LB-2000-520
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-03-28 |
| Publisert: | LB-2000-00520 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr 99-01307 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00520 K/04. Påkjæret til Høyesterett: Kjæremålet forkastes, HR-2000-00586. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Egil Brå Oksavik, Oslo). Kjæremotpart: Den norske Bank ASA (Prosessfullmektig: Advokat Trond A. Lie, Oslo): |
| Forfatter: | Lagdommer Mary-Ann Hedlund. Lagdommer Hans Kristian Bjerke Lagdommer Agnar A. Nilsen jr |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §153, §154, Tvistemålsloven (1915) §180, Dekningsloven (1984) §2-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §7-13, §7-1, §7-3 |
Saken gjelder klage over utleggsforretning.
På vegne av Den norske Bank ASA begjærte Creditreform Norge AS 3. august 1998 utlegg hos A. Namsmannen i Oslo avholdt utleggsforretning 2. oktober 1998. Utlegg ble tatt i ideell andel av adkomstdokumenter til leilighet i - - borettslag. Det ble videre ilagt lønnstrekk med kr 3.000 pr. måned.
A påklaget utleggsforretningen. Namsmannen opphevet det ilagte utleggstrekk, jf tillegg til protokoll til utleggsforretning av 8. desember 1998. Utlegget i en ideell andel i adkomstdokumentene til borettslagsleiligheten i - - stubben .. ble opprettholdt.
Den 1. mars 1999 påklaget A på ny utlegget. I klagen har A anført at leiligheten tilhører hans kone og at han for tiden ikke bor der, men forskjellige steder. Namsmannen vurderte saken på nytt, men opprettholdt sin tidligere beslutning under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §7-13 tredje ledd, jf beslutning av 13. juli 1999. Oslo namsrett avsa 9. desember 1999 kjennelse med slik slutning:
1. Klagen tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for namsretten betaler A kr 1.000 til Den norske Bank ASA innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
A har påkjært kjennelsen og har i kjæremålserklæringen bedt om oppreisning for fristoversittelse. Han har i det vesentlige gjort gjeldende:
Namsrettens kjennelse ble forkynt for As tidligere prosessfullmektig, advokat Ellen Moen. Det begjæres oppreisning for fristoversittelse under henvisning til domstolloven §153 første ledd, idet forsømmelsen verken kan legges ham eller hans tidligere prosessfullmektig til last.
Årsaken til fristoversittelsen er at A lider av en alvorlig og lammende depresjon som gjorde at han først etter nyttår kontaktet sin prosessfullmektig som kunne opplyse at fristen var ute. Kjæremålserklæringen er fremsatt innen fristen i domstolloven §154.
Det gjøres gjeldende at namsrettens avgjørelse er basert på feil bevisbedømmelse og uriktig rettsanvendelse.
Boligen i - - stubben .. ble kjøpt i 1996, og ikke i 1998 slik namsretten har lagt til grunn. A står oppført som kontraktspart. Det skyldes at hans ektefelle, som nå eier adkomstdokumentene og som står ansvarlig for leien overfor borettslaget, er født i 1980 og at hun på det aktuelle tidspunkt bare var 16 år. Det er ingen tvil om at det er hans kone som finansierte kjøpet med penger fra sin familie i Marokko.
Etter dekningsloven §2-2 jf tvangsfullbyrdelsesloven §7-1 annet ledd, kan det som hovedregel bare tas beslag i formuesgoder som tilhører skyldneren på beslagstiden. Namsretten har tatt feil når den har lagt til grunn at leiligheten er i sameie mellom ektefellene. I en situasjon der ektefellene har felleseie, men hvor den ene fullt ut eier boligen, er det verken naturlig eller nødvendig å fastslå dette i ektepakts form.
Namsretten har anvendt loven feil når den konkluderer med at den finner at vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §7-3 er oppfylt «ut i fra en helhetsvurdering». Det er fastslått i Rt-1999-901 at tvangsfullbyrdelsesloven §7-3 ikke er en materiell rettsregel, men en regel som tjener som pedagogisk veiledning for namsmannen under behandling av utleggsforretningen.
A har nedlagt slik påstand:
1. Den norske Bank ASA gis ikke rett til utlegg i adkomstdokumentene til andel nr 66 i - - borettslag.
2. A tilkjennes sakskostnader med kr 6.180 inklusive gebyr for behandling av kjæremålet.
Den norske Bank ASA har tatt til motmæle og har i det vesentlige gjort gjeldende:
Vilkårene for oppreisning er ikke oppfylt. Det gjøres prinsipalt gjeldende at oversittelsen av kjæremålsfristen er forsettlig fra den tidligere prosessfullmektigens side, og at oppreisning derfor under enhver omstendighet er utelukket. Det fremgår av kjæremålserklæringen at advokat Moen var klar over kjæremålsfristen og dens utløp. Dette må anses tilstrekkelig til at det foreligger en forsettlig oversittelse.
Subsidiært anføres at det under enhver omstendighet foreligger uaktsomhet hos den kjærende parts tidligere prosessfullmektig. Av bilagene til kjæremålserklæringen fremgår det at den kjærende part har en lang sykehistorie bak seg. Det må antas at advokat Moen har vært kjent med denne. Hun var også kjent med at den kjærende part under namsrettsbehandlingen hadde unnlatt å respondere på namsrettens etterlysning av dokumentasjon. Advokaten hadde på denne bakgrunn en særlig oppfordring til å få avklart spørsmålet om kjæremål med sin klient. Om advokat Moen skulle ha hatt problemer med å komme i kontakt med sin klient på grunn av hans sykdom, er et slikt kommunikasjonsproblem ikke tilstrekkelig til at hennes oversittelse av kjæremålsfristen kan anses som unnskyldelig, jf Rt-1986-575. Når det foreligger uaktsomhet hos prosessfullmektigen, kan det etter loven bare gis oppreisning dersom særlige omstendigheter foreligger. Slike omstendigheter kan ikke ses å foreligge i denne saken.
Det er heller ikke fremlagt noen form for dokumentasjon for at den kjærende part i utgangspunktet hadde noe ønske om å påkjære namsrettens kjennelse. Den 3. januar 2000 møtte han opp i lokalene til DnB i Kirkegaten for å betale saksomkostningene for namsretten. Et mulig kjæremål ble da ikke nevnt. Det er derfor grunn til å anta at A i utgangspunktet ikke har hatt noe ønske om kjæremål, men at han har kommet på andre tanker senere. Det gir i så fall ikke grunnlag for oppreisning.
Banken vil for øvrig bemerke at den uttalelsen fra psykiater Ole Einar Koss, som er vedlagt kjæremålserklæringen, har preg av partsinnlegg. Den gir også en feilaktig beskrivelse av den kjærende parts tilstand. I erklæringen, som er datert 12. januar 2000, heter det at A «fra primo desember til nå» ikke har vært i stand til «å ivareta selv enklere gjøremål». Ikke desto mindre møtte han i banken 3. januar for å betale saksomkostninger. Samme dag skal han ifølge kjæremålserklæringen ha vært i kontakt med sin tidligere prosessfullmektig om saken.
For det tilfelle at det gis oppreisning for fristoversittelsen, gjøres det gjeldende at namsrettens kjennelse er riktig. De nye dokumentene som er fremlagt som vedlegg til kjæremålserklæringen, er ikke egnet til å svekke det faktum som er lagt til grunn av namsretten. Tvert imot, styrker så vel fremlagt kjøpekontrakt som oppgjørsoppstilling presumsjonen om at den kjærende part er medeier i leiligheten. Dokumentasjon for at ektefellen har betalt leiligheten, er fortsatt fraværende.
Det gjøres ytterligere gjeldende at namsretten har lagt en riktig bevisvurdering til grunn.
Den norske Bank ASA har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt: Oppreisningsbegjæringen forkastes.
Subsidiært: Namsrettens kjennelse stadfestes.
I begge tilfeller: A betaler saksomkostninger til Den norske Bank ASA.
Lagmannsretten bemerker:
Namsrettens kjennelse ble forkynt for As daværende prosessfullmektig, advokat Ellen Moen, 15. desember 1999. Fristen for å påkjære kjennelsen løp ut 29. desember 1999. Kjæremålserklæringen fra As nye prosessfullmektig, advokat Egil Brå Oksavik, er datert 14. januar 2000 og registrert innkommet Oslo byfogdembete 17. januar 2000. Den er således fremsatt etter kjæremålsfristens utløp.
Etter domstolloven §153 første ledd kan den som har forsømt en frist kreve oppreisning mot forsømmelsen hvis han gjør sannsynlig at forsømmelsen ikke kan legges ham eller hans lovlige stedfortreder eller prosessfullmektig til last eller hvis særlige omstendigheter ellers taler for oppreisning og forsømmelsen ikke er forsettlig.
Namsrettens kjennelse ble forkynt for As daværende prosessfullmektig på vanlig måte den 15. desember. Det er ingen opplysninger i saken som tilsier at advokat Moen ikke var kjent med kjæremålsfristen eller at hun skal ha unnlatt å orientere sin klient om denne.
A kom til DnBs lokaler i Kirkegaten i Oslo 3. januar 2000 - som var første arbeidsdag i det nye året - for å betale de saksomkostningene han ble ilagt i namsretten. Dette er et forhold som tilsier at A var klar over at namsrettens kjennelse var endelig, og at han også hadde godtatt denne. De foreliggende opplysningene om As angst og depresjon gir ikke grunnlag for en annen konklusjon. Det er etter lagmannsrettens syn ikke sannsynliggjort at A ikke har forstått at han måtte reagere innen den lovbestemte frist dersom han ville angripe namsrettens avgjørelse. Lagmannsretten legger til grunn at A forsettlig har oversittet kjæremålsfristen. Det er da ikke anledning til å gi oppreisning for fristoversittelsen, jf domstolloven §153 første ledd.
Kjæremålet har etter dette vært forgjeves. A må betale motpartens saksomkostninger i forbindelse med kjæremålet, idet det ikke foreligger omstendigheter som tilsier fritakelse for erstatningsplikten, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Saksomkostningsoppgave er ikke inngitt. Den norske Bank ASA har inngitt ett prosesskrift i anledning kjæremålet. Saksomkostningene fastsettes skjønnsmessig til kr 1.500.
Slutning:
1. Begjæringen om oppreisning tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Den norske Bank ASA 1.500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.