LE-1992-2937
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-12-23 |
| Publisert: | LE-1992-02937 |
| Stikkord: | Utlendingsloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 05673 1991 - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1992-02937 K |
| Parter: | Den kjærende part: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv. Vidar Strømme). Kjæremotpart: A, B, C, D (Prosessfullmektig: Advokat Nils E. Th. Stenersen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Lars-Jonas Nygard, formann Flertall: 2. Lagdommer Anders Bøhn 3. Kst. lagdommer Pål Sannerud |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Utlendingsloven (1988) §8, Utlendingsloven (1988), Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §248, §2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) |
Det ble avsagt slik
kjennelse :
Saken gjelder kjæremål over midlertidig forføyning i sak om nektelse av fortsatt opphold i Norge.
Oslo byrett avsa 30. september 92 dom med slik slutning:
1. Staten v/justisdepartementet frifinnes.
2. Saksøkerne dømmes til å betale saksomkostninger til staten v/justisdepartementet med kr 13000,-.
Samtidig ble det avsagt kjennelse med slik slutning: Fristen for saksøkerne til å reise ut av landet utsettes inntil sak om gyldigheten av avslag på søknad om oppholdstillatelse er rettskraftig avgjort.
Staten v/Justisdepartementet har rettidig påkjært kjennelsen og har nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten tilkjennes saksomkostninger.
A m.fl. har tatt til gjenmæle og nedlagt slik påstand:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Kjæremålsmotpartene tilkjennes saksomkostninger.
Saksforholdet fremgår av byrettens dom og kjennelse.
Staten har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Staten har ikke samtykket i at kjæremotpartene skulle få bli i landet inntil saken er rettskraftig avgjort, men aksepterte å utsette utsendelsen til saken var avgjort i byretten.
Spørsmålet om midlertidig forføyning ble tatt opp av kjæremotpartenes prosessfullmektig under replikken i hovedforhandlingen. Det er grunn til å tro at den knappe behandling spørsmålet fikk har hatt betydning for resultatet. Staten vil imidlertid ikke påberope saksbehandlingsfeil.
Etter Statens oppfatning er det tvilsomt om det her foreligger prosessuell adgang til å avsi kjennelse om midlertidig forføyning. Forføyning skal etter sitt innhold være midlertidig. Når dom foreligger, svikter grunnlaget for forføyning og det er prinsipielt betenkelig at en domstol vurderer det hypotetiske utfall av en anke over den dom den har avsagt - selv om dommen er avsagt under dissens.
Det foreligger for øvrig heller ingen forføyningsgrunn. Kjæremotpartene har advokat som kan vareta deres anke. Dette anses tilstrekkelig til å avslå begjæringen. Det innebærer nok en viss ulempe å måtte forlate landet før en eventuell ankeforhandling. I rettspraksis har man likevel ikke sett det slik at denne ulempe er stor nok til å begrunne midlertidig forføyning. Om ankesaken skulle vinnes, innebærer det at kjæremotpartene vil få dekket utgifter til tilbakereise.
A m.fl. har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Spørsmålet om midlertidig forføyning ble tatt opp av kjæremotpartenes prosessfullmektig allerede under innledningsforedraget for byretten med varsel om at det ville bli nedlagt påstand om forføyning gående ut på at kjæremotpartene skulle få bli i Norge inntil saken var rettskraftig avgjort.
Saksbehandlingsfeil foreligger ikke. Det ble ikke anledning til utvidede forhandlinger om spørsmålet idet Statens prosessfullmektig ikke imøtegikk kravet bortsett fra å nedlegge påstand om at det ikke måtte bli tatt til følge. Når Staten tidligere hadde godtatt at kjæremotpartene fikk bli i landet inntil saken var rettskraftig avgjort og Regjeringsadvokaten ikke kommenterte begjæringen, innebærer det ut fra et grunnprinsipp i norsk prosess at kjæremotpartene har anledning til å oppholde seg i landet mens saken pågår. Dette er ledd i forsvarlig saksforberedelse.
Lagmannsretten finner at det ikke var noe prosessuelt til hinder for at byretten behandlet begjæringen om midlertidig forføyning. Retten er under dissens kommet til at vilkårene for midlertidig forføying i dette tilfellet er til stede.
Rettens flertall, lagdommer Bøhn og kst lagdommer Sannerud bemerker:
Oslo byrett har med to mot en stemmer frifunnet staten for påstanden om at vedtak om å nekte oppholdstillatelse for familien er ugyldig. A med flere har anket byrettens dom. Byretten har i sin dom lagt til grunn at utlendingsloven §8 og utlendingsforskriftenes §21 og §24 inneholder så vage og skjønnspregede kriterier, at den konkrete lovanvendelsen må ligge under forvaltningnes frie skjønn. Etter flertallets mening kan det reises tvil om dette er et riktig utgangspunkt. Domstolene kan ikke overprøve spørsmålet om oppholdstillatelse bør gis etter §8 annet ledd, som er en "kan"-regel, men det er ikke gitt at de rettslige subsumsjonsskjønn bestemmelsen gir anvisning på, er unndratt domstolsprøvelse. Byrettens vurdering her er av en viss betydning for vurderingen av om de ankende parters krav er sannsynliggjort.
Kravet til sannsynliggjøring av påstanden om ugyldighet må til en viss grad ses i forhold til hvilken midlertidig forføyning som begjæres. I dette tilfellet er det spørsmål om å gi de ankende parter adgang til å bli i landet til ankeinstansen har prøvet saken. A er etter det opplyste i arbeid, og den eldste sønnen går i videregående skole. Ankesaken for lagmannsretten vil kunne berammes forholdsvis raskt. Kravet til sannsynliggjøring i et tilfelle som dette er ikke strengt, og flertallet finner på bakgrunn av den tilknytning de ankende parter nå har til Norge at deres krav etter omstendighetene er tilstrekkelig sannsynliggjort til at det er grunnlag for midlertidig forføyning.
Når det gjelder sannsynliggjøring av forføyningsgrunnen etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2, er flertallet enig med staten i at det vanligvis ikke vil være noen vesentlig skade eller ulempe at en part ikke kan være i landet mens ankesaken forberedes. Saken har vært behandlet for en instans, og ulempene ved at drøftelsen av eventuelt nye spørsmål som måtte oppstå må skje pr brev eller telekommunikasjon, kan ikke kalles vesentlige. Flertallet forutsetter at de ankende parter gis innreisetillatelse i forbindelse med en eventuell ankeforhandling. Flertallet finner imidlertid etter omstendighetene ikke grunnlag for å se bort fra de ankende parters anførsler om den økonomiske siden av saken. De har fått avslag på søknad om fri sakførsel, og det er etter rettens syn grunn til å frykte for at dersom familien nå må reise til India, vil de bli ute av stand til å dekke kostnadene forbundet med ankesaken. Flertallet finner at det må anses som en vesentlig skade eller ulempe i tvangsfullbyrdelsesloven forstand at det er en reell mulighet for at de ankende parter gjennom utsendelse avskjæres fra å forfølge sitt krav om at vedtaket om å nekte oppholdstillatelse er ugyldig. Flertallet legger til grunn at fortsatt inntektsgivende arbeid for A er en forutsetning for at saken kan føres videre, og at dette ikke vil være mulig på grunn av inntektsmulighetene etter utsendelse til India.
Flertallet kan ikke se at den rettspraksis mindretallet viser til, er av avgjørende betydning. Saker av denne karakter må bedømmes konkret, og graden av tilknytning utlendingen har til landet får betydning for vurderingen av om det foreligger forføyningsgrunn. Flertallet kan vanskelig se at det skulle ha viktige uheldige konsekvenser at de ankende parter, som dels har arbeid og er under utdanning, nå får være i landet til det foreligger dom i lagmannsretten.
Flertallet finner ikke grunn til å gi den midlertidige forføyningen lengre varighet enn til det foreligger dom i lagmannsretten. Etter dette tas statens kjæremål delvis til følge. Dette må anses å ligge innenfor partenes påstander.
Mindretallet, rettens formann, lagdommer Nygard er kommet til at forføyningsgrunnen ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort. Det foreligger heller ikke slik fare ved utsendelse at forføyning kan besluttes etter tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd.
Kjæremotpartene, som nå har anket byrettens dom, er representert ved prosessfullmektig. Den videre forberedelse av ankesaken kan ikke ses å kreve kjæremotpartenes tilstedeværelse i landet. Fri sakførsel er avslått, men ankesaken vil ikke medføre så betydelige utgifter at det kan legges avgjørende vekt på kjæremotpartenes økonomi; kjæremotpartenes hjemreise bæres av det offentlige. Får kjæremotpartene medhold i anken, vil også familiens returutgifter bli dekket.
Mindretallet legger avgjørende vekt på hensynet til konsekvens i rettspraksis vedrørende opphold under saksbehandlingen, jf Rt-1979-366 og Rt-1983-1551 samt kjennelser ved Eidsivating lagmannsrett av 4. august 89, 7. november 89 og 8. november 90. En lempelig praksis for opphold gjennom midlertidig forføyning under saksbehandlingen kan ikke antas å ha vært tilsiktet av lovgiveren.
Ved en samlet vurdering av forføyningsgrunn og krav legger mindretallet vekt på at kravet - påstanden om ugyldig forvaltningsvedtak - heller ikke er sterkt begrunnet, jf byrettens dom. Forvaltningsskjønnet i saker om oppholdstillatelse må nødvendigvis preges av skiftende politiske forhold. Forvaltningens vurdering, og dermed spørsmålet om ugyldighet på vedtakstidspunktet, vil avhenge av en rekke omstendigheter. Retningslinjene for skjønnet er fra lovgiverens side med hensikt lite detaljert og presist utformet. Formålet med fremmedlovgivningen tilsier tilbakeholdenhet ved domstolsprøving av skjønnet.
Etter flertallets resultat har kjæremålet delvis ført fram, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §2 tilkjennes ikke saksomkostninger verken for byretten eller lagmannsretten.
Mindretallet stemmer ut fra sitt resultat for at Staten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett, skjønnmessig fastsatt til kr 3000,-, inkl gebyr, og byrett. Mindretallet er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.
Kjennelsen er avsagt under dissens.
Slutning:
1. Fristen for saksøkerne for å reise ut av landet utsettes til det foreligger dom i lagmannsretten, eventuelt til ankesaken faller bort.
2. Saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten i forbindelse med begjæringen om midlertidig forføyning tilkjennes ikke.