HR-2016-2554-P: Forskjell mellom sideversjoner

|Dato=2016-12-16

|Publisert=HR-2016-2554-P

|Sammendrag=Saken gjaldt forhåndsprøving av lovligheten av en boikott som Norsk Transportarbeiderforbund (NTF) hadde varslet overfor Holship Norge AS (Holship), jf. Boikottloven (1947) §3 første ledd.

|Forfatter=Skoghøy, Matningsdal, Utgård, Bårdsen, Matheson, Normann, Bull, Bergsjø, Ringnes, Øie, Mindretall: Indreberg, Stabel, Tønder, Endresen, Webster, Noer, Arntzen

|Lovhenvisninger=[https://lovdata.no/lov/1947-12-05-1/§2 Boikottloven (1947) §2], [https://lovdata.no/lov/1947-12-05-1/§3 §3], [https://lovdata.no/lov/2004-03-05-12/§3 Konkurranseloven (2004) §3], [https://lovdata.no/lov/1992-11-27-109/§2 EØS-loven (1992) §2], [https://lovdata.no/lov/1992-11-27-109/eøsl/a31 EØS-avtalen A31], [https://lovdata.no/lov/1992-11-27-109/eøsl/a53 A53], [https://lovdata.no/lov/1992-11-27-109/eøsl/a54 A54], [https://lovdata.no/lov/1814-05-17/§92 Grunnloven (1814) §92], [https://lovdata.no/lov/1814-05-17/§101 §101], [https://lovdata.no/lov/1814-05-17/§102 §102], [https://lovdata.no/lov/1999-05-21-30/emkn/a11 Menneskerettsloven (1999) EMKN A11], [https://www.fn.no/view/content/38566/full/1/28386 ILO-konvensjon nr. 137 (1973) artikkel 3], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-62/§14-9 Arbeidsmiljøloven (2005) §14-9], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-5/§5 Domstolloven (1915) §5], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§15-7 Tvisteloven (2005) §15-7], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§15-8 §15-8], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§20-2 §20-2], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§20-5 §20-5], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§30-13 §30-13], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§30-14 §30-14]

}}

(2) Boikotten går ut på å hindre ansatte i Holship i å losse og laste skip som selskapet mottar i Drammen havn. Formålet er å tvinge Holship til å inngå tariffavtale som inneholder en bestemmelse om fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for havnearbeidere som er knyttet til Administrasjonskontoret for havnearbeid i Drammen (Administrasjonskontoret). I den eksisterende tariffavtalen mellom Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og NHO Logistikk og Transport på den ene siden og Landsorganisasjonen i Norge (LO) og Norsk Transportarbeiderforbund på den andre er bestemmelse om slik fortrinnsrett inntatt i en særskilt rammeavtale (Rammeavtalen § 2 nr. 1). Denne avtalen fornyes annethvert år, og høsten 2016 ble den fornyet for perioden 2016–2018. Gjennom boikotten vil NTF tvinge Holship til å slutte seg til Rammeavtalen.

(14) I brev til Holship 10. april 2013 fremsatte NTF krav om tariffavtale og krevde at Rammeavtalen ble gjort gjeldende. Holship besvarte ikke brevet. I brev 26. april 2013 varslet NTF "boikott/blokade av selskapet". Nytt boikottvarsel ble fremsatt i brev 11. juni 2013. Det heter her blant annet:

(15) I brevet varslet NTF også søksmål for å få avgjort om den varslede boikotten var lovlig.

(17) Tingretten avsa 19. mars 2014 dom med slik domsslutning:

(18) Holship anket til Borgarting lagmannsrett og krevde midlertidig forføyning etter boikottloven § 3 tredje ledd for å få stanset ytterligere boikottaksjoner frem til rettskraftig avgjørelse forelå. Lagmannsretten avsa 14. mai 2014 kjennelse som forbød NTF å boikotte Holship frem til lovligheten av den varslede boikotten var rettskraftig avgjort. I hovedsaken avsa Borgarting lagmannsrett 8. september 2014 dom med slik domsslutning:

(19) Samtidig avsa lagmannsretten kjennelse for at den midlertidige forføyningen av 14. mai 2014 skulle oppheves.

(23) EFTA-domstolen avgav 19. april 2016 rådgivende tolkingsuttalelse med denne slutning:

(24) I medhold av tvisteloven § 30-14 tredje ledd besluttet Høyesteretts ankeutvalg 25. mai 2016 å begrense ankeforhandlingen for Høyesterett til å gjelde "spørsmålet om tariffunntaket fra konkurranseretten kommer til anvendelse i saken og om boikotten er ulovlig som følge av etableringsretten i EØS-avtalen artikkel 31 i lys av Grunnloven § 101 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 11". Samme dag besluttet justitiarius at saken skal behandles i plenum, jf. domstolloven § 5 fjerde ledd.

(27) Videre har Dampskibsexpeditørernes Forening levert skriftlig innlegg etter tvisteloven § 15-8.

(29) Boikotten er ulovlig av flere grunner.

(35) Holship har nedlagt slik påstand:

(36) Bedriftsforbundet har nedlagt slik påstand:

(38) Næringslivets Hovedorganisasjon har nedlagt slik påstand:

(40) Boikotten overfor Holship for å oppnå tilslutning til Rammeavtalen med fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for havnearbeidere ved Administrasjonskontoret er lovlig. Den har et lovlig formål om å trygge tilsettingsforhold og ordnede lønns- og arbeidsvilkår for en utsatt gruppe arbeidstakere som leverer en atypisk tjeneste i et atypisk marked.

(44) Ettersom Holship allerede driver virksomhet i Norge, utgjør fortrinnsretten ikke en restriksjon på Holships etableringsadgang som er i strid med etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31. Fortrinnsretten utgjør kun en regulering av virksomhetsutøvelsen, og denne reguleringen er lik uavhengig av foretakets opprinnelsesland. En eventuell restriksjon må uansett anses lovlig, da fortrinnsretten forfølger et lovlig formål og er egnet og nødvendig for å ivareta formålet. Det skal her ikke foretas en streng (absolutt) forholdsmessighetstest ("stricto sensu").

(46) Et inngrep i retten til boikott vil under enhver omstendighet være i strid med Grunnloven § 101 tolket i samsvar med EMK artikkel 11. Disse bestemmelsene beskytter boikott som arbeidskampmiddel i situasjoner hvor ingen andre midler vil være effektive. Et inngrep i retten til boikott vil i denne saken under enhver omstendighet ikke være proporsjonalt.

(48) Norsk Transportarbeiderforbund har nedlagt slik påstand:

(49) Landsorganisasjonen i Norge har nedlagt slik påstand:

(51) Det foreligger ingen regelkonflikt mellom EØS-avtalen på den ene siden og Grunnloven/EMK på den andre. Staten vil ikke konkludere på noen av sakens hovedspørsmål og vil heller ikke nedlegge påstand.

(53) Når det gjelder etableringsretten, kan det spørres hva som utgjør det restriktive tiltaket – boikotten som sådan eller en godkjennelse av boikotten fra myndighetenes side. Videre kan det spørres om EFTA-domstolen i sin uttalelse har tatt stilling til om boikotten utgjør en restriksjon overfor Holship når selskapet allerede er etablert i riket.

(55) Når det videre gjelder spørsmålet om tariffunntaket kommer til anvendelse, er det avgjørende om Rammeavtalens formål er å forbedre "arbeids- og ansettelsesvilkår". Dette begrepet skal fortolkes vidt. Staten konkluderer heller ikke på dette punkt, men viser til at det er uklart hvorfor EFTA-domstolen trekker inn boikotten og spørsmålet om identifikasjon mellom NTF og Administrasjonskontoret ved denne vurderingen.

(57) Grunnloven § 92 kan etter statens syn ikke forstås som en inkorporasjonsbestemmelse som gir ILO-konvensjonene og Den reviderte europeiske sosialpakten grunnlovs rang. Presumsjonsprinsippet kan ikke medføre at boikott som arbeidskampmiddel eventuelt nyter et sterkere vern, ettersom EMK og EØS-avtalen etter henholdsvis menneskerettsloven og EØS-loven går foran disse konvensjonene.

(59) Spørsmålet er om den boikott av Holship som NTF varslet i brev 11. juni 2013, er lovlig.

(61) Boikottloven § 2 lyder:

(62) Holship har prinsipalt anført at den varslede boikott har et rettsstridig formål fordi den har som formål å tvinge selskapet til å akseptere at havnearbeidere ved Administrasjonskontoret skal ha fortrinnsrett til losse- og lastearbeid, og derfor rammes av boikottloven § 2 bokstav a.

(63) Før jeg går inn på hvorvidt boikotten har et rettsstridig formål, skal jeg ta stilling til hvilken rang internasjonale menneskerettskonvensjoner har etter norsk rett. Dette har vært et omstridt spørsmål i saken.

(65) Etter menneskerettsloven § 2, jf. § 3 gjelder nærmere angitte internasjonale menneskerettskonvensjoner "som norsk lov" med forrang foran annen lovgivning. Enkelte konvensjoner er inkorporert ved annen lovgivning. Konvensjoner som er inkorporert ved lov, har i prinsippet lovs trinnhøyde.

(71) Etter dette går jeg over til spørsmålet om den varslede boikott har et rettsstridig formål.

(74) Det fremgår av det jeg har gjengitt fra dommen, at Høyesterett den gang – uten noen inngående drøftelse – la til grunn at fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for havnearbeidere ved Losse- og Lastekontoret i Stavanger var omfattet av tariffunntaket fra konkurranselovgivningen, og at ordningen derfor ikke var i strid med konkurranseretten. Det var i den saken ikke påberopt at fortrinnsretten var i strid med etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31, og dette ble derfor ikke vurdert av Høyesterett.

(75) Som jeg har redegjort for under fremstillingen av saksforholdet, har Høyesterett i vår sak innhentet rådgivende tolkingsuttalelse fra EFTA-domstolen. I sin tolkingsuttalelse 19. april 2016 har domstolen konkludert med at det unntaket fra EØS-avtalens konkurranseregler som gjelder for tariffavtaler, "[ikke] omfatter … vurderingen av en regel om fortrinnsrett ved tildeling, som den denne sak gjelder, eller en boikott mot en havnebruker for å oppnå tilslutning til en slik tariffavtale, når tilslutningen innebærer at havnebrukeren fortrinnsvis må kjøpe losse- og lastetjenester fra et eget foretak, som Administrasjonskontoret som denne saken gjelder, fremfor å benytte sine egne ansatte til det samme arbeid". Når det gjelder spørsmålet om fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for havnearbeidere ved Administrasjonskontoret utgjør en restriksjon på etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31, har EFTA-domstolen konkludert slik:

(76) Det følger av Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol (ODA) artikkel 34 første ledd at tolkingsuttalelser fra EFTA-domstolen ikke er formelt bindende for nasjonale domstoler, men bare "rådgivende". Dette innebærer at nasjonale domstoler i EFTA-statene må ta selvstendig stilling til hvordan EØS-retten skal forstås og anvendes.

(78) Det EFTA-domstolen skal uttale seg om i rådgivende tolkingsuttalelser, er tolkningen av EØS-retten, se ODA artikkel 34 første ledd. Bevisbedømmelsen hører under de nasjonale domstolene. Det samme gjelder i utgangspunktet den konkrete subsumsjon, men her går det ikke noe skarpt skille. Hvor langt EFTA-domstolen vil gå i å utpensle EØS-retten i detalj i en tolkingsuttalelse, beror blant annet på de spørsmål som den nasjonale domstol har stilt, og hvor detaljert faktum er angitt i spørsmålsskriftet.

(80) Etter Grunnloven § 101 første ledd har enhver "rett til å danne, slutte seg til og melde seg ut av foreninger, herunder fagforeninger og politiske partier". Bestemmelsen kom inn i Grunnloven ved grunnlovsreformen i 2014. NTF har med støtte av LO hevdet at boikott omfattes av retten til organisasjonsfrihet etter denne bestemmelsen. Hvis den boikott av Holship som NTF har varslet, er beskyttet av Grunnloven § 101 første ledd, må rettigheter etter EØS-avtalen vike. Jeg behandler derfor forståelsen av Grunnloven § 101 første ledd før jeg går inn på om boikotten er i strid med retten til etablering etter EØS-avtalen artikkel 31.

(82) Etter EMK artikkel 11 nr. 2 kan det gjøres inngrep i retten til organisasjonsfrihet dersom inngrepet er "foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter". På samme måte må det kunne gjøres inngrep i retten til organisasjonsfrihet etter Grunnloven § 101 første ledd dersom inngrepet er hjemlet i lov, er begrunnet i et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Det siste vilkåret beror på en sammensatt proporsjonalitetsvurdering.

(87) Hvordan retten til organisasjonsfrihet etter EMK artikkel 11 skal avveies mot retten til etablering etter EØS-avtalen artikkel 31, vil jeg behandle ved vurderingen av om det er grunnlag for inngrep i etableringsretten etter EØS-avtalen. Avveiningen av retten til organisasjonsfrihet etter Grunnloven § 101 første ledd mot etableringsretten etter EØS-avtalen må i denne saken bli den samme. Jeg går derfor nå over til å behandle spørsmålet om den varslede boikotten utgjør en restriksjon på retten til etablering etter EØS-avtalen artikkel 31.

(89) EØS-avtalen artikkel 31 nr. 1 bestemmer:

(90) For at EØS-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet skal få anvendelse, må virksomheten ha et grenseoverskridende element. Dette vilkåret er klart oppfylt. Holship er eid av et dansk selskap. Den fortrinnsrett som NTF forsøker å påtvinge Holship, har således virkning over landegrensene.

(93) Som EFTA-domstolen har fremholdt i sin tolkingsuttalelse avsnitt 115–116, retter EØS-avtalen artikkel 31 seg mot enhver restriksjon på etableringsretten i EØS, "også om den er av begrenset omfang eller av mindre betydning". Hvor stort behov Holship har for å få utført losse- og lastetjenester, er således uten betydning for vurderingen av om det foreligger en restriksjon på etableringsadgangen.

(95) Det er etter dette ikke tvilsomt at den fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for havnearbeidere ved Administrasjonskontoret i Drammen havn som NTF forsøker å påtvinge Holship, er en restriksjon på retten til etablering etter EØS-avtalen artikkel 31. Etableringsretten etter denne bestemmelsen er imidlertid ikke absolutt, og spørsmålet blir dermed om fortrinnsretten kan rettferdiggjøres av de unntak som gjelder fra etableringsretten.

(98) Hva som utgjør et legitimt tvingende allment hensyn for å gjøre inngrep i etableringsretten, må blant annet vurderes i lys av grunnrettighetene i EU- og EØS-retten, jf. EFTA-domstolens tolkingsuttalelse avsnitt 123. Disse vil kunne tilsi begrensninger i etableringsretten. Og begrensninger i etableringsretten kan bare aksepteres så langt de er forenlig med grunnrettighetene.

(102) Her er det spørsmål om NTF ved boikott skal kunne tvinge Holship til å akseptere en fortrinnsrett for de ansatte ved Administrasjonskontoret til å utføre losse- og lastearbeid som Holship ønsker å utføre med egne arbeidstakere.

(104) Selv om Administrasjonskontoret ikke har økonomisk overskudd som formål, utøver det en økonomisk virksomhet i et marked hvor også andre aktører ønsker å delta. Havnearbeiderne er ansatt ved kontoret, og kontorets virksomhet finansieres av vederlag for losse- og lastearbeider som blir betalt av havnebrukerne. Fortrinnsrett til losse- og lastearbeid i Drammen havn for Administrasjonskontorets ansatte vil begrense andres tilgang til dette markedet. Den vil favorisere Administrasjonskontorets ansatte til fortrengsel for andre arbeidstakere, og gjennom fortrinnsretten vil Administrasjonskontoret bli beskyttet mot konkurranse fra andre foretak.

(107) EU-domstolen vurderte her den spanske ordningen for organisering av havnearbeidere. Etter denne måtte selskaper som ønsket å drive losse- og lastevirksomhet, delta med kapital i et særskilt aksjeselskap for forvaltning av havnearbeidere (SAGEP). De var også forpliktet til fortrinnsvis å ansette arbeidstakere som var skaffet til veie av dette selskapet, og å ansette fast et minste antall slike arbeidere. EU-domstolen fant at disse pliktene utgjorde en ulovlig begrensning på etableringsretten, da de ville tvinge utenlandske losse- og lasteselskaper til å gjennomføre en tilpasning som kunne få store økonomiske konsekvenser og føre til forstyrrelser i driften i en slik grad at selskaper fra andre medlemsstater ble forhindret å etablerte seg i spanske havner (avsnitt 37).

(109) Selv om det overordnede formål med den varslede boikott er å ivareta arbeidstakerinteresser, kan den etter dette ikke aksepteres som et tvingende legitimt inngrep i etableringsretten.

(112) En grunnleggende rettighet i EU- og EØS-retten, som blant annet kan utledes av retten til foreningsfrihet etter EMK artikkel 11, er retten til å forhandle kollektivt og treffe kollektive tiltak. I Den europeiske unions pakt om de grunnleggende rettigheter artikkel 28 er retten til å forhandle kollektivt og treffe kollektive tiltak uttrykkelig traktatfestet.

(113) Retten til å iverksette kollektive tiltak er imidlertid ikke absolutt, men er undergitt en proporsjonalitetsbegrensning. For EU- og EØS-retten følger dette blant annet av Viking Line-dommen avsnitt 44–46 og Laval-dommen avsnitt 91. Som fremholdt i Viking Line-dommen avsnitt 46 og Laval-dommen avsnitt 94, må grunnrettighetene avveies mot og søkes forent med de krav som følger av EU- og EØS-retten, og være i overensstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet.

(115) For avgjørelsen av denne saken er det ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt rett til boikott overhodet er vernet av EMK artikkel 11. Hvis EMK artikkel 11 skal forstås slik at den beskytter rett til boikott, er denne retten undergitt samme proporsjonalitetsbegrensning som andre rettigheter som er vernet av denne bestemmelsen, se artikkel 11 nr. 2.

(117) Ved vurderingen av om en boikottaksjon tilfredsstiller de krav som må stilles til proporsjonalitet etter de internasjonale instrumenter jeg har nevnt, må boikottaksjonen blant annet avstemmes mot de rettigheter som følger av EØS-avtalen. Etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31 utgjør en av hjørnestenene i EØS-samarbeidet, og ved proporsjonalitetsvurderingen må man søke å finne frem til et rimelig balansepunkt mellom disse rettighetene.

(119) Den fortrinnsrett til losse- og lastearbeid som NTF krever, er etter dette ikke tilstrekkelig tungtveiende begrunnet og tilfredsstiller ikke kravet til rimelig balanse mellom etableringsretten og en eventuell grunnleggende rett til boikott.

(121) NTF har med støtte fra LO lagt stor vekt på at fortrinnsrett for havnearbeidere til losse- og lastearbeid er i samsvar med ILO-konvensjon nr. 137 av 1973 om sosiale følger av nye metoder for godsbehandling i havner, og at tariffesting av denne fortrinnsretten har vært Norges måte å oppfylle de forpliktelser som følger av denne konvensjonen.

(125) Konklusjonen blir etter dette at den varslede boikott er ulovlig etter boikottloven § 2 bokstav a fordi den har et rettsstridig formål.

(127) Som grunnlag for at den boikott som NTF har varslet, er ulovlig, har Holship blant annet også påberopt konkurransereglene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, og at kravet om tariffavtale med bestemmelse om fortrinnsrett til losse- og lastearbeid for ansatte ved Administrasjonskontoret, ikke omfattes av det unntak fra disse bestemmelsene som etter EU- og EFTA-domstolens praksis gjelder for tariffavtaler.

(129) NTF har med støtte av LO blant annet hevdet at EFTA-domstolen må ha misforstått hvordan Administrasjonskontoret i Drammen havn er organisert når det i tolkingsuttalelsen avsnitt 49 er sagt at "NTF deltar i ledelsen av Administrasjonskontoret", og at kontoret slik det blir drevet, også har et "forretningsmessig mål". Etter min oppfatning gir imidlertid disse bemerkningene ikke tilstrekkelig grunnlag for å tilsidesette tolkingsuttalelsen. Det fremgår av avsnitt 22 i tolkingsuttalelsen at EFTA-domstolen har oppfattet at Administrasjonskontoret ikke driver "ervervsmessig virksomhet", og at styret for kontoret består av tre representanter for oppdragsgiverne og "to representanter for arbeiderne". Den omstendighet at arbeidstakerrepresentantene i avsnitt 49 uriktig blir omtalt som representanter for NTF, kan jeg ikke se har noen betydning for innholdet av EFTA-domstolens vurderinger. Arbeidstakerrepresentantene er i praksis organisert i NTF. Og selv om Administrasjonskontoret ikke har økonomisk overskudd som formål, er det på det rene at kontoret driver en økonomisk virksomhet, og det fremstår da ikke som uriktig å karakterisere virksomheten som "forretningsmessig".

(131) Holship har fått fullt medhold og har krevd dekket sakskostnader for alle instanser – herunder for behandlingen for EFTA-domstolen. Bedriftsforbundet og NHO har opptrådt som partshjelpere for Høyesterett og har krevd sakskostnader for denne instansen.

7. Oppfyllelsesfristen for alle sakskostnadsbeløpene er 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.

(139) Kort oppsummert er mitt syn at den varslede boikotten, som virkemiddel for å oppnå tariffavtale om fortrinnsrett for laste- og lossearbeiderne ved Drammen havn, ikke er i strid med EØS-avtalen. Konkurransereglene krenkes ikke, fordi unntaket for tariffavtaler kommer til anvendelse, og restriksjonen på etableringsfriheten er rettferdiggjort i tvingende allmenne hensyn. Boikotten innebærer ingen organisasjonsplikt, og den er ikke utilbørlig eller uforholdsmessig.

(144) For førstvoterende har det ikke vært nødvendig å ta stilling til det konkurranserettslige spørsmålet, selv om han kommer inn på det. Med mitt syn på etableringsretten kommer jeg ikke utenom å ta stilling til dette. Og siden EFTA-domstolen behandler dette først i sin rådgivende uttalelse, finner jeg det mest hensiktsmessig å gjøre det samme.

(146) EØS-avtalen artikkel 53 forbyr enhver avtale mv. som kan påvirke samhandelen i EØS og som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen. Artikkel 54 forbyr at foretak utilbørlig utnytter sin dominerende stilling i den utstrekning det kan påvirke handelen mellom EØS-stater. Det er utvilsomt at tariffavtaler mellom arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner har visse innebygde konkurransebegrensende egenskaper. EU-domstolen og EFTA-domstolen har imidlertid lagt til grunn at de sosialpolitiske mål slike avtaler fremmer, ville bli alvorlig undergravd dersom de ble forbudt på grunn av sin innebygde virkning på konkurransen, se EFTA-domstolens uttalelse i vår sak avsnitt 40 med videre henvisninger.

(150) EFTA-domstolen foretar så en konkret vurdering av Rammeavtalen. Den peker på at den samlede virkningen er at havnebrukere som er bundet av Rammeavtalen, må benytte havnearbeidere ansatt ved Administrasjonskontoret til å losse eller laste gods fra eller til deres skip. Dette sikrer disse arbeidstakerne fast ansettelse og en viss lønn. Deretter skriver EFTA-domstolen:

(151) Jeg kan ikke skjønne annet enn at det her foreligger uriktige oppfatninger om de faktiske forholdene som har betydning for vurderingen av formålet med tariffavtalen. Det må gjelde selv om Administrasjonskontoret er beskrevet på en korrekt måte under faktumbeskrivelsen i uttalelsen (avsnitt 22). For det første er det feil at NTF sitter i ledelsen av Administrasjonskontoret. Det er de lokale arbeiderne som, sammen med de lokale havnebrukerne, har representanter i de styrende organer, se Rammeavtalen § 3. Det er heller ikke noe grunnlag for å anse Administrasjonskontoret som ansvarlig for den varslede boikotten. Det mest sentrale er imidlertid at EFTA-domstolen synes å legge til grunn at NTF og Administrasjonskontoret har en forretningsmessig interesse i å bevare Administrasjonskontorets markedsposisjon, og at NTFs interesse ikke er begrenset til å ivareta medlemmenes lønns- og arbeidsvilkår. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for en slik forståelse. Formålet med Administrasjonskontoret er som nevnt alene å koordinere og administrere de havnearbeiderne som har fortrinnsrett til laste- og lossearbeid, og herunder sørge for at omfanget av denne gruppen er tilpasset behovet på havna.

(158) Jeg mener etter dette at den tariffavtalen som den varslede boikotten søker å fremtvinge, må være omfattet av tariffunntaket.

(160) Jeg går så over til å vurdere forholdet til etableringsfriheten i EØS-avtalen artikkel 31.

(171) Ved vurderingen av om restriksjonen fremmer et legitimt mål, finner jeg også grunn til å gå inn på bakgrunnen for at EU-retten anerkjenner at det ut fra arbeidstakerinteresser kan foretas begrensning i blant annet etableringsfriheten. Om dette heter det i avsnitt 78 og 79 i EU-domstolens dom 11. desember 2007 i sak C-438/05 Viking Line:

(172) Tilsvarende betraktninger er inntatt i EU-domstolens dom 18. desember 2007 i sak C-341/05 Laval avsnitt 104 og 105. Den etterfølgende utviklingen av traktatverket i EU, blant annet fastsettelsen av at EUs pakt om de grunnleggende rettigheter fra 1. desember 2009 skal være likeverdig med traktatene, har ikke svekket vekten av de sosialpolitiske hensynene som omtales her.

(188) At samfunnsutviklingen har løpt fra ILO-konvensjon nr. 137 er imidlertid ikke, som jeg har nevnt, oppfatningen i EU-parlamentet som to ganger har stemt ned forslag til direktiv som ville begrenset fortrinnsretten for havnearbeidere. Det er heller ikke oppfatningen til ILOs ekspertkomité, som i en omfattende rapport fremlagt på den internasjonale arbeidskonferansens nittiende sesjon i 2002, blant annet uttaler følgende (avsnitt 235):

(189) Forholdene er neppe så annerledes i dag at dette ikke fortsatt har gyldighet.

(190) Bedriftsforbundet har, blant annet med henvisning til uttalelsen fra Dampskibsexpeditørernes Forening, gjort gjeldende at et alternativ til systemet med fortrinnsrett vil være at det ansettes fast arbeidstakere hos den enkelte havneoperatør til å utføre lasting og lossing.

(191) Jeg har merket meg at Tommy Mangrud, klubbleder i Drammen bryggearbeiderforbund, i sin forklaring for Høyesterett har pekt på flere grunner til at dette ikke er et aktuelt alternativ. Han uttaler:

(192) Det første argumentet kan kanskje imøtegås ved å vise til at de aktuelle arbeiderne kan ha andre oppgaver enn lasting og lossing. Likevel kan jeg, basert på dette og det som for øvrig er kommet fram i saken, vanskelig se at det er et reelt alternativ i Drammen havn at behovet for laste- og lossearbeid som i dag dekkes av de ansatte ved Administrasjonskontoret, i stedet fullt ut dekkes av ansatte hos havnebrukerne.

(194) I EU-domstolens sak Kommisjonen mot Spania forsvarte Spania restriksjonen i etableringsretten med henvisning til ILO-konvensjon nr. 137 (avsnitt 41). Til dette beskrev EU-domstolen en mindre inngripende ordning enn den dagjeldende spanske slik, i norsk oversettelse (avsnitt 55):

(195) Uttalelsen viser at EU-kommisjonen og EU-domstolen mener etablering av en "pool" av havnearbeidere sikrer rettighetene etter ILO-konvensjon nr. 137 uten at det bryter med etableringsfriheten, jf. avsnitt 44. Ordningene som beskrives likner den som er etablert ved Rammeavtalen.

(197) Etter dette er jeg kommet til at boikotten, som et middel til å sikre at Holship respekterer fortrinnsretten for laste- og lossearbeiderne, ikke går lengre enn nødvendig. Restriksjonen på etableringsfriheten er dermed rettferdiggjort.

(199) Holship har anført at boikotten, i lys av det underliggende formålet å fremtvinge tilslutning til Rammeavtalen, er i strid med den negative organisasjonsfriheten, jf. Grunnloven § 101 og EMK artikkel 11. Det er etter mitt syn ikke tilfellet. Jeg finner det tilstrekkelig å vise til lagmannsrettens dom side 12–13, som jeg slutter meg til.

(201) Jeg stemmer etter dette for at anken forkastes, og at NTF og LO tilkjennes sakskostnader for Høyesterett.

(217) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

1. Holship Norge AS frifinnes.