RG-1977-100
| Instans: | Frostating lagmannsrett |
|---|---|
| Dato: | 1976-07-30 |
| Publisert: | RG-1977-100 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 30. juli 1976 i sak nr. 21/1976 A. |
| Parter: | A (høyesterettsadvokat Gunnar Nerdrum) mot fru A (advokat Trygve Fjeld d.y.). |
| Forfatter: | Lagdommer Jonas Madsø, lagmann Mats Stensrud, Rolf Theisen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §93, Ekteskapsloven (1918) §35, Lov om born i ekteskap (1956) §1, Ektebarnloven (1915), §172, §180, §37, §38, §2, §3, §3, Namnelova (1964) §12 |
A ble gift med fru A 30/12 1965. Under ekteskapet fødte hun to sønner, - B f. 10/4 1966,- C f. 20/3 1970.
Samlivet ble hevet ved at fru A med barna forlot det felles hjem, og partene ble separert ved bevilling av 22/5 1975. Partene er ikke skilt.
A reiste ved stevning av 17/2 1976 omstøtelsessak under påberopelse av ekteskapslovens §35 nr. 4, idet han hevdet at svangerskapet før - B's fødsel var avgjørende for at ekteskapet ble inngått, at han etter hvert er kommet i tvil om at han var far til barnet, og at hans hustru i telefonsamtale 10/9 1975 uttalte at han ikke var far til barnet. Hans påstand i omstøtelsessaken var:
«1. Ekteskap inngått 30. desember 1965 mellom A og fru A omstøtes.
2. A's samværsrett med sønnen C, født xx.xx.1970 fastsettes av retten.
3. Fru A dømmes til å betale saksomkostninger.»
På vegne av fru A leverte advokat Trygve Fjeld d. y. tilsvar av 9/3 1976, hvori omstøtelsessaken ble påstått avvist. I tilsvaret er det hevdet at fru A aldri er kommet med noen uttalelse om at A ikke er far til B. Videre sies det:
«Av denne grunn vil retten måtte avvise saken. Det er bare når det foreligger en faktisk konstatering (f. eks. dom i en nedstamningssak) eller en erkjennelse fra den annen ektefelle at omstøtelsesak kan bli reist i medhold av denne bestemmelsen....»
Videre siteres:
«Saksøker må derfor henvises til eventuelt å reise nedstamningssak efter ektebarnlovens paragraf 3. Nu er som kjent forholdet det at det kreves særskilt samtykke fra Fylkesmannen til å reise nedstamningssak hvis det er gått mer enn 3 år efter at barnet er født, og man må derfor kunne legge til grunn at et slikt samtykke ikke vil bli gitt.
Side:101
Dette er imidlertid et forhold som er nærværende omstøtelsessak uvedkommende. Retten vil derfor måtte pålegge saks øker å føre bevis for at det er riktig at han ikke er far til sønnen B, født xx.xx.1966. Kan han ikke gjøre det, blir saken å avvise.»
Romsdal herredsrett avsa 28/5 1976 kjennelse med sådan slutning:
«1. Saken avvises.
2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse skal A betale fru A kr. 2500,- kroner totusenfemhundrede - i saksomkostninger.»
Kjennelsen er avsagt uten at det er holdt hovedforhandling, og uten at det er innkalt til rettsmøte som nevnt i tvistemålslovens §93. Retten sier om dette i kjennelsen:
«Retten har deretter gitt partene anledning til skriftlig å uttale seg om avvisningsspørsmålet. De har på rettens forespørsel ikke hatt noe å innvende mot at spørsmålet blir avgjort uten at det blir innkalt til særskilt rettsmøte.»
Herredsrettens begrunnelse for å avvise saken, fremgår av følgende i kjennelsen:
«Retten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om det er et vilkår for omstøtelse etter §35 nr. 4 at farskapet er rettslig fastslått eller at det er uttrykkelig erkjent av hustruen at det var en annen mann som var barnets far. Retten ser det nemlig slik at det for omstøtelse etter denne bestemmelse i allfall må kunne påberopes en sterkere grad av bevis enn her, der det bare står påstand mot påstand mellom partene. Retten viser for så vidt f. eks. til dommer inntatt i Rt-1936-789 og RG-1968-153. - Omstøtelsessak, med prejudisiell avgjørelse av farskapet, kan da ikke være den rette fremgangsmåten i denne saken. Partene må henvises til den ordinære prosedyren med skilsmissesak og nedstamningssak.»
A har påkjært kjennelsen ved kjæremålserklæring av 10/6 1976 fra hans prosessfullmektig, h.r.advokat Gunnar Nerdrum. I anledning herredsrettens henvisning til skilsmissesak og nedstamningssak, hevder den kjærende at retten overser at en dom på omstøtelse gir spesielle rettsvirkninger, jfr. ekteskapslovens §37 og §38 og navnelovens §12, annet ledd. Omstøtelse av ekteskap er en alternativ fremgangsmåte til skilsmisse med egne rettsvirkninger. Den kjærende har derfor en rettslig interesse i at omstøtelsessaken avgjøres i realiteten.
Om skifte nevnes det av den kjærende at det er begjært av fru A ved Tromsø skifterett, men at han har påstått at skiftet er gjennomført, og har påstått skiftebegjæringen avvist.
I anledning herredsrettens uttalelse om at bevislighetene for omstøtelsesgrunnen synes svake, anfører den kjærende at motparten har vært innforstått med tvilen med hensyn til farskapet for B.
Avgjørende er imidlertid at eventuelle svake bevisligheter ikke i noe tilfelle kan føre til avvisning. Saken må avgjøres i realiteten, og hvis søksmålet ikke er tilstrekkelig underbygget, må resultatet bli frifinnelse.
Den kjærendes påstand er
«1. Romsdal herredsretts kjennelse oppheves.
2. A tilkjennes saksomkostninger for kjæremålssaken.»
Motparten fru A har gjort gjeldende blant annet følgende, som siteres fra tilsvaret fra advokat Trygve Fjeld d. y.:
Side:102
«Kjæremålsmotparten gjør gjeldende at Romsdal herredsretts kjennelse av 28. mai 1976 er riktig såvel i begrunnelse som i resultat.
Motparten har ikke uttalt, og retten kan heller ikke sees å ha gitt uttrykk for, at ikke kjærende part - under den hypotetiske forutsetning at betingelsene for omstøtelse av ekteskapet skulle foreligge - kan sies å ha rettslige interesser i at en sådan dom måtte bli avsagt.
Herredsretten avvisning av omstøtelsessøksmålet på det nuværende tidspunkt og under de nu foreliggende betingelser er da selvsagt heller ikke til hinder for at kjærende part senere kan få dette spørsmålet avgjort for retten...»
Motpartens anførsler er ellers overensstemmende med hennes anførsler for herredsretten. Hun har nedlagt sådan påstand:
«1. Kjæremålet forkastes.
2. Fru A tilkjennes saksomkostninger for kjæremålssaken.»
Lagmannsretten bemerker:
Sak om omstøtelse av ekteskap kan også reises etter at ektefellene er separert, jfr. Rt-1936-789.
Herredsretten har, såvidt forstås, avvist omstøtelsessaken på det grunnlag at A ikke har ført tilstrekkelig bevis for at han ikke var far til barnet B som var født under ekteskapet. At det er ført tilstrekkelig bevis for en påstand, er etter lagmannsrettens mening ikke noen søksmålsbetingelse, og utilstrekkelig bevis kan ikke føre til avvisning av saken, men vil ved en realitetsavgjørelse eventuelt føre til frifinnelse.
Det er imidlertid også spørsmål om det på grunn av bestemmelsene i lov om barn i ekteskap §1 er en betingelse for saksanlegg etter ekteskapslovens §35, pkt. 4 at det på forhånd foreligger avgjørelse om at ektemannen ikke er far til barnet, når han påberoper seg som omstøtelsesgrunn at han ikke er far til et barn som er født under ekteskapet.
Av ekteskapslovens §35 pkt. 4, som også omhandler andre tilfeller, fremgår det ikke at det i slike tilfeller som det foreliggende er en søksmålsbetingelse at spørsmålet om farskapet er avgjort på forhånd.
Av loven om barn i ekteskap, nr. 9 av 21/12 1956, fremgår det i §1 at barn som blir født mens moren er gift, får ætt etter ekteskap, om det ikke blir fastsatt i dom etter lovens §2 at ektemannen ikke er faren, eller det blir fastsatt etter loven om barn utenfor ekteskap at en annen er faren. Det ligger i dette, som uttrykt i lovforarbeidene av Barnelovutvalget i Innstilling 1 side 9, som er tiltrådt i Ot.prp.nr.25 (1956) side 8, bemerkninger til §1, at: «Så lenge det ikke er fastslått at barnet ikke har ekteskapelig byrd, må man etter lovutkastet også prejudisielt (i sivile saker) legge til grunn at ektemannen er faren dersom ikke reglene i lovutkastet §7 får anvendelse». (I «Lover med forarbeider» er kommet inn «ikke» etter ordet «ektemannen», men dette er opplagt en feilskrift.) Etter lovens §3 må sak etter §2 reises innen tre år etter at ektemann en fikk vite om barnets fødsel, men fylkesmannen kan når særlige grunner er sterkt for det, gi samtykke til at sak reises senere. Ved bestemmelsene ble det en endring i tidligere tilstand, som fremgår av det som i lovforarbeidene er nevnt om tidligere tilstand og av dom i Rt-1958-142-152. Nå vil bestemmelsene i lov om barn i ekteskap føre til at bevisførsel i omstøtningssaken vil måtte innskrenke seg til om barnet er født under ekteskapet og om det foreligger avgjørelse som nevnt i lovens §1 om
Side:103
farskapet til barnet. Dette kan imidlertid ikke føre til at omstøtelsessaken blir å avvise ved saks anlegget om det ikke foreligger avgjørelse om farskapet. Men hvis det ikke foreligger slik avgjørelse ved domsavsigelse i omstøtelsessaken, må det i dommen legges til grunn at ektemannen er faren, og dette vil føre til frifinnelse av hustruen i omstøteisessaken. Det ville være lite overensstemmende med fristbestemmelsen i ekteskapslovens §35 annet ledd, om omstøtelsessak etter §35 pkt. 4 reist av ektemannen innen 6 måneder etter at han var blitt kjent med omstøtelsesgrunnen, skulle kunne avvises fordi han ved saksanlegget ikke hadde fått fastslått etter lov om barn i ekteskap §1, jfr. §2, at han ikke var far til barnet, når det fremdeles var muligheter for at han kunne få fylkesmannens tillatelse til å reise sak om farskapet.
Slik som de faktiske og rettslige spørsmål i den foreliggende sak er, finner lagmannsretten at det var en feil i saksbehandlingen når herredsretten avgjorde avvisningsspørsmålet uten innkallelse av partene til hovedforhandling eller rettsmøte som nevnt i tvistemålslovens §93, selv om de hadde samtykket i det. Det finnes sannsynlig at feilen kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold, og herredsrettens kjennelse blir derfor å oppheve på grunn av feil i saksbehandlingen.
Saken har vært tvilsom, slik at det har vært fyldestgjørende grunn for den tapende part å la det komme til sak ved lagmannsretten. Lagmannsretten finner at ingen av partene bør pålegges å betale saksomkostninger, jfr. tvistemålslovens §180, annet ledd, jfr. §172, annet ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Herredsrettens kjennelse oppheves.
Saksomkostninger i kjæremålssaken tilkjennes ikke.