LE-1997-174

{{|Instans=

Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |Dato= 1997-05-16 |Publisert= LE-1997-00174 |Sammendrag=

|Stikkord=

|Saksgang= Sør-Østerdal namsrett NR: 97 00062 D - Eidsivating lagmannsrett LE-1997-00174 K |Parter= Kjærende part: Sparebanken Hedmark Prosessfullmektig: (Advokat Ragnar Wold) Kjæremotpart: Ruth og Terje Strømstad |Forfatter= Lagdommer Reidar Vigen Lagdommer Eystein F. Husebye Lagdommer Berit Haga |Lovhenvisninger= Domstolloven (1915) §186, Tvistemålsloven (1915) §384, Gjeldsordningsloven (1992) §5-3, §185, Domstolloven (1915), §172, §180, §4-4, Gjeldsordningsloven (1992) }}

Saken gjelder tvungen gjeldsordning.

Sør-Østerdal namsrett avsa 6. februar 1997 kjennelse med slik slutning: Forslag til tvungen gjeldsordning fra Ruth Strømstad, født xx.xx.1925 og Terje Strømstad født xx.xx.1923, stadfestes.

Kjennelsen ble i rett tid påkjært av Sparebanken Hedmark v/advokat Ragnar Wold med påstand om at namsrettens kjennelse oppheves. Det anføres at banken ikke hadde fått innkalling til rettsmøtet der gjeldsordningsspørsmålet skulle behandles, og at banken heller ikke hadde fått underretning om at det var fremmet et forslag til tvungen gjeldsordning. Banken ble først kjent med forslaget til tvungen gjeldsordning da namsrettens kjennelse ble meddelt/forkynt. Det var således ikke forholdt i samsvar med gjeldsordningsloven §5-3 annet ledd fra namsrettens side.

Det ble i kjæremålet videre pekt på at den stadfestede ordning er identisk med det forslag til frivillig gjeldsordning som ektefellene Strømstad opprinnelig fremla og som banken hadde fremsatt sterke innvendinger mot og som den ikke hadde kunnet akseptere.

Kjæremålet ble forkynt for Ruth og Terje Strømstad. Namsretten har i sin oversendelse av kjæremålet til lagmannsretten meddelt at ektefellene ønsker den tvungne gjeldsordning opprettholdt.

På bakgrunn av sakens dokumenter og namsrettens opplysninger i oversendelsesbrevet, tok lagmannsretten opp spørsmålet om varsel til rettsmøtet m.v. med sparebanken, slik: Det fremgår både av namsrettens brev og av sakens dokumenter forøvrig at banken ved prosessfullmektigen, Hedmark Inkassobyrå AS, fikk tilsendt gjenpart av forslaget til tvungen gjeldsordning og innkalling til muntlig forhandlingsmøte.

Det bes om Deres eventuelle merknader til dette, særlig under henvisning til den nedlagte påstand.

Ved prosesskrift av 3. april 1997 har advokat Wold gjort nærmere rede for bankens rutiner når det gjelder denne type saker. Bankens fordring var overlatt Hedmark Inkassobyrå AS til behandling, og det var inkassobyrået som opptrådte som bankens fullmektig i forbindelse med det fremsatte forslag til frivillig gjeldsordning. Advokat Wold opplyser i sitt prosesskrift generelt at de sakene som behandles av inkassobyrået, registreres på data, i tillegg til at det opprettes en arkivmappe. Innkomne dokumenter av betydning for saken blir lagt i saksmappen samtidig som dokumentet registerers i dataanlegget.

Når det gjelder nærværende sak, opplyses at forslaget om tvungen gjeldsordning ikke var registrert på dataanlegget og dokumentet fantes heller ikke i saksmappen. Inkassobyrået anser det som svært lite sannsynlig at dokumentene har kommet bort etter mottagelsen. Enten har dokumentene blitt borte under postforsendelsen, eller så har de ved en feiltagelse ikke blitt postlagt.

På bakgrunn av at gjeldsordningsloven ikke krever forkynnelse av innkallingen til rettsmøte etter §5-3 annet ledd, må spørsmålet om hvorledes innkalling skal skje, reguleres av domstolloven §186, og retten må da vurdere hvilken innkallingsmåte som er hensiktsmessig. I saken her har retten valgt forsendelse som vanlig brev til tross for at det forelå bare to fordringshavere hvorav den ene, sparebanken, hadde fremsatt sterke innsigelser til det forslag som nå ble fremmet som forslag til tvungen ordning.

Namsretten har således begått en saksbehandlingsfeil ved ikke å sikre seg at kjærende part ble orientert.

Subsidiært krever banken at forslaget til tvungen gjeldsordning nektes stadfestelse. Det hevdes at innsigelsen ikke er for sent fremsatt idet meddelelse om forslaget til tvungen gjeldsordning ikke kom frem til banken før etter at kjennelsen var avsagt. Det vises til domstolloven §186 og gjeldsordningsloven §5-3 annet ledd siste punktum.

Stadfestelse bør etter den kjærende parts syn nektes idet den foreliggende gjeldsordning må anses støtende. Skyldnerne beholder etter ordningen en eiendom der det foreligger en nettoverdi på ca kr 100000.- mens banken etter forslaget må slette en gjeld på kr 720000.-. Kriteriene for å pålegge skyldneren å selge boligen, jf gjeldsordningsloven §4-4, må anses oppfylt. Namsretten skulle ha nektet stadfestelse av eget tiltak.

Sparebanken Hedmark nedlegger slik påstand:

1. Prinsipalt:

Sør-Østerdal namsretts kjennelse av 06.02.97, sak 97-00062 D oppheves.

2. Subsidiært:

Forslag til tvungen gjeldsordning fra Ruth Strømstad født xx.xx.25 og Terje Strømstad født xx.xx.23 nektes stadfestet.

3. I begge tilfeller:

Kjærende part tilkjennes saksomkostninger med kr 505.- med tillegg av rettens gebyr.

Ruth og Terje Strømstad har ikke fremkommet med merknader til kjæremålet eller til det senere prosesskrift, men opprettholder sin begjæring om stadfestelse av gjeldsordningen.

Lagmannsretten skal bemerke:

Etter gjeldsordningsloven §5-3 annet ledd skal skyldneren og alle kjente fordringshavere innkalles til muntlige forhandlinger om skyldnerens forslag til tvungen gjeldsordning dersom ikke forslaget er forkastet av namsretten etter den foreløpige prøvelse (§5-3 første ledd). Med innkallingen skal følge det fremsatte forslag til gjeldsordning, og det skal settes en frist for kreditorene til å uttale seg skriftlig om forslaget forut for rettsmøtet.

Det foreligger i saken kopi av brev av 27. januar 1997 fra namsretten til Ruth og Terje Strømstad, kjente kreditorer og namsmannen i Åmot. Det fremgår at forslaget til tvungen gjeldsordning fulgte vedlagt, og det ble i brevet satt en frist til 5. februar 1997 med å avgi skriftlig uttalelse til forslaget. Det heter også i brevet at (d)et gjøres oppmerksom på at det bare skal tas hensyn til uttalelser som er kommet retten i hende innen fristen og det samtidig er sendt gjenpart til skyldneren (jf gjeldsordningsloven §5-3 annet ledd).

Kopier av følgebrev til dette brevet er datert 29. januar 1997, og adressert til Sparebanken Hedmark v/Hedmark Inkassobyrå AS, Den norske Stats Husbank og lensmannen i Åmot, foruten til skyldnerne. Innkallingene er ikke forkynt og de er heller ikke sendt rekommandert. Gjeldsordningsloven stiller ikke særskilte krav til hvorledes meddelelse etter §5-3 skal skje, og det er da opp til domstolen selv å benytte den fremgangsmåte som anses hensiktsmessig, jf domstolloven §186 første ledd. Ved vurderingen av hva som er hensiktsmessig i det enkelte tilfelle, må det være adgang til å ta praktiske hensyn, men det må også sees hen til betydningen av det som skal meddeles og virkningen av at meddelelsen ikke kommer frem eller ikke kan bevises å være kommet frem. I vurderingen av hva som er hensiktsmessig etter domstolloven, må det derfor også inngå et krav til forsvarlighet i forhold til de interesser som gjør seg gjeldende i saken.

For saker som behandles etter gjeldsordningsloven, vil det som regel være et større antall kreditorer, hvis fordringer vil bortfalle etter en eventuell tvungen gjeldsordning. Rettsmøtet til behandling av et forslag til tvungen gjeldsordning vil derfor regelmessig være av stor betydning for kreditorene. På den annen side vil de ikke ha mistet sin rett til å gjøre innsigelser mot en gjeldsordning gjeldende ved kjæremål selv om de ikke har kommet med uttalelser overfor namsretten i henhold til gjeldsordningsloven §5-3 annet ledd. Det vises forsåvidt også til Graver: Gjeldsordningsloven med kommentarer s. 135-136. I utgangspunktet må det derfor aksepteres som en forsvarlig ordning at innkalling til rettsmøte for behandling av begjæring om tvungen gjeldsordning skjer ved ordinært brev. En slik innkalling vil da ikke i seg selv representere en saksbehandlingsfeil som må tillegges vekt etter tvistemålsloven §384 annet ledd nr. 6 forsåvidt gjelder begrepet lovlig innkalling. Dette er imidlertid bare det generelle utgangspunkt. Hva som tilfredsstiller lovens krav om at innkallingen skal skje på hensiktsmessig måte, må vurderes konkret i den enkelte sak.

I nærværende sak var det bare to kjente kreditorer, hvorav den ene hadde pantesikkerhet for sitt krav og ikke hadde hatt innsigelser mot det fremsatte forslag til frivillig ordning. Den andre kreditoren, Sparebanken Hedmark, ville med forslaget som gikk ut på en gjeldsordningsperiode på to år, tape ca kr 720000.- av en fordring på kr 744410.-. Ut fra de praktiske hensyn som det må være adgang til å ta når retten skal velge meddelelsesmåte, ville det i saken her ikke vært noen særlig belastning for namsretten å sørge for en fremgangsmåte som sikret at innkallelsen kom frem og at dette kunne dokumenteres. Det kan ihvertfall spørres om ikke namsretten, når det viste seg at Sparebanken Hedmark ikke hadde avgitt uttalelse til forslaget og heller ikke møtte til det muntlige forhandlingsmøtet, burde kontaktet banken eller dens prosessfullmektig under møtet for å forsikre seg om at banken var kjent med det foreliggende forslag og innkallingen.

Det vises i denne forbindelse til avgjørelsen inntatt i Rt-1975-784 der en kjennelse om åpning av konkurs ble opphevet. Det forelå i utgangspunktet en lovlig forkynnelse av konkursbegjæringen, men forkynnelse var ikke foretatt overfor debitor personlig. Under henvisning til bestemmelsen i domstolloven §185 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg bl.a.: Uten at det er nødvendig å gå inn på bestemmelsens rekkevidde i sin alminnelighet finner utvalget at det i dette tilfelle var en feil at skifteretten åpnet konkurs uten å sørge for at Hagen så vidt mulig ble underrettet om forkynnelsen av konkursbegjæringen med innkalling til rettsmøtet. Det måtte være enkelt å telefonere til Hagen, og dette ville ha vært i samsvar med skifterettens vanlig praksis. Utvalget legger vekt på at konkursvarslet gjaldt et lite beløp i forhold til Hagens store virksomhet, og at det var rimelig grunn til å tro at det måtte skyldes manglende kunnskap om konkursbegjæringen når fordringen ikke ble dekket og Hagen ikke avgav møte.

På denne bakgrunn ble debitor ikke ansett som lovlig innkalt. Vurderingen er riktignok knyttet til en konkret bestemmelse som pålegger retten en viss handleplikt (domstolloven §185), men selv om det også dreier seg om en vesentlig mer alvorlig følge av uteblivelse enn det som er tilfelle i saken her, viser avgjørelsen likevel at det bør være en sammenheng mellom konsekvensen av uteblivelse og rettens plikt til å opptre aktivt dersom dette ikke er forbundet med særlige vanskeligheter.

I nærværende sak var det bare én kreditor som den tvungne gjeldsordning ville hatt betydning for. Banken ville lide et ikke ubetydelig tap ved en eventuell stadfestelse, og namsretten var kjent med at banken hadde hatt klare innvendinger mot det forslag til frivillig ordning som nå ble fremmet som forslag til tvungen ordning. Den foreslåtte gjeldsordningsperiode var på bare to år, og det forelå et mellomlegg mellom taksten på boligen og pantegjelden på ca kr 100000.-.

Lagmannsretten finner etter dette at det kan stilles spørsmål ved om innkalling til det muntlige forhandlingsmøtet har vært lovlig i forhold til sparebanken. Det er imidlertid ikke påkrevet å ta endelig standpunkt til dette, idet retten etter en konkret bevisvurdering ser det slik at bankens prosessfullmektig må høres med at den ikke var kjent med innkallingen og at dette ikke kan bebreides Hedmark Inkasso AS eller banken selv som uaktsomt.

Ved denne bevisvurderingen må flere faktorer veies mot hverandre.

På den ene side står namsrettens rutiner for avsendelse av post og påliteligheten av at disse blir fulgt, samt de normalt små sjansene for at brev kommer bort på vei til adressaten. Lagmannsretten vil i den forbindelse ikke unnlate å peke på at det forsåvidt fremgår av dokumentene i namsrettssaken at normale rutiner hos namsmyndighetene ikke nødvendigvis alltid følges og/eller at postforsendelser ikke alltid går så raskt som forutsatt. Det vises til at namsmannens brev med oversendelse av forslaget til tvungen gjeldsordning til namsretten er datert 14. januar 1997, mens det er stemplet inn hos namsretten 23. januar.

På den annen side må man ta i betraktning mulighetene for at brevet er feilbehandlet etter at det eventuelt kom frem til adressaten, slik at det er forlagt eller glemt der.

Lagmannsretten har ikke grunn til å konstatere at rutinene er noe dårligere hos avsender enn hos adressat eller omvendt. Også i et inkassobyrå må det antas at man har klare og sikre rutiner for behandling av post, og den redegjørelse for fremgangsmåten man følger ved behandlingen av innkomne dokumenter ved Hedmark Inkassobyrå AS som er gitt ved advokat Wolds prosesskrift av 3. april 1997, tilsier at det er lite sannsynlig at innkallingen med vedlegg er kommet bort etter mottagelsen.

På denne bakgrunn må lagmannsretten konkludere at Hedmark Inkassobyrå AS ikke var kjent med innkallingen til det muntlige forhandlingsmøtet og at dette ikke skyldtes uaktsomhet fra byråets side. Dette innebærer at byrået hadde lovlig forfall til rettsmøtet, jf også avgjørelse inntatt i Rt-1986-s 447. Det foreligger da en feil som etter tvistemålsloven §384 annet ledd nr 6 ubetinget skal tillegges vekt, og namsrettens kjennelse blir etter dette å oppheve.

Kjæremålet har ikke vært forgjeves. Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten skal da avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172. Lagmannsretten finner at unntaksregelen i §172 annet ledd bør komme til anvendelse. Utfallet av saken, at namsrettens stadfestelseskjennelse må oppheves av prosessuelle grunner, skyldes forhold som er helt utenfor kjæremotpartens kontroll eller vitende både før, under og etter rettsmøtet i namsretten. Saksomkostninger blir derfor ikke ilagt.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Sør-Østerdal namsretts kjennelse av 6. februar 1997 i sak 97-00062 D oppheves.

2. Saken hjemvises til ny behandling for namsretten.