TSTRO-2014-38423: Forskjell mellom sideversjoner

|Publisert=TSTRO-2014-38423-2

|Parter=Fosen-Linjen AS (advokat Anders Tholfsen Thue, advokat Arild Ove Paulsen) mot Atb AS (advokat Goud Helge Homme Fjellheim)

Av de to pakkene som ble utlyst gjaldt pakke 1 sambandet Brekstad – Valset. Det er denne anskaffelsen som er tema her. Den andre pakken gjaldt et par mindre samband; Dypfest –

Tarva og Garten – Storfosna – Leksa – Værnes. Fosen-Linjen var eneste interessent til pakke 2 og ble tildelt denne kontrakten som ikke omfattes av saken her.

Etter at tilbudsprosessen var gjennomført vurderte AtB de innkomne tilbudene. Ved evalueringen skulle pris vektlegges med 50 %. Både miljø og kvalitet skulle telle 25 % på en skala fra 1 – 10. Etter en samlet vurdering av kriteriene i konkurransen mente AtB at Norled hadde det beste tilbudet. Ved brev av 17. desember 2013 orienterte AtB interessentene om at Norled ville bli tildelt kontrakten. Norled var gitt 9,39 poeng, Fosen-Linjen 9,06 poeng mens den tredje interessenten fikk 5,73 poeng. Fosen-Linjen tilbudte den beste prisen, Fosen-Linjen og Norled sine tilbud ble vurdert som likeverdige for konkurransekriteriet kvalitet. Norled ble vurdert som best på miljø.

Anskaffelsen – "Rutetransport Ferge 2015" – ble gjennomført som en konkurranse med forhandlinger, se anskaffelsesforskriften § 5-1. På enkelte områder er det ulikheter mellom en slik konkurranse og en mer tradisjonell anbudskonkurranse. Bl. a. gjelder dette for spørsmål knyttet til veiledningsplikten.

Strabag-dommen ble avsagt 30. september 2010. Et par måneder senere, den 9. desember samme år, avsa EU-domstolen dom i den såkalte Combinatie-saken (C-568/08). Av denne dommen fremgår det klart at det – i EU-retten – gjelder et vilkår om at feilen er tilstrekkelig kvalifisert og at det er en direkte årsaksforbindelse mellom feilen og borgerens tap. Av begge dommen kan det også utledes at de nærmere vilkår for erstatning ikke fremgår av håndhevelsesdirektivet. Medlemsstatene har derfor selv frihet til å regulere dette innenfor de alminnelige begrensningene i EU-retten, så som ekvivalens- og

For norske forhold har Fornyings- og administrasjonsdepartementet lagt den samme forståelsen til grunn i sin veileder til reglene om offentlige anskaffelser. Departementets syn var det samme både siste versjon som ble oppdatert i desember 2013 og i utgaven før. Dette er således ingen ny oppfatning. I forlengelsen av dette temaet gir departementet uttrykk for at tildelingskriteriene må gjøre det mulig for oppdragsgiver å vurdere tilbudet på en nøyaktig og etterrettelig måte. I EU-retten er oppfatningen om at tildelingskriteriene må gi mulighet for en effektiv kontroll av tilbudsgivernes opplysninger, og at myndighetene i tvilstilfeller må foreta kontroll av opplysningene kodifisert i direktiv 2014/24/EU art. 67 nr. 4. Når det gjelder dette siste – spørsmålet om i hvilke tilfeller oppdragsgiveren har plikt til å kontrollere tilbydernes opplysninger – er det nok å nevne at spørsmålet er uten betydning for avgjørelsen slik retten griper saken an. Til tross for at prosessfullmektigene har hatt noe fokus på problemstillingen om når opplysningene må prøves blir temaet ikke gjenstand for nærmere vurdering her.

Forslaget til forskriftshjemmel innebærer etter rettens syn en formalisering av dagens rettstilstand. Utkastet må derfor bl. a. ses i forlengelsen av praksis etter Samferdselsdepartementets vedtak den 9. november 2009 i en klagesak knyttet til riksvegsambandet Hansnes – Vannøy. Også i den saken var det sentralt at konkurransegrunnlaget ikke tok høyde for hvordan miljøkriteriet skulle dokumenteres, og da særlig knyttet opp mot drivstofforbruk.

Konkurransegrunnlaget – også lest i sammenheng – kan ikke tolkes slik at det inneholder noe krav om dokumentasjon for drivoljeforbruket. Drivoljeforbruket er tema under tildelingskriteriet miljø. Som det har fremgått ovenfor er det kun bedt opplyst om drivoljeforbruk i liter pr. år uten nærmere spesifikasjon eller underbygning av dette.

Marintek har vurdert drivoljeforbruket i samsvar med tilbudene fra Fosen-Linjen og Norled. At Marintek – p.g.a. mangelen på konkret spesifikasjon av fartøyene – har lagt til grunn en usikkerhetsmargin på 20 % både oppover og nedover er betegnende for usikkerheten i muligheten for etterprøving. En slik margin, et spenn på 40 %, ligger langt utenfor det som gir mulighet en effektiv kontrollmulighet.

Ved sine beregninger har Marintek – også her med 20 % feilmargin i begge retninger – konkludert med at Fosen-Linjens fartøy hadde et forbruk på 70,4 timer pr. rutetime mens Bringedal i LMG har konkludert med et drivoljeforbruk på 94 liter pr. rutetime. DNV GL har lagt til grunn et forbruk av 59,3 liter. Sprikene er så store at de i seg selv illustrerer at grunnlaget ikke gir mulighet for effektiv kontroll.

[[HR-2000-1135-A - Rt-2001-1062|Rt-2001-1062]] side 1079 (Nucleus) kan forstås på samme måte nettopp fordi det forutsettes at det er regelstyrt hvem som vinner anbudet. Når denne forutsetningen ikke er oppfylt slik at det – som her – ikke lar seg utpeke en vinner er det heller ingen som kan kreve erstattet den positive kontraktsinteressen.

Vilkåret om at erstatning for den positive kontraktsinteresse er knyttet til brudd på en inngått avtale – evt. at det forelå et rettskrav på å få inngå avtale – ligger også til grunn for fremstillingen i Hagstrøm Obligasjonsrett (2009) 5. opplag, se side 520 flg. med videre henvisninger. Selve konstruksjonen om erstatning av den positive kontraktsinteressen er nettopp direkte knyttet til at det er inngått en avtale og at denne er misligholdt.

Retten har kommet til at AtB hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dersom avlysningen var urettmessig er det uansett ikke sannsynliggjort at Fosen-Linjen hadde krav på å bli tildelt avtalen for driften av sambandet Brekstad – Valset. Å erstatte den positive kontraktsinteressen er derfor ikke aktuelt.

Underveis i saken har AtB endret sin tilnærming til saken på flere punkter. Eksempelvis ble anførselen om at miljøkriteriet var ulovlig som tildelingskriterium først eksplisitt fremsatt 1. juni 2015 – to dager før saksforberedelsen ble avsluttet. Resonnementet er imidlertid en forlengelse av grunnlaget knyttet til effektiv kontroll. Også argumentasjonen rundt denne anførselen er klargjort og utviklet lenge etter avlysningen av anskaffelsen skjedde og et godt stykke ut i den rettslige tvisten. Saken står derfor i en helt annen stilling nå enn situasjonen da forføyningssaken ble avgjort.

Særlig sett hen til AtBs justerte tilnærming, at saken har sitt utspring i feil begått av AtB – som riktignok ikke er alvorlige nok til å utløse erstatningsansvar – og at tyngdepunktet i saken har vært knyttet til om det foreligger ansvarsgrunnlag som kan utløse krav om erstatning av den positive kontraktsinteresse settes kostnadsansvaret til kr 1.000.000 inkl. utlegg. Kostnadsansvaret forfaller til betaling to uker fra forkynnelse, jf. tvisteloven § 19-7.

2. Fosen-Linjen AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelse å erstatte AtB AS' sakskostnader med 1.000.000 – enmillion – kroner.