RG-1975-239

Instans:	Gulating lagmannsrett
Dato:	1974-11-02
Publisert:	RG-1975-239
Stikkord:	Oppløsning av ekteskap, Foreldremyndighet
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse av 2. november 1974 i kjæremålssak nr. 39/1974:
Parter:	A (advokat Bjarte Eikeset) mot fru A (høyesterettsadvokat Jonas W. Myhre).
Forfatter:	Lagdommer Arnt Haarberg, byfogd T. Gjessing, lagdommer Lars Sollesnes
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §419a, §426, §180, §419, §64, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915), Lov om born i ekteskap (1956) §8

Etter krav om midlertidig forføyning med henvisning til rgl. §426 annet ledd, avsa Ytre Sogn herredsrett den 30.8.1974 kjennelse med slik slutning:

«1. Inntil endelig dom foreligger skal fru A, X, ha foreldremyndigheten over partenes felles barn B, født xx.xx.1972.

2. A pålegges å bringe barnet til moren.

3. Innen 5 - fem - uker etter at nærværende avgjørelse er blitt rettskraftig, pålegges fru A å reise sak om separasjon eller oppløsning av part en es ekteskap. I motsatt fall bortfaller de midlertidige bestemmelser truffet i nærværende sak, jfr. punkt 1 og 2 foran.

4. Hver av partene dekker sine saksomkostninger.»

Sakens nærmere sammenheng og hva partene gjorde gjeldende for herredsretten fremgår av kjennelsens premisser. Kjennelsen er i rett tid påkjæret til lagmannsretten av A v/prosessfullmektig advokat Bjarte Eikeset, og herredsretten har ved beslutning av 5.9.74 gitt kjæremålet oppsettende virkning.

Den kjærende part har nedlagt slik revidert påstand:

«1. Prinsipalt: Herredsrettens kjennelse oppheves og begjæringen om midlertidig forføyning avvises fra herredsretten.

2. Subsidiært: A frifinnes.

3. Fru A betaler sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.»

Motparten v/prosessfullmektig h.r.advokat Myhre har gitt tilsvar og har nedlagt slik revidert påstand:

«1. A pålegges å bringe datteren B til fru A.

Side:240

2. A betaler sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

Den kjærende part har prinsipalt gjort gjeldende at begjæringen bør avvises fordi «det ikke er prosessuelt grunnlag for den begjærte midlertidige forføyning etter tvml. §426 annet ledd idet saken ikke kan reises på dette grunnlag, jfr. tvml. §419a. Det pekes i denne sammenheng på at saksøkte ikke har tatt opphold i Y for å være der for bestandig.»

På dette grunnlag hevder den kjærende part at herredsretten ikke er kompetent domstol idet saksøkte ikke er «domisilert i Norge i relasjon til det internasjonal privatrettslige domisilbegrep som gjelder i dette tilfelle.»

Noen ytterligere begrunnelse for avvisningspåstanden er ikke fremsatt i forbindelse med rgl. §426 annet ledd og §419.

Motparten har gjort gjeldende at det er opplyst at den kjærende part er flyttet hjem til sine foreldre og har fått ansettelse ved skolen i Y, og at han under disse omstendigheter er domisilert i Norge i relasjon til rettergangslovens bestemmelser. Videre påberopes at norsk domstol in casu har en «nødskompetanse» fordi den kjærende part har gjort seg skyldig i kidnapping.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at norsk domstol er kompetent og bemerker i tillegg til herredsrettens premisser: Det internasjonal privatrettslige domisilbegrep som den kjærende part viser til, vil være avgjørende for lovvalget. Det er imidlertid ikke lovvalget den kjærende part bestrider, men vernetingsavgjørelsen i medhold av norsk prosessrett. Lagmannsretten finner det klart at A nå er domisilert i Norge og at han da kan saksøkes her i landet i en sak av denne art, og Ytre Sogn herredsrett finnes da å være rett domstol.

Lagmannsretten finner etter dette ikke grunnlag for å avvise saken som anlagt ved urette verneting.

Lagmannsretten fant å burde forelegge for partene spørsmålet om å anvende tvangslovens kap. 15, men er etter uttalelsene blitt stående ved at det ikke vil være riktig å bygge avgjørelsen på disse lovbestemmelser, blandt annet fordi disse forutsetter at der var innkalt til muntlige forhandlinger for herredsretten eller namsretten, hvilket ikke ble gjort.

Begjæringen til herredsretten og herredsrettens kjennelse er bygget på rgl. §426 annet ledd. Lovbestemmelsen gir hjemmel for i påtrengende tilfeller å «treffe de bestemmelser som finnes nødvendige for å beskytte barna». Lagmannsretten finner at det her foreligger et slikt påtrengende tilfelle etter at den kjærende part hadde ført datteren ut av X i strid med det som var fastsatt av stedets kompetente domstol.

Bestemmelsen kan treffes av «vedkommende dommer» uten at sak er reist, og lagmannsretten finner at «vedkommende dommer» må kunne være dommeren i den rettskrets hvor saksøkte er domisilert.

Videre er det en forutsetning at kravet reises i forbindelse

Side:241

med en ekteskapssak for samme domstol, eller - om sak ikke er reist - at dommeren setter frist for å reise søksmål til separasjon eller skilsmisse.

I nærværende tilfelle er ekteskapssak allerede reist i X, og det synes da ikke rasjonelt å pålegge motparten - saksøkersken - å reise en ny ekteskapssak i Norge for derved å oppfylle bestemmelsen i §426 siste ledd. Mot et slikt søksmål ville det formentlig kunne reises litispendensinnsigelse - jfr. rgl. §64. Det bemerkes at etter det opplyste omfatter ekteskapssaken i X ikke barnefordelings-spørsmålet.

For at rgl. §426 skal nå sitt naturlige formål - jfr. kjennelse inntatt i Rt-1972-508 - finner lagmannsretten at den bør gis anvendelse i nærværende tilfelle. Da en kjennelse etter rgl. §426 imidlertid ikke løser tvisten endelig - finner lagmannsretten etter en naturlig fortolkning av §426 å burde sette en frist for motparten - saksøkersken - til å reise søksmål - i Norge eller i X - til endelig avgjørelse av foreldremyndigheten til datteren. Fristen som av naturlige grunner bør være rummelig, settes til 1. februar 1975, jfr. rgl. §426 1.

Etter dette finner lagmannsretten at de formelle betingelser for å anvende rgl. §426 er tilstede.

Når det gjelder realitets-spørsmålet kommer lagmannsretten til samme resultat som herredsretten og bemerker:

Det er verken i kjæremålserklæringen eller senere prosesskrifter bestridt at A var bundet av Bezirksgericht DÖbling's beslutninger av h.h.v. 11. juni og 3. juli 1974. Det synes således på det rene at han førte datteren ut av X i strid med disse avgjørelser. Lagmannsretten legger vesentlig vekt på dette, da det antas å være av betydning for barnets ro og velbefinnende at foreldrene respekterer rettsavgjørelsene på barnets oppholds sted og ikke tar seg selv til rette. Slik selvtekt vil lett føre et uromoment inn i barnets liv. Retten legger også vekt på at barnet er lite og at det er en pike.

Det foreliggende bevismateriale viser ikke at moren er uskikket til å ha datteren hos seg, og det synes noe hensynsløst å føre en 2 års gammel pike bort fra moren mot hennes vilje. Retten finner ikke å kunne legge avgjørende vekt på det dokumenterte brev fra motpartens foreldre.

Etter foranstående finner lagmannsretten at heller ikke kjæremålets subsidiære påstand bør tas tilfølge. Lagmannsretten finner imidlertid å burde utforme ny konklusjon.

Saksomkostninger: Kjæremålet har i realiteten vært forgjeves og lagmannsretten finner ikke grunn til å fravike hovedregelen i rgl. §180 hvoretter den kjærende part bør erstatte motparten saksomkostninger for lagmannsretten. Herredsrettens omkostningsavgjørelse finnes det ikke grunn til å endre. H.r.advokat Myhre har levert omkostningsoppgave som legges til grunn selv om der har vært levert et par prosesskrift etter at oppgaven var avfattet.

Kjennelsen er enstemmig.

Side:242

Slutning:

1. Inntil videre skal partenes barn B født xx.xx.1972 være hos moren fru A.

2. A pålegges å bringe barnet til moren.

3. Fru A pålegges innen 1. februar 1975 å reise sak til avgjørelse av spørsmålet om hvem som skal ha foreldremyndigheten til barnet 3 født xx.xx.1972.

4. Herredsrettens omkostnings-avgjørelse stadfestes. Som erstatning for saksomkostninger for lagmannsrett betaler A til fru A v/h.r.advokat Jonas W. Myhre kr. 1.510,- - femtenhundreogti - kroner innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Råmund Stuhaug):

På vegne av saksøkeren fru A, X, har h.r.advokat Jonas W. Myhre, Oslo, den 12. august d. å. sendt slik begjæring til Ytre Sogn herredsrett:

«1. Ektefellene A ble gift 15. januar 1972 i X. Jeg fremlegger:

Bilag 1: Heiratsurkunde datert 11. desember 1973. Fru A er - - - statsborger, A er norsk statsborger, men ektefellene har hatt felles bopel i X.

Ektefellene har ett barn, B, født xx.xx.1972. Jeg fremlegger:

Bilag 2: Geburtsurkunde datert 11. desember 1973. På grunn av mannens opptreden overfor henne, bl.a. gjentatte tilfeller av mishandling, har fru A ved stevning innkommet 30. juli d. å. til «Landesgericht für ZRS. X» anlagt ekteskapssak mot sin mann med bl.a. krav om at ekteskapet oppløses. Jeg fremlegger:

Bilag 3: Stevning til Landesgericht für ZRS. X stemplet 30. juli 1974.

2. Det har stadig vært uoverensstemmelser mellom ektefellene. I desember 1973 bragte saksøkte datteren B til sine foreldre, - adresse Y. Barnet ble der til februar 1974. Dette skjedde i strid med saksøkerens ønske. Fru A henvendte seg også da til advokat, men det ble ikke nødvendig å gå til saksanlegg idet saksøkte frivillig returnerte til X med barnet. Imidlertid fortsatte problemene og fru A fikk 11. juni d. å. utvirket en «Einstweilige Anordnung», d.v.s. en midlertidig forføyning hvoretter A ble nektet å hente datteren fra barnehaven. Jeg fremlegger:

Bilag 4: Einstweilige Anordnung fra Bezirksgericht Döbling datert 11. juni 1974.

Begrunnelsen for den midlertidige bestemmelse var bl.a. frykten for at A nok en gang uberettiget skulle ta datteren med seg. Til tross for denne foreløpige beslutning tok A med seg datteren den 29. juni 1974 kl. 0230 om natten. Datteren var angivelig på dette tidspunkt kun kledt i en pyjamas. Etter kort å ha vært innom sine svigerforeldre forsvant han den 1. juli d. å. med barnet. Han ga ingen opplysning er om hvor han dro med barnet. Fru A hadde på forhånd sagt klart ifra at hun motsatte seg at A tok med seg barnet og tilkalte endog politiet som intet kunne gjøre.

Side:243

Fru A henvendte seg påny til Bezirksgericht Döbling og fikk utvirket en ny midlertidig beslutning av 3. juli 1974 hvorved A ble forbudt å bringe datteren B til Norge samt pålagt å bringe B til sin mors varetekt. Jeg fremlegger:

Bilag 5: Einstweilige Anordnung datert 3. juli 1974.

Til tross for dette har fru A nå bragt på det rene at A har kommet til Y med sin datter og tatt opphold hos sine foreldre i Y. Fru A har videre bragt på det rene at A for tiden oppholder seg sammen med sin datter og sine foreldre på en hytte i Z. Formentlig vil A være der ytterligere ca. 14 dager hvoretter han formodes å returnere til Y under adresse - - -.

Fru A har oppsøkt sine svigerforeldre og også snakket med sin mann. Hun har bedt om å få sin datter tilbake og gjort sine svigerforeldre og mann oppmerksom på at de ikke har lov til å beholde datteren. Fru A har likevel ikke fått datteren med seg og er derfor henvist til å søke rettens hjelp.

3. Fru A har fast ansettelse som lærerinne ved 1. Bundesgymnasium und Bundesrealgymnasium für Mädchen i X og har de beste anbefalinger. Jeg fremlegger:

Bilag 6: Bekreftelse og uttalelse datert 3. august 1974.

Datteren B er i barnehave ca. 4 timer pr. dag og er av innehaveren av barnehaven blitt oppfattet som en veltilpasset liten pike. Jeg fremlegger:

Bilag 7: Bestätigung datert 1. august 1974.

Etter det saksøkeren kjenner til er saksøkte for tiden arbeidsløs.

4. A har grovt krenket sin ektefelle og har også bevisst satt seg ut over de bestemmelser som kompetent - - - domstol har truffet med hensyn til barnets oppholdssted. Av hensyn til barnet som nå har blitt rykket ut av sitt faste miljø og for å forhindre at A ulovlig etablerer en faktisk situasjon er det behov for og hjemmel for en midlertidig forføyning hvorved A pålegges å overlevere datteren B til fru A. Det henvises i den forbindelse til Tvil. §426 annet ledd. Da fru A kun har anledning til å være i landet noen få dager begjærer jeg beslutningen truffet mest mulig omgående. Jeg henleder i den forbindelse oppmerksomheten på Tvml. §426 tredje ledd, hvor dommeren kan treffe de bestemmelser som finnes nødvendige for å beskytte den krenkede ektefelle eller barna uten å avvente uttalelse fra den annen ektefelle.

5. Jeg har i det foregående forutsatt at avgjørelsen vil bli truffet uten muntlige forhandlinger. Skulle retten mot formodning ha behov for å høre forklaring fra fru A personlig og slik at det blir avholdt rettsmøte, ville jeg være takknemlig for mest mulig omgående å få beskjed. - - -»

En har ikke funnet grunn til å sitere de bilag som er nevnt i begjæringen.

Begjæringen er den 16. august d. å. forkynt for saksøkte A, Y, som i rett tid, den 22. august iår, ved advokat Bjarte Eikeset, Førde, har gitt slikt tilsvar:

«1. Saksøkte vil hevde at det ikke er prosessuelt grunnlag for den begjærte midlertidige forføyning etter tvml. §426 annet ledd, idet saken

Side:244

ikke kan reises på dette grunnlag, jfr. tvml. §419a. Det pekes i denne sammenheng på at saksøkte ikke har tatt opphold i Y for å være her for bestandig, jfr. Lütken og Platous kommentarutgave til ekteskapslovgivningen (3. utg.) side 163.

Begjæringen må derfor bli å avvise.

2. Det er heller ikke materielt grunnlag for en avgjørelse om at B inntil endelig dom foreligger, skal oppholde seg hos. sin mor i X.

Avgjørende for hva norsk domstol skal beslutte, er hva som er best for barnet - uansett beslutning som måtte være truffet av - - - domstol, og etter omstendighetene er det best at barnet oppholder seg hos sin far i Y inntil endelig dom foreligger.

Saksøkte vil nedlegge påstand om dette.

3. Saksøkte har i lengre tid hatt ansettelse som musiker i operaorkesteret i X. Han har nå fått midlertidig stilling som musikklærer ved gymnaset i Y.

Hans mor, - - -, som bor og har hus i Y, er sykepleierske, men er sluttet i sitt arbeide på sykehuset og vil ta seg av barnet B i den grad det ikke er anledning for A å gjøre det p. g.a. sitt arbeid.

4. Et så viktig spørsmål som hvor barnet skal være tilsier at avgjørelse ikke blir truffet før partene får forklare seg for retten, og jeg ber derfor om at det blir tillyst muntlige forhandlinger.

Fru A vil da forklare seg som vitne.

For sakens opplysning er det også viktig å få en utenforstående vurdering av forholdene hos familien A i Y, og hvordan B vil ha det ved å oppholde seg der, og jeg ber derfor også om at retten innhenter uttalelse fra Y barnevernsnemnd om dette.

Dette er begrunnet i at den endelige dom i saken vil være relativt sterkt influert av resultatet av den midlertidige beslutning.

5. Saksøkte vil hevde at B vil få en trygg tilværelse ved å bo hos sin far i Y - i motsetning til hva som vil kunne være tilfelle ved et opphold hos moren i X. Moren er i arbeid - og selv om barnet er anbragt i barnehage endel av dagen - så vil det kunne være vanskelig å ordne med pass av barnet utenom denne tiden i de tilfeller moren nødvendigvis må være fra barnet som følge av arbeid m.v.

6. Videre vil saksøkte hevde at moren i virkeligheten ikke er videre interessert i barnet. Det anføres i den forbindelse at hun flere ganger har sagt at en får bortadoptere barnet.

Moren har flere ganger umotivert forlatt ektefellenes hjem og vært borte i flere dager i trekk. Faren har da måttet ta seg av barnet alene. På grunn av sin stilling i operaorkesteret, og fordi han ikke fikk noen til å passe barnet under hans arbeid, måtte faren flere ganger mens moren var borte anbringe barnet hos morens foreldre ca. 3 timers reise borte. Moren var i disse tilfelle så ofte og lenge borte at barnet i noen tilfeller var 1-2 uker sammenhengende hos morens foreldre.

Det er også av vekt at morens foreldre har tatt avstand fra henne som følge av hennes forhold.

Da A reiste tilbake til X med barnet etter at han hadde hatt det hos seg i Y i desember 1973, var det p. g. a. morens forsikring om at hun nå forsto hvor mye barnet betydde for henne. A reiste

Side:245

da tilbake med barnet. Men da han var tilbake med barnet var hun helt kald overfor ham og barnet som ikke vekket hennes interesse.

7. Grunnen til at A nå reiste til Y med barnet er at han ikke orket å utsette barnet for den tilværelse det synes nødt til å friste dersom det må oppholde seg i X.

Det er farens oppfatning at barnet ikke ønsker å reise tilbake til X. Moren har da også erkjent overfor farens foreldre at barnet hadde det best hos A i Y.

8. Når moren nå likevel setter mye inn på å få barnet hos seg i X, vil saksøkte hevde at dette mye skyldes ønsket om å ramme faren. Hun har i lengre tid og kontinuerlig søkt å ydmyke sin mann. 31. a. har hun flere ganger med åpne øyne søkt å bringe ham opp i en situasjon hvor han ikke kunne oppfylle sine plikter som musiker i operaen. Når hun så mange ganger umotivert stakk fra hjemmet med korte og lengre opphold borte, slik at A ble alene med barnet, så var det fullt vitende om at han av den grunn vanskelig kunne møte i orkesteret til prøver eller forestillinger. Hun er - sammen med flere av sine venninner - opptatt av på denne måten å manifestere kvinnelig «likestilling» og «styrke» overfor ektefellen, og barnet vil i så måte lett kunne bli et middel.

9. Det er uriktig at mannen «gjentatte ganger» har mishandlet henne. Men han erkjenner å ha «klabbet til» henne - det var etter en periode av ydmykelse som nevnt ovenfor, og hvor han av den grunn hadde vanskelig for å oppfylle sine forpliktelser i operaorkesteret. Regelmessige møter til prøver er helt nødvendig for å makte arbeidet i orkesteret. Fru A syntes å ha glede av å gjøre dette vanskelig for mannen.

På grunn av disse provokasjoner fra fru A's side er det ikke grunnlag for å si at A «har gjort seg skyldig i grov krenkelse» av sin ektefelle.

Det er også uriktig at han bevisst har satt seg ut over bestemmelser som er truffet av - - - domstol m. h. t. barnets oppholdssted. Han ble ikke kjent med at det var truffet noen slik bestemmelse da han dro fra X. Etter - - - lov er det - så vidt vites - faren alene som har foreldremyndigheten over barnet. Det var ikke urettmessig av ham å reise til Norge med barnet uten morens medvirkning. Det er således heller ikke grunnlag for å hevde at A «ulovlig etablerer en faktisk situasjon». Dertil er reisen som nevnt begrunnet i hensynet til barnet, og som vil være avgjørende for norsk domstol tross beslutninger som er truffet av - - - domstol. - - -»

Retten bemerker:

Retten tar først opp spørsmålet om sin kompetanse, jfr. punkt 1 i advokat Eikesets tilsvar.

Advokat Eikeset angir at saksøkte ikke har sitt domisil i Y, men angir ikke hvor han ellers i rettslig henseende kan regnes som bosatt. I avslutningen i sitt prosesskrift opplyser imidlertid advokat Eikeset at A arbeider på deltid som lærer, og på henvendelse opplyser Y folkeregister at A etter gjeldende registreringsbestemmelser nå må ansees som bosatt i Y.

Side:246

Slik saksøktes faktiske situasjon synes å være, antas han for tiden i rettslig henseende å måtte regnes som domisiliert i Norge, og Y kommune utpeker seg da som det sted han naturlig må antas å tilhøre. Retten antar den etter dette er kompetent til å avgjøre saken, jfr. tvistemålslovens §419a nr. 1.

Retten tar deretter opp spørsmålet om saken bør avgjøres først etter at det er holdt en muntlig forhandling. Av hensyn til sakens opplysning ville retten normalt ønsket en muntlig forhandling før saken ble avgjort. Det er imidlertid på det rene at saksøkeren - som en tid har oppholdt seg her i landet - nå befinner seg på sitt hjemsted i X. En muntlig forhandling vil da enten bety at bare den ene parten kan møte, eller at det kan oppstå uberegnelige forsinkelser. Retten finner på denne bakgrunn å burde avgjøre saken uten avhold av muntlig forhandling.

Når det gjelder realitetsspørsmålet, nemlig hvem av partene som inntil videre bør få foreldremyndigheten over barnet, er retten i tvil, idet det på grunnlag av de foreliggende opplysninger er uklart hva som best vil tjene barnets tarv, jfr. lov om born i ekteskap §8. Barnet - som er en pike - er født i april 1972 og er således 2 år og 4 måneder gammelt. For tiden befinner det seg i Y, men har til for kort tid siden vært bosatt i X. Hver av partene trekker frem forhold som skulle gjøre seg selv best og motparten mindre skikket til å få foreldremyndigheten, uten at disse forhold har latt seg nærmere dokumentere eller sannsynliggjøre. Retten er etter dette nødt til å avgjøre saken på et utilfredsstillende spinkelt grunnlag.

Retten finner å måtte bygge på at det har formodningen for seg at i den foreliggende sak vil det best tjene barnets tarv at hun får være hos moren. Barnet er enda meget lite, og i en alder da morsomsorg vanligvis er avgjørende for dets utvikling og trivsel. Også samvær og omsorg fra farens side er, etter de kunnskaper en i dag har, av avgjørende betydning for et barns tilpassing. Imidlertid synes barnets alder for tiden å være slik at et savn av moren vil være mer skadelig enn savnet av faren.

I overensstemmelse med det som er nevnt foran, fastsettes at barnet inntil videre skal være hos moren, og i tilknytning til dette blir det også truffet avgjørelse om at saksøkte må overbringe barnet til moren.

Saken gjelder en midlertidig forføyning. Etter tvistemålslovens §426, siste ledd, fastsettes at fru A innen 5 uker etter at nærværende avgjørelse er blitt rettskraftig, må reise sak om separasjon eller oppløsning av partenes ekteskap. I motsatt fall bortfaller den midlertidige bestemmelse truffet i nærværende sak. - - -