LE-1992-821

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-06-25
Publisert:	LE-1992-00821
Stikkord:	Tinglysningsloven, Tingsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Ytre Follo herredsrett Nr. 91-00267 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-00821 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet - HR-1993-00824.
Parter:	Ankende part: Bjørn Øhre (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Amundsen, Oslo). Motpart: Lillian og Per Egil Andersen (Prosessfullmektig: H.r. advokat Tore Sverderup Engelschiøn).
Forfatter:	Lagmann Jørgen Wilberg, formann. Kst. lagdommer Erik Møse. Ekstraord. lagdommer Terje Torp
Lovhenvisninger:	Tinglysingsloven (1935) §20, §21, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §366, §367, Hevdslova (1966) §2, §4, §5, §8

Fra gnr 26 bnr 2 på Nesodden ble det i 1855 utskilt bnr 4, som i 1893 tilhørte Julius Rosen. Ved kjøpekontrakt 15 mars 1893 solgte han til sin sønn Rudolf en del av eiendommen, som i 1895 ble utskilt som bnr 22. Kontraktens pkt 5 lød slik:

Kjøberen har Ret til Vei og Strandrum ved Søen.

Skjøte ble utstedt 30 november 1901. Det inneholdt bl a følgende formulering:

Kjøberen og efterfølgende eiere af parcellen har ret til vei over og strandrum paa bnr 4. Salget skjer i henhold til Kjøbekontrakt af 15de marts 1893. Eiendommen er tiltraadt.

Skjøtet ble tinglyst 2 desember 1901, og retten til vei og strandrom for bnr 22 fremgår av grunnboksbladet for gnr 26 bnr 4. Bnr 22 har siden vært overdratt en rekke ganger og eies siden 1985 av den ankende part, Bjørn Øhre, som er Julius Rosens barnebarn.

Julius Rosen solgte også en del av gnr 26 bnr 4 til sin sønn Sigvart. Denne del ble utskilt 27 juni 1900 som bnr 40. Det ble ikke utstedt skjøte i forbindelse med dette salget, men senere samme år ble eiendommen overført til Martine Johansen ved skjøte 16 juli 1900 undertegnet av Julius Rosen og henne. Det inneholdt bl a følgende formulering:

Kjøbersken er bekjendt med de paa hovedbølet hvilende heftelser, hvoraf obligation til Hypothekbanken skal være Kjøbersken uvedkommende.

Skjøtet ble tinglyst 31 juli 1900 og således før Rudolfs skjøte på bnr 22. Veiretten for bnr 22 ble derved ikke hvilende på bnr 40. Det er omtvistet om det var en feil eller om det var tilsiktet fra Julius Rosens side. Martine Johansen, som senere ble gift Wang, var hjemmelsinnehaver inntil arvingene overtok i 1943. Arvingene hadde hjemmelen i de følgende år.

Ved delingsforretning tinglyst 12 februar 1964 ble fra gnr 26 bnr 40 utskilt bnr 229. En av arvingene etter Martine Johansen Wang, Kåre Johansen, som siden 1943 var medhjemmelsinnehaver til bnr 40, fikk hjemmelen til bnr 229. Etter hans død satt enken Edel Johansen i uskiftet bo. I 1982 gikk hjemmelen over på deres arvinger, som ved skjøte tinglyst 9 juli 1982 overdro eiendommen til Per Andersen, ankemotpart i denne sak.

Fra gnr 26 bnr 4 ble det ved delingsforretning tinglyst 5 april 1955 utskilt en strandparsell, gnr 26 bnr 199. Spro Vel hadde hjemmelen til 1985. Bjørn Øhre overtok eiendommen ved skjøte tinglyst 10 juni 1985.

Saken gjelder spørsmålet om Bjørn Øhre som eier av gnr 26 bnr 22 har veirett over gnr 26 bnr 229. Det går en sti (i saken kalt sti A og B) over bnr 229 som bl a fører til hans strandparsell (bnr 199). Bjørn Øhre gjør gjeldende at han har bruksrett til denne sti.

Øhre tok 5 desember 1989 ut stevning for Ytre Follo herredsrett, som 5 desember 1991 avsa dom med slik domsslutning:

1. Lillian og Per Egil Andersen frifinnes.

2. Bjørn Øhre dømmes til å erstatte Lillian og Per Egil Andersens saksomkostninger med kr 59690 - kronerniogfemtitusensekshundreognitti 00/100.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens dom.

Den ankende part, Bjørn Øhre, har i det vesentlige anført:

Det er hevet over tvil at det fra 1893 har eksistert en kontraktsmessig rett for gnr 26 bnr 22 til å gå over bnr 40 og senere bnr 229. Det er klart at Kåre Johansen og senere enken Edel Johansen som eide bnr 229 fra utskillelsen i 1964 til 1982, respekterte veirettigheter over eiendommen. Særlig reagerte Edel Johansen på forsøk på å innsnevre rettighetene. Dette kom bl a til uttrykk da hun strøk et avsnitt i et utkast til brev til Spro Vel, hvoretter bare bnr 12 og 26 skulle ha rett til vei over hennes eiendom. Da hun døde, ble eiendommen overtatt av hennes dødsbo, slik at det blir avgjørende om Lillian og Per Egil Andersen var i god tro da de kjøpte bnr 229 av boet.

Herredsretten har etter den ankende parts syn uriktig lagt til grunn at ankemotpartene fikk opplyst av megleren og av en representant for dødsboet - Wiktor Isachsen - at det ikke hvilte heftelser på eiendommmen. Dette står i direkte motstrid til ordlyden i kjøpekontrakten 24 juni 1982 mellom Edel Johansens dødsbo og Per Andersen, og det stemmer heller ikke med vitneprov fra Isachsens sønn. Begge bevis er nye for lagmannsretten.

Kjøpekontraktens formulering om "gangsti over eiendommen som ikke kan stenges" må klart omfatte sti A og B. Det er den mest rasjonelle og behagelige adkomst til stranden. Ankemotpartene kan ikke ha vært i god tro, og veiretten er derfor ikke ekstingvert, jf tinglysningsloven (tgl) 7 juni 1935 §20 og §21.

Subsidiært gjør den ankende part gjeldende tre grunnlag for veirett:

Det anføres for det første at Øhre har ervervet en særrett til å benytte sti A og B ved hevd. Øhre har vært i aktsom god tro, jf hevdsloven 9 desember 1966 §4. Det er uriktig når herredsretten her har krevet 50 års hevdstid, jf §8 og §2. Det foreligger "fast tilstelling" ved pilen som markerer retningen til Velstranden, en oppbygning av stien, et nedrevet gjerde, en portstolpe og fortøyningsfeste. Disse synbare kjennetegn markerer at folk har rettigheter og bruker dem. Dette bekreftes også av flere dokumenter: Skjøtet på bnr 199 (strandparsellen) som ble utstedt 13 april 1985 fra Spro Vel til Arvid Persilengen m fl, viser til oppgått gangsti. En overenskomst fra 1925 om omlegging av veien over bnr 8 samt utskrift 14 april 1986 av protokollen for Spro Vel taler i samme retning. Stien var videre eneste opparbeidede adkomst og var derfor "naudsynt" etter §8. Av disse grunner er derfor hevdstiden 20 år. Dette krav er oppfylt, idet innehaverne av bnr 22 i en årrekke har benyttet stien. Prinsippet i hevdsloven §5 er ikke anvendelig, idet de har hevdet som sikringsakt.

Den ankende part anfører videre at alle vilkår for alders tids bruk er oppfylt. Det nødvendige tidsrom er her 70 år, jf Brækhus-Hærem 612. Det er ikke noe grunnlag for å anta - slik herredsretten har gjort - at Kåre Johansen satte opp noe gjerde for å markere at bnr 22 og andre ikke hadde rett til å benytte stiene.

Ifølge den ankende part har den samlede bevisførsel også klarlagt at det foreligger en rett for almenheten til å gå sti A og B. I denne forbindelse vises til særutskrift 12 november 1986 fra Natur- og miljøutvalget i Nesodden kommune, hvoretter den aktuelle sti er brukt av almenheten i lang tid. Prosessuelt er det intet til hinder for å gjøre dette grunnlag gjeldende for lagmannsretten, selv om anførselen ikke ble påberopt for herredsretten. Det foreligger ingen materiellrettslig frafallelse av kravet.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

1. Eier av gnr. 26 bnr. 22 i Nesodden, har veirett over gnr. 26 bnr. 229 frem til sin strandparsell bnr. 199, i henhold til inntegnede stier/veier merket A og B i utdraget for lagmannsretten side 4.

2. Lillian Andersen og Per Egil Andersen dømmes til å betale Bjørn Øhre saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett (iflg. oppgave) innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Ankemotpartene, Lillian og Per Egil Andersen, har for lagmannsretten i hovedsak anført:

Både sti A og B ligger på bnr 229. For lagmannsretten aksepteres at det er en allemannsrett å gå sti B, mens man motsetter seg at Øhre har en særrett til å benytte sti A. Det er primært i eiernes egen interesse å benytte stien idet den utgjør eiendommens eneste adkomst til sjøen. For andre er det også mulig å benytte sti C og D som går over gnr 26 bnr 4.

Ankemotpartene mener det er mest naturlig å tolke avtalen av 1893 slik at den omfattet rett til å benytte sti C og D over bnr 4. Det tas imidlertid til etterretning at herredsretten har funnet at partene mente å gi veirett også over bnr 40, til tross for at denne eiendom ble utskilt året før servitutten ble tinglyst på bnr 4. Man vet ikke om sti A forelå på den tid. Trolig siktet man til sti B, C eller D.

Under enhver omstendighet ekstingverte Martine Johansen Wang servitutten da hun ervervet eiendommen i 1900. Riktignok inneholdt skjøtet av 1901 en formulering om at hun var "bekjendt med de paa hovedbølet hvilende heftelser". Det er tvilsomt om denne formulering omfatter en slik servitutt. Det er i alle fall ikke grunn til å anta at formuleringen viser at hun var kjent med en utinglyst veirett. At Martine Johansen Wang for sin del valgte ikke å protestere når veiretten ble benyttet, kan ikke være avgjørende. Man kan unnlate å påberope seg ekstinksjonsreglene. Veiretten ble følgelig ekstingvert i 1900.

Dersom man skulle være uenig i dette, er det imidlertid ikke - slik herredsretten har gjort - riktig å konstatere ekstinksjon i 1943, da Martine Johansen Wangs dødsbo overtok eiendommen. Reglene om godtroerverv gjelder ved omsetning. En arving får ikke større rett enn arvelateren hadde. I perioden 1900 til 1982 skiftet bnr 40, senere bnr 229, eiere kun ved arv. Frem til dette tidspunkt var grunnlaget for veirett følgelig avtalen av 1900. Dermed kan det ikke bli tale om hevd eller alders tids bruk, idet det forelå annen hjemmel (sml prinsippet i hevdsloven §5).

Spørsmålet blir etter dette om ankemotpartene kjente eller burde kjenne veiretten, jf tinglysningsloven §21. Kravet om god tro må praktiseres lempelig. Det må tillegges vekt at avtalen av 1893 var utinglyst i 8 år, noe som ikke bør gå ut over ankemotpartene (sml bl a Brækhus-Hærem: Norsk Tingsrett 466 og RG-1988-608). Ved vurderingen må rettighetshaverens individuelle forhold tas i betraktning, jf f eks Falkanger: Tingsrettslige arbeider (1990) 292. Ankemotpartenes besiktigelse gav ikke i seg selv noe grunnlag for å anta at det forelå noen særrettigheter til stiene. Et ødelagt gjerde og en gjerdestolpe talte nærmest i motsatt retning, og skiltet med pilen til Vel-stranden kunne være rettet til de sjøfarende.

Ankemotpartene innhentet grunnboksbladet både for bnr 229 og for bnr 40, uten at disse gav varsel om veiretten. Slik undersøkelse vil normalt være tilstrekkelig, jf Rt-1918-515. Hva angår kjøpekontrakten, stod det bare at en gangsti ikke kunne stenges, samtidig som selgeren garanterte at det ikke var inngått muntlige eller skriftlige avtaler som berørte eiendommen. Dette gav ikke grunnlag for å anta at det forelå noen veirett. Heller ikke som følge av spørsmål til megler og Isachsen fremkom det noe som tydet på dette. Kjøpekontrakten ble forøvrig bare lest av Per Egil Andersen, slik at hustruens godtroerverv under ingen omstendighet forhindres, jf Brækhus-Hærem 468. Tvil om god tro må løses i erververens favør. Ankemotpartene har vært i aktsom god tro, og veiretten ble ekstingvert i 1982.

Det foreligger heller ikke grunnlag for hevd, siden det er gått mindre enn 20 år siden 1982. Før dette tidspunkt ble retten utøvet i henhold til utinglyst kontrakt. Det var ingen synbare innretninger som påpekte at det forelå noen særrett. Man kan ikke hevde som særrett den rett man har som allemannsrett, jf Brækhus-Hærem 607.

Etter ankemotpartens syn foreligger heller ikke alders tids bruk. Dette følger allerede av at 70 år ifølge rettspraksis og teori ikke kan ansees som et tilstrekkelig tidsrom, og det underbygges ved at en regel om 50 års langhevd ble innført i 1966 ved hevdsloven §8. Kravet er 100 år, og det er ikke oppfylt.

Det kan ikke være grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk her hvor Øhres hjemmelsmenn hele tiden har hatt kontraktfestet rett til å benytte stiene. Videre må også den passive part i forholdet mene at bruken skjer i kraft av en rett, jf Brækhus-Hærem 612. I denne sak har tidligere eier av bnr 229 Kåre Johansen og tidligere eier av bnr 4 Brynhildsen søkt å forhindre bruk av veiretten. Endelig bemerkes at uansett om man anser alders tids bruk som bevismiddel eller ervervsmåte, må det legges vekt på et interessesynspunkt. Sti A er ikke eneste adkomst til strandområdet, mens bruken av den er særlig tyngende for den tjenende eiendom.

Hva angår anførslene om allemannsrett, fremhever ankemotpartene at en slik rett ikke kan tinglyses og heller ikke hevdes, samt at man ikke kan hevde som særrett det man krever som allemannsrett, jf Brækhus-Hærem hhv 196, 85 og 607. Slik den ankende parts påstand er utformet, kan han ikke gis medhold på grunnlag av allemannsrett. Det samtykkes ikke i utvidelse av hans krav for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §366 og §367.

Ankemotpartene har nedlagt slik påstand:

Herredsrettens dom stadfestes og Lillian og Per Egil Andersen tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankeforhandlingene fant sted 14-16 juni 1993. Partene og seks vitner ble avhørt. Flere av vitneprovene og en del dokumenter er nye for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten.

Det er klart - og ubestridt - at den veirett bnr 22 fikk ved kjøpekontrakten av 15 mars 1893 og skjøtet av 30 november 1901 gav rett også til vei frem til stranden.

Etter bevisførselen er lagmannsretten ikke i tvil om at veiretten gjaldt den adkomst som i utdraget 4 er kalt sti A og sti B. Befaringen viste at dette er den naturlige vei ned til stranden. Ankemotparten har akseptert at Øhre, som en allemannsrett, har rett til å benytte sti B. Lagmannsretten finner at bnr 22 har en særrett til stien uten dermed å ta standpunkt til om det etterhvert er blitt en allemannsrett å bruke den. Etter de stedlige forhold fremtrer det som helt unaturlig at bnr 22 som hadde rett til å benytte sti B, ikke skulle ha rett til å bruke sti A frem til sjøtomten. Den omstendighet at veiretten ikke ble tinglyst som heftelse på bnr 40 og senere bnr 229, må etter lagmannsrettens mening skyldes en utilsiktet følge av at skjøtet på bnr 22 ble tinglyst etter at bnr 40 ble utskilt og skjøtet på eiendommen ble tinglyst. Forholdet ansees ikke å kaste lys over hva som var avtalt.

Sti A fortsetter forbi bnr 199 og leder frem til våningshuset på bnr 4. Huset er riktignok nå revet, men trapp og grunnmur står igjen og viser at stien var brukt som adkomst til huset. Bevisførselen har videre klarlagt at bnr 22 har brukt sti A og sti B frem til stranden i alle år. Retten til denne adkomst ble først bestridt da ankemotpartene kjøpte bnr 229 i 1982.

Sti C og D - som ankemotpartene har henvist til - gir ingen naturlig adkomst til bnr 199. Sti C endte mot baksiden av våningshuset på bnr 4. Etter bevisførselen finner retten godtgjort at sti D var relativt nyanlagt. Den er bratt og vanskelig fremkommelig hvis man har med seg tyngre ting.

Martine Johansen Wang finnes ikke å ha ekstingvert veiretten. Det må ansees på det rene at hun aldri protesterte mot bruken av stien. Retten finner at det skyldtes at hun var klar over veiretten. Det korresponderer også med hennes skjøte, hvor det stod at hun var kjent med hvilende heftelser på hovedbølet.

Martine Johansen Wang døde i 1943, og deretter har erverv av bnr 40 og senere bnr 229 kun skjedd ved arv frem til 1982. Det første omsetningserverv hvor det kunne bli tale om ekstinksjon, var overdragelsen i juni 1982 fra hennes arvinger til Per Egil Andersen. Spørsmålet blir derfor om ankemotpartene var i aktsom god tro med hensyn til veirettens eksistens, jf tinglysningsloven §20 og §21.

Som nytt for lagmannsretten er fremlagt kjøpekontrakt 24 juni 1982, utferdiget av eiendomsmegler Gerhard Worm. Dette er en standardkontrakt, hvor det i den trykte tekst bl a står:

Likeledes garanterer selgeren at ... det ikke er inngått muntlige eller skriftlige avtaler, private eller offentlige som berører eiendommen.

Med maskin er tilføyd:

Kjøperen har gjort seg kjent med generalplanen for området og gjeldende regulering for eiendommen, herunder at det går en gangsti over eiendommen som ikke kan stenges.

Uavhengig av den trykte tekst må ankemotpartene være bundet av det som er tilføyd. De kan ikke høres med at de i aktsom god tro har ment at de ikke behøvde å respektere den veirett som fremgikk av tilføyelsen.

Det er opplyst at det bare var Per Egil Andersen som leste kjøpekontrakten og at Lillian Andersen ikke så den. Det finnes ikke å kunne tillegges betydning. I relasjon til ekstinksjonsspørsmålet må det være avgjørende at Per Egil Andersen var klar over at kjøperen pliktet å respektere gangstien. Det tilføyes at kjøpekontrakten og skjøtet er i Per Egil Andersens navn. Etter tinglysningsloven §21 går et eldre utinglyst rettserverv foran et yngre hvis den yngre erverver kjente til det eldre erverv før hans rett ble dagbokført. Lillian Andersen har ikke fått dagbokført noe rettserverv.

Ankemotparten kan ikke høres med at eiendomsmegleren og representanten for dødsboet - Wiktor Isachsen - opplyste at det ikke var noen veirett over eiendommen. Det er ikke mulig at eiendomsmegleren kan ha sagt det når det stred mot det som var tilføyet i kjøpekontrakten. Wiktor Isachsens sønn - Arne Isachsen - forklarte seg som nytt vitne for lagmannsretten. Av denne forklaring fremgikk at faren var godt kjent med stiene på stedet og hvordan disse var brukt. Det var derfor utenkelig at faren kunne ha gitt noen slike opplysninger. Lagmannsretten legger denne forklaring til grunn.

Det fremgikk ikke av kjøpekontrakten hvor stien gikk, men etter de stedlige forhold burde det være klart. Det er på det rene at ankemotpartene besiktiget eiendommen før de kjøpte den. De burde derfor ikke ha vært i tvil om hvor den sti gikk som de pliktet å respektere. Skulle de imidlertid ha vært i tvil, måtte de ha undersøkt nærmere for i aktsom god tro å kunne regne med at de ikke pliktet å respektere sti A og B. De ville i så fall ha fått klarhet i den rette sammenheng.

Det følger av dette at veiretten ikke er ekstingvert.

Ut fra det syn lagmannsretten har på saken, er det ikke nødvendig å gå inn på de subsidiære grunnlag som er anført for veirett.

Etter hovedregelen i tvistemålsloven §172, jf §180, må ankemotpartene betale saksomkostninger for begge instanser. Bjørn Øhres prosessfullmektig for herredsretten inngav omkostningsoppgave stor kr 63000, mens omkostningene for lagmannsretten ifølge advokat Amundsen utgjør kr 76250. Lagmannsretten legger omkostningsoppgavene til grunn. Omkostningene settes etter dette til kr 139250.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Eier av gnr 26 bnr 22 i Nesodden har veirett over gnr 26 bnr 229 frem til sin strandparsell bnr 199 i henhold til inntegnede stier/veier merket A og B i utdraget for lagmannsretten side 4.

2. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Lillian og Per Egil Andersen til Bjørn Øhre 139.250 - etthundreogtrettinitusentohundreogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.