RG-1999-88
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-03-18 |
| Publisert: | RG-1999-88 (14-99) |
| Stikkord: | Arbeidsrett, Midlertidig tilsetting, Vikariat |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Agder lagmannsrett i sak LA-1997-00864 A. |
| Parter: | Audnedal kommune (advokat Jan Morten Olsen) mot Inger Verdal (advokat Sigurd-Øystein Kambestad). |
| Forfatter: | Flertall: Kst lagdommer Erik Holth, ekstraordinær lagdommer Halvor Sigurdsen, 1 meddommer. Mindretall: kst lagdommer Tormod Rafgård, 1 meddommer |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §58A, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §213, §58A, §57A, §58 |
Saken gjelder krav om fast ansettelse for arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt, idet det gjøres gjeldende at den midlertidige ansettelsen var i strid med arbeidsmiljølovens §58A.
Inger Verdal født xx.xx.1945 var i en seks-månedersperiode i 1991 ansatt i vikarstilling (32%) som kontorassistent ved Byremo ungdomsskole. Det ble i den sammenheng inngått en skriftlig tidsbegrenset arbeidsavtale med Audnedal kommune, med bl.a. angivelse av tidsrom for arbeidsforholdet (opphør 31.12.91) og årsaken til stillingens tidsbegrensning, nemlig vikariat under svangerskapspermisjon.
Senere har hun hatt flere vikariater i samme stilling. Hver gang er det inngått standard midlertidige arbeidsavtaler med angivelse av arbeidsavtalens varighet og nærmere årsak til stillingens tidsbegrensning. Videre med klausul om at ansettelsesforholdet opphører uten forutgående oppsigelse fra noen av partene når arbeidsavtaleperioden er over, samt at det gjelder en gjensidig oppsigelsesfrist på en måned så lenge arbeidsforholdet består.
Vikarperioden var fem uker i 1992. I 1993 fikk hun nytt vikariatet på grunn av svangerskapspermisjon fra stillingsinnehaver Inger Karlsen, med midlertidig arbeidsavtale og ansettelse først fra og med 15.8.93 til og med ca. 1.6.94, så ved ny avtale i april 1994 forlenget med 14 dager til og med 13.6.94, til det tidspunkt Karlsen hadde permisjon.
Etter dette sa Karlsen opp sin faste stilling. Den 5. juli 1994 vedtok administrasjonsutvalget i kommunen å oppta drøftinger med Sigrid Bendixen om plassering i den ledige stillingen. Deretter ble det inngått en midlertidig arbeidsavtale med Inger Verdal, med ansettelsesperiode fra og med 15.8.94 til og med 31.10.94. Som årsak til stillingens tidsbegrensning er angitt:
«Ledig stilling etter I.M. Karlsen. Tilsettingen gjelder inntil fast tilsetting kan skje. Jeg viser til vedlagte kopi av administrasjonsutvalgets sak 47/97. Dersom omplassering som nevnt i vedtaket ikke gjennomføres vil stillingen bli kunngjort.»
Før utløpet av tidsperioden ble det inngått en ny midlertidig arbeidsavtale med samme innhold som den forrige, men med forlengelse av ansettelsesperioden t.o.m. 31.12.94.
Administrasjonsutvalget vedtok på møte 13. desember 1994 å tilby Bendixen den ledige stillingen som kontorassistent ved Byremo ungdomsskole (32%), med tiltredelse ca. 12. april 1995. Samtidig ble det vedtatt å tilby Inger Verdal tilsetting som vikar inntil Bendixen tiltrer eller stillingen blir varig ledig. Vikariatet ble deretter ytterligere forlenget for perioden 1. 1.95 til og med ca. 12.4.95 ved midlertidig arbeidsavtale datert 13. desember 1994. Som årsak til stillingens tidsbegrensning er det oppgitt at Sigrid Bendixen er tilbudt stillingen fra ca. 12. april 1995.
Sigrid Bendixen aksepterte den ledige stillingen. Hun var på det tidspunkt ordfører i Audnedal kommune, og søkte permisjon på grunn av ordførervervet. Hun ble innvilget permisjon.
Inger Verdal inngikk etter dette nye midlertidige arbeidsavtaler, først med forlengelse ut 1995, så ved avtale datert 27. november 1995 ble ansettelsesperioden satt fra tidsbegrensning er angitt:
«Vikar for S. Bendixen som har permisjon pga. ordførervervet.»
Som for de øvrige skriftlige arbeidsavtalene, er også denne undertegnet av Inger Verdal, og det er inntatt en klausul om at ansettelsesforholdet opphører uten forutgående oppsigelse når avtaleperioden er over, samt en klausul om gjensidig oppsigelsesfrist på en måned.
Før Inger Verdal påbegynte sin siste ansettelsesperiode, hun sluttet i henhold til avtalen 31. juli 1996, sa Bendixen opp stillingen ved ungdomsskolen. Dette skjedde i brev av 5. desember 1995 til Audnedal kommune. Bakgrunnen var at hun samtidig aksepterte en tilbudt stilling som kultursekretær i 20%. Inger Verdal var kjent med dette forholdet før hennes siste ansettelsesperiode startet 1. januar 1996.
Kommunen igangsatte vanlige ansettelsesprosedyrer etter at den faste stillingen som kontorassistent i 32% ved ungdomsskolen nå var blitt ledig. Det ble foretatt intern kunngjøring med angitt tiltredelsesdato ca. 15. august 1996. Inger Verdal var en av to søkere til stillingen. Stillingen ble imidlertid besatt av en kommunal ansatt som hadde gjennomgått attføring og som kommunen måtte påta seg omplasseringsplikt for, etter at det ble klart at denne 32% stillingen sammen med et 20% vikariat kunne oppfylle et krav om minimum 50% stilling.
Etter først å ha sendt Inger Verdal en skriftlig oppsigelse 28. mars 1996, trakk kommunen oppsigelsen tilbake i brev av 24. april 1996. Inger Verdal jobbet som kontorassistent ut avtaletiden og sluttet som nevnt 3 1. juli 1996.
Sak ble reist av Inger Verdal ved stevning av 7. oktober 1996 fra advokat Sigurd-Øivind Kambestad. Kristiansand byrett avsa dom 30. april 1997 med slik domsslutning:
1. «Inger Verdal er fast ansatt i Audnedal kommune.
2. Audnedal kommune betaler innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse saksomkostninger med kr. 16.749,- til Inger Verdal med tillegg av 12 rente fra oppfyllelsestiden til betaling skjer»
Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Kristiansand 12. februar 1998 med to meddommere fra det arbeidskyndige utvalg etter forslag fra partene. Den av ankende part i saksforberedelsen nedlagte begjæring om gjeninntreden ble frafalt. Inger Verdal møtte med sin prosessfullmektig advokat Kambestad og avga partsforklaring. For Audnedal kommune møtte kontorsjef Tove Berg, som var tilstede under ankeforhandlingene, jf. tvistemålslovens §213 annet ledd, og prosessfullmektig advokat Morten Olsen. Det ble avhørt to vitner som begge var nye for lagmannsretten. Saken står ellers for lagmannsretten i alt vesentlig i samme stilling som for herredsretten.
Audnedal kommune v/advokat Olsen har i hovedsak anført for lagmannsrett:
Partene er enige om at samtlige midlertidige ansettelser har vært reelle vikariater, bortsett fra den siste midlertidige ansettelsen, som er omtvistet. Det er et sammentreff av omstendigheter at det ble såvidt mange midlertidige arbeidsforhold i samme stilling, dette er ikke noe kommunen var herre over. Noe forsøk på omgåelse av stillingsvernet foreligger ikke.
Også byretten har kommet til at det var et reelt vikariat da den siste avtalen ble inngått. Bendixen sa opp sin stilling først etter avtaleinngåelsen. Det gjøres gjeldende at det er forholdet på avtaletidspunktet som må være avgjørende. Da inngås en juridisk bindende avtale.
Byrettens avgjørende vektlegging på det som skjedde i vikarperioden, må være feil rettsanvendelse.
Etter at den som var i den faste stillingen valgte å si opp, har den midlertidige ansettelsen til Verdal riktignok en noe annen karakter. Imidlertid er det to typer lovlige vikariater. Den ene situasjonen gjelder hvor den som har den faste stillingen er syk eller er permittert. Den annen gjelder situasjonen hvor det er behov for midlertidig ansettelse påvente av en fast tilsetting. I denne saken er det innslag av begge former. Det opprinnelige permisjonsvikariatet gikk etter oppsigelsen over et vakansvikariat.
For å unngå å gå inn i et ulovlig midlertidig tilsettingsforhold, måtte kommunen, dersom man følger motpartens syn, enten ha sagt opp eller hevet arbeidsavtalen med Inger Verdal. Dette vil en arbeidstaker ikke regelmessig være tjent med. Det kan dessuten spørres om det ville vært grunnlag for oppsigelse eller heving all den stund kommunen hadde behov for arbeidskraft inntil stillingen igjen ble fast besatt etter utlysing.
Som de tidligere perioder var også den siste midlertidige ansettelsesperioden saklig begrunnet fra kommunens side, og begrenset til det som var nødvendig. Det tok ikke lang tid å besette stillingen. Kommunen har opptrådt ryddig med klare skriftlige avtaler, hvor midlertidigheten har vært beskrevet og forklart. Inger Verdal har hele tiden vært inneforstått med sakens realiteter, og hun hadde ikke noen grunn til å forvente fast ansettelse. Det vil være svært formalistisk å stille det krav til kommunen at man etter oppsigelsen fra Bendixens side skulle ha satt opp en ny midlertidig avtale med Verdal hvor det skulle fremgå at ansettelsesforholdet gjaldt i påvente av fast ansettelse.
Det følger av rettspraksis at man her har å gjøre med et midlertidig arbeidsforhold som faller inn under vikarbegrepet i §58A, og følgelig kan rettsgyldig avtales. Det er særlig vist til Frostating lagmannsretts dom av 15. mars 1996, Hålogaland lagmannsretts dom av 19. desember 1988, samt lagmannsrettsdommene inntatt i RG-1994-78 og RG-1996-1496.
Audnedal kommune har nedlagt slik påstand:
«Audnedal kommune v/ordføreren frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Inger Verdal v/advokat Kambestad har i hovedsak anført:
Arbeidsmiljøloven forutsetter at arbeidsavtaler normalt skal inngås for et ubestemt tidsrom. Dog finnes det behov for å ansette personer midlertidig, men da må det være saklig begrunnet i arbeidets karakter eller det må være et reelt vikariat.
Det gjøres gjeldende at når den man er vikar for slutter, har man ikke lenger å gjøre med et vikariat i §58 s forstand, og vilkårene for midlertidighet er ikke lenger oppfylt. Riktignok går ikke vikariatet automatisk over i fast ansettelse, men man må foreta en saklighetsvurdering for å se om den midlertidig ansatte har krav på fast ansettelse.
Gjennom den etterfølgende oppsigelsen endret forutsetningen seg for den midlertidige avtalen. Dette skiller denne saken fra flere av de dommer som motparten har henvist til. Den siste midlertidige ansettelsesavtalen hadde sin årsak i den faste ansattes permisjon. Begrunnelsen for avtalen falt bort ved at den permitterte sa opp sin stilling.
At det må være riktig å foreta en rimelighetsvurdering, fremgår av Rt-1991-872. En konkret avveining av arbeidstakers behov for stillingsvern og arbeidsgivers interesse i å tidsbegrense avtalen, faller ut til fordel for Inger Verdal. Hun har vært tilsatt over mange år i kommunen, og hadde forventninger om at hun ville kunne få den stillingen hun i så lang tid hadde vikariert i. Ingen har reist innvendinger mot hennes kvalifikasjoner i stillingen. Hun har de beste attester.
Langvarig tilsetting kan gi grunn til fast ansettelse selv om den midlertidige ansettelse i utgangspunktet var lovlig. Lovligheten faller bort etter en ren interesseavveining.
Situasjonen da avtalen ble inngått kan ikke være avgjørende i denne saken, hvor det skjedde slike forhold under avtaleperioden at det reelle forhold ikke var i samsvar med avtalens innhold. Ved en tolkning av §58A må lovens formål slå igjennom ved å trekke snevre rammer for lovlige midlertidige ansettelsesforhold. Dette tilsier at den siste midlertidige avtalen kommunen inngikk med Inger Verdal var i strid med §58A, og hun er da fast ansatt i Audnedal kommune.
Inger Verdal har nedlagt slik påstand:
«Byrettens dom stadfestes og Inger Verdal tilkjennes saksomkostninger også for lagmannsrett.»
Lagmannsrettens bemerkninger.
Arbeidsmiljøloven forutsetter at arbeidsavtaler normalt skal inngås for et ubestemt tidsrom. Etter §58A er det likevel adgang til på visse vilkår å inngå midlertidige arbeidsavtaler, bl.a. for vikariater. Det heter i §58A nr. I bokstav b at arbeidsavtaler for et bestemt tidsrom rettsgyldig kan avtales for vikariater. Dersom vilkårene for å inngå en midlertidig arbeidsavtale ikke er til stede, vil avtalen for øvrig være gyldig, men det må anses å foreliggge et vanlig løpende arbeidsforhold.
Spørsmålet er hva som ligger i unntaksbestemmelsen om vikariater og hvorvidt den siste midlertidige ansettelsen av Inger Verdal var et slikt vikariat. Det er klart at unntaket må omfatte tilfeller der vedkommende er tilsatt i stedet for en annen og navngitt stillingsinnehaver som har permisjon. Her er det klart for begge parter at det er tale om tilsetting som er begrenset til den tid en annen arbeidstaker har permisjon. Ved undertegningen 1. desember 1995 av den midlertidige arbeidsavtalen datert 27. november 1995, var Inger Verdal inneforstått med at det dreide seg om et vikariat for stillingsinnehaver Bendixen som hadde permisjon på grunn av ordførervervet, og at vikariatets lengde var fra 1. januar 1996 t.o.m. 31. juli 1996.
Kort tid deretter, nemlig allerede 5. desember 1996, sa Bendixen opp sin stilling, som derved ble ledig. Før påbegynnelsen av den siste midlertidige ansettelsesperioden 1. januar 1996, var det reelle forholdet at Inger Verdal ville fungere i en stilling som var ubesatt. Hun var inneforstått med dette og med at den nå ledige stillingen ville bli utlyst.
Høyesterett behandlet i Rt-1989-1116 spørsmålet om vikariater i relasjon til daværende arbeidsmiljølovens §58 nr. 7. Her heter det:
«Hva som ligger i begrepet vikariat, er ikke angitt i loven, og lovens forarbeider gir heller ingen veiledning. Etter alminnelig språklig forståelse vil begrepet være knyttet til arbeid ved en bestemt persons fravær eller i en bestemt midlertidig ledig stilling. Det har vært reist spørsmål om det er nødvendig for å komme inn under unntaket for vikariater, at navnet på den person man vikarierer for og varigheten av vikariatet er oppgitt på forhånd. I typetilfelle vil dette gjerne være det som karakteriserer et vikariat. Ubetinget avgjørende kan jeg imidlertid ikke se at en slik spesifikasjon kan være. (..)
Når det gjelder situasjonen hvor en person har det ene vikariat etter det andre, bemerker jeg at det i utgangspunktet ikke kan være noe til hinder for at en bedrift nytter samme vikar gang på gang. Lovens bestemmelser og formål sett i sammenheng kan imidlertid i visse, særlige tilfeller sette grenser for hva som lovlig kan avtales av fortløpende vikariater uten at arbeidstakeren nyter godt av stillingsvernet.»
Lagmannsretten har delt seg i spørsmålet om den midlertidige arbeidsavtalen var i strid med arbeidsmiljølovens §58A.
Lagmannsrettens flertall, bestående av kst lagdommer Erik Holth, ekstraordinær lagdommer Halvor Sigurdsen og 1 meddommer, har kommet til et annet resultat enn byretten. Også byretten kom til at lovens vilkår for å inngå en midlertidig arbeidsavtale var oppfylt da avtalen av 27. november 1995 ble inngått. Det var snakk om et vikariat i lovens forstand så lenge stillingsinnehaver hadde permisjon, men det reelle forholdet ved påbegynnelsen 1. januar 1996 var ikke i samsvar med arbeidsavtalen. Etter en konkret avveining mellom partenes interesser og lovens formål, fant byretten at lovens vilkår for midlertidig ansettelse da ikke lenger var til stede. Lagmannsrettens flertall ser det imidlertid slik at det forhold at stillingsinnehaver sa opp sin stilling ikke kan få slike konsekvenser. Riktignok fikk det midlertidige ansettelsesforholdet til Verdal en noe annen karakter, ved å gå fra et ordinært vikariat under permisjon til et å fylle en stilling mens ansettelsessaken fikk sin behandling av kommunen. Hun fikk imidlertid fortsette ut perioden det var avtalt midlertidig ansettelse for, og hun var inneforstått med at situasjonen med oppsigelsen fra stillingsinnehavers side ikke endret hennes arbeidsforhold. Kommunen på sin side hadde et legitimt behov for å få fylt opp den ledige stillingen midlertidig i påvente av ansettelsesprosedyren, som for øvrig ble gjennomført i et rimelig tempo.
Etter flertallets mening bør vikarbegrepet også kunne omfatte en avgrenset overgangsperiode fra forrige stillingshavers fratreden og frem til nyansettelse. Den finner støtte for dette syn i rettspraksis, jf. Frostating lagmannsretts dom av 15. mars 1996.
Det kan ikke stilles krav om at kommunen skulle ha inngått en ny skriftlig midlertidig ansettelsesavtale med Inger Verdal, slik at avtalen var i overensstemmelse med de faktiske forhold. Hun hadde ved inngåelsen av den siste midlertidige ansettelsesavtalen ingen begrunnet forventning om fortsatt tilsetting når stillingsinnehaver kom tilbake. Etter Bendixens oppsigelse hadde hun heller ingen begrunnet forventning om å få den faste ledige stillingen, men var klar over at hun måtte konkurrere med andre søkere, hvilket hun også gjorde.
Konsekvensen av en slik avgjørelse vil etter flertallets syn ikke innebære fare for noen uthuling av vikarbegrepet eller omgåelse av §57A. Konsekvensen av en motsatt avgjørelse vil måtte være at arbeidsgiver allerede på vikarstadiet må følge ansettelsesrutiner som om vedkommende skulle bli fast, hvis man skulle være sikker på å få det personell man ønsket i fast stilling.
Det kan reises spørsmål om de gjentatte midlertidige ansettelsene over flere år må få betydning ved vurderingen av om ansettelsen er i strid med §58A. Avgjørende må være hvorvidt slik midlertidig tilsetting var strengt nødvendig, eller om forholdene tvertimot lå til rette for fast tilknytning. Etter en samlet vurdering av de konkrete forhold i denne saken, hvor det er lagt vekt på at behovet for reelle vikariater har oppstått underveis, finner flertallet at den gjentatte midlertidige ansettelsen av Inger Verdal i 32% stilling som kontorassistent ved Byremo ungdomsskole ikke er i strid med §58A.
Lagmannsrettens mindretall, bestående av kst lagdommer Tormod Rafgård og 1 meddommer, er kommet til samme resultat som byretten og tiltrer byrettens begrunnelse som i det vesentlige finnes dekkende for mindretallets syn.
På bakgrunn av arbeidsmiljølovens formål slik det er kommet til uttrykk i forarbeidene, finner mindretallet at Verdal måtte ha en berettiget forventning til å tre inn i stillingen da den person hun vikarierte for, sa opp sin stilling. Selv om hun ikke hadde noe absolutt krav på dette, må det slik som ankemotparten har anført i alle fall foreligge en saklig grunn til at hun ikke skulle få stillingen. Sett i sammenheng med at hun hadde hatt forskjellig arbeid i kommunen siden midten av 1980-årene, at hun var blitt overført fra det ene vikariat til det andre i mange år og ikke minst at begge parters vitner uten forbehold ga henne de aller beste skussmål for det arbeid hun i senere år hadde utført som kontorassistent i kommunen, kunne - etter mindretallets syn - ikke kommunen være berettiget til å skyve henne ut til fordel for en annen person. Til dette kommer at kommunen heller ikke gjorde noe forsøk på å finne en annen passende stilling til Verdal.
Det avsies etter dette dom i overensstemmelse med flertallets konklusjon.
Anken har ført frem. Saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres etter tvistemålslovens §180 annet ledd jf. §172. Lagmannsretten finner enstemmig at avgjørelsen har budt på slik tvil at §172 annet ledd må komme til anvendelse, slik at hver av partene bærer sine egne omkostninger, såvel for byrett som for lagmannsrett.
Domsslutning:
1. Audnedal kommune ved ordføreren frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger.