsk Iskrem BA uberettiget til å bruke sitt firma som varekjennetegn for iskremprodukter og dermed likeartede varer. For øvrig frifinnes Norges-Is AS. 

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans. 

[[Kategori:Høyesterett]]