Rt-1964-261

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1964-03-20
Publisert:	Rt-1964-261
Stikkord:	Passivitet
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 40
Parter:	Troms Ungdomsfylking (overrettssakfører Ragnar Knutzen - til prøve) mot Edvin Thorbergsen (høyesterettsadvokat Jac. Ivar Kind).
Forfatter:	Nygaard, Heiberg, Nissen, Thrap, Mindretall: Gaarder
Lovhenvisninger:

Dommer Nygaard: Troms Ungdomsfylking, som eier Richard Kaarbøs gate nr. 6 i Harstad, anla i 1960 sak ved Trondenes herredsrett mot Edvin Thorbergsen med krav om å bli kjent som eier av en del av de tilstøtende eiendommer Sjøgaten nr. 1 og Strandgaten nr. 4 b. Herredsretten - sorenskriveren med domsmenn - avsa den 8. juli 1961 dom med slik domsslutning: «Troms Ungdomsfylking kjennes å være eier av den del av Sjøgaten nr. 1 i Harstad, oppmålt ved måleforretning av 27. oktober 1954, og av Strandgaten nr. 4 b, oppmålt ved forretning av 8. mars 1949, som grenser opp til Richard Kaarbøsgate 6 i Harstad, og til en linje, trukket loddrett på Sjøgaten fra et punkt 8,20 m fra det kryss, som er anmerket på nevnte målebrev av 27. oktober 1954 og videre gjennom et punkt, 8,50 meter fra det motsatte hjørne av matr.nr. 1 til Sjøgaten og enda videre i samme retning inn på matr.nr. 4 b til Strandgatens område i en dybde av 2,03 meter. Fra disse 2,03 meter følges så linjen på Strandgaten 4 b parallelt med grenselinjen for matr.nr. 1 til Sjøgaten. - Saksomkostninger idømmes ikke.»

Edvin Thorbergsen påanket dommen til Hålogaland lagmannsrett, mens Ungdomsfylkingen erklærte motanke. Lagmannsretten pådømte saken den 12. juni 1962. Ved dommen ble Edvin Thorbergsen frifunnet, men saksomkostninger ble ikke tilkjent.

Ungdomsfylkingen har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Det hevdes at lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at Edvin Thorbergsen er eier av hele Sjøgaten nr. 1 og Strandgaten nr. 4 b. På samme måte som ved motanken for lagmannsretten gjør Ungdomsfylkingen også gjeldende, at Sjøgaten nr. 1 skal deles i to deler uten hensyn til den regulerte innkjørsel til det indre kvartal. Ungdomsfylkingen har for Høyesterett bl.a. anført at det er mulig å påvise hvor den gamle grensen mellom klokkergården Erikstad og eiendommen Harstad nordre kom ned til sjøen. På grunnlag av denne grensen mellom gårdene kan man også fastslå hvor den videre grense utover i sjøområdet dengang gikk. Videre gjør Ungdomsfylkingen gjeldende at det er uriktig når lagmannsretten er gått ut fra at festere og eiere av tomter i området ikke har vært kjent med denne grensen. Ungdomsfylkingen bestrider også at det senere har festnet seg en annen oppfatning når det gjelder grensen i området. Ellers heter det i ankeerklæringen bl.a.: «At det ikke har vært noen uklarhet

Side:262

mellom partene vedrørende grensen før i de senere år, kommer av at området ikke var oppfylt før i 1949, og inntil da hadde den ankende part kai og båttillegg på det området det nu tvistes om. Etter at oppfylling skjedde, har den ankende part sin eneste adkomst til sin bakgård over området, med port ut til dette. Motparten har derimot aldri brukt eller benyttet området, før han den 3. desember 1955 tillot at en kiosk midlertidig ble flyttet dit. Det er da uforståelig at lagmannsretten kan bygge på passivitet fra den ankende parts side, fra målebrev på Richard Kaarbøsgt. 6 ble utstedt i 1917 og til 1949, da de protesterte under en oppmåling av tomten. Området det tvistes om, var sjøområde helt til i 1949 og ble kun benyttet av den ankende part. Lagmannsretten har bedømt bevisene galt, når det synes som den bygger på at området var oppfylt allerede i 1936.» Endelig hevdes det at lagmannsretten har tatt feil når den har lagt vekt på at målebrevet av 30. april 1917 for Richard Kaarbøs gate nr. 6 bare omfatter det som dengang var tørt land. Det har ikke vært vanlig at sjøtomter under oppmålingsforretninger er blitt målt til marbakken eller 2 meters dyp. Ungdomsfylkingen har nedlagt følgende påstand:

«I. Troms Ungdomsfylking kjennes å være eier av en del av Sjøgaten 1 og en del av Strandgaten 4 b, slik som disse tomter er oppmålt ved forretninger av 27. oktober 1954 og 8. mars 1949, nemlig de deler av tomtene som ligger nordøst for nordøstre grenselinje for Rich. Kaarbøsgate 8 etter målebrev av 15. mai 1923, og sydøst for en linje trukket loddrett på og midt på nordøstgrensen for Sjøgaten 1.

II. Edvin Thorbergsen dømmes til å betale saksomkostninger for samtlige retter.»

Edvin Thorbergsen har tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand: «Lagmannsrettens dom stadfestes, dog så at Edvin Thorbergsen tilkjennes saksomkostninger for alle retter av Troms Ungdomsfylking.»

Saksforholdet og partenes anførsler fremgår for øvrig av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. For Høyesterett er det fremlagt en rekke nye dokumenter, karter og fotografier som jeg ikke finner det nødvendig å redegjøre nærmere for. Til bruk for Høyesterett er det i mars 1963 holdt bevisopptak ved Trondenes herredsrett. Her ble det gitt forklaringer av Albertin Bertelsen på vegne av Ungdomsfylkingen, av ankemotparten Edvin Thorbergsen og av 5 vitner, nemlig Einar Kaarbø, Torfinn Kaarbø, Benjamin Munkebye, Rolf Framnes og Karl Andreas Andreassen.

Jeg er kommet til det samme resultat som herredsretten og kan også i alt vesentlig slutte meg til herredsrettens begrunnelse. Jeg finner imidlertid å burde gjøre noen tilleggsbemerkninger.

Som nevnt av lagmannsretten, er det ikke i saken uenighet mellom partene om at hele det tidligere fjære- og sjøområde i bukten var undergitt privat eiendomsrett. Oppfyllingen av det område som i dag ligger mellom Strandgaten og Sjøgaten ble antagelig påbegynt i 1890-årene og avsluttet i 1946-47. Partene

Side:263

er enige om at området også etter oppfyllingen er privat eiendomsgrunn.

Lagmannsretten har funnet at det ikke engang «med tilnærmet nøyaktighet» kan fastslåes hvor grensen mellom klokkergården Erikstad og Harstad nordre etter utskiftningsforretningen av 1865 kom ned til sjøen. Det er riktignok så at det ikke i utskiftningsforretningen er gitt noen beskrivelse av denne grensen. På grunnlag av det bevismateriale som foreligger for Høyesterett - særlig ingeniør O. B. Kvandes situasjonskart av 28. november 1898 hvorav fullstendig kopi er fremlagt for Høyesterett - finner jeg imidlertid at det er sannsynlig at grensen mellom gårdene etter utskiftningsforretningen kom ned til sjøen der hvor Strandgaten nr. 2 nå ligger, og at den også gikk der da man begynte å bortfeste tomter og bygge hus innerst i bukten. Men det er ikke mulig nå å fastslå med sikkerhet hvor strandlinjen dengang lå. Når det gjaldt fjære- og sjøområdet innerst i bukten, er det også usikkert hvor grensen gikk mellom eiendommene etter rettsoppfatningen på den tiden. Tvistefeltet i den foreliggende sak ligger imidlertid ca. 50 meter lenger ute, og jeg kan ikke se at gamle grenser innerst i bukten her kan få noen avgjørende betydning.

Jeg finner først å burde nevne den minnelige utskiftning av 3. september 1874 mellom klokkergården Erikstad og Harstad øvre (Kaarbø-gården). Som det fremgår av herredsrettens domsgrunner, ble det her bestemt at W. Kaarbø skulle være eier av «det saakaldte Klubbenæs ved Harstadsøen der i øvre Kant begrændses af den til C. Husbye arvefæstede Tomt kaldet Valen og paa de andre Kanter af Søen...». Ved denne forretning fikk således W. Kaarbø bl.a. eiendomsretten til «Klubbenesset» utenfor C. Husbyes tomt, således også til det område hvor eiendommen Richard Kaarbøs gate nr. 6 nå ligger.

Idet jeg for øvrig viser til herredsrettens domsgrunner, finner jeg grunn til å fremheve at det i festeseddelen av 2. juli 1912 fra enkefru Kaarbø til H. H. Bottem bl.a. heter at tomten - nå Richard Kaarbøs gate nr. 6 - strekker seg så langt som «den nuværende brygge (fotografisk atelier) med ret til at bygge utover søen saalangt som grundretten tillader, dog saaledes, at adgangen til de ovenfor liggende søhuse ikke spærres». I målebrevet av 30. april 1917 står det at tomten grenser «mot vest til sjøen i en længde av 17,70 meter», og ved skjøtet av 30. august 1920 ble tomten overdradd til Ungdomsfylkingen «med de grænser som tomten har faaet ved den nævnte fæsteseddel og oppmaalingsforretningen av 30. april 1917». Selv om det i målebrevet av 1917 heter at grensen går til sjøen i en lengde av 17,70 meter, finner jeg - på samme måte som herredsretten - at overdragelsen ikke bare gjaldt selve landområdet, men også sjøgrunnen utenfor tomten. Jeg viser til Høyesteretts avgjørelser i Rt-1928-835 flg. og Rt-1931-305 flg.

I denne forbindelse nevner jeg at det i målebrevet av 15. mai 1923 for Richard Kaarbøs gate nr. 8 for så vidt angår grensen

Side:264

mot sjøen er anført at «tomtens grænse mot nordvest kan ikke bestemmes akkurat foreløbig». Det ble bemerket at det i grunnseddelen av 13. januar 1888 heter at tomten i vestlig retning går «mod søen med ret til at bygge udover denne, dog ikke længere end at der er uhindret passage til de ovenfor liggende huse».

Når det gjelder de tomter som ble bortfestet til urmaker Gunder Eriksen og til handelsmann Knut Saue - i dag Strandgaten nr. 2 og nr. 4 - viser jeg til de faktiske opplysninger som er gitt i lagmannsrettens domsgrunner. Jeg kan imidlertid ikke se at det som er opplyst om disse eiendommer som ligger der hvor stranden opprinnelig lå - altså innerst i bukten -, kan være avgjørende i den foreliggende sak. Etter min mening er det i denne saken ikke holdepunkter for å bygge på en forlengelse av grensen mellom Strandgaten nr. 2 og nr. 4.

Jeg finner etter dette at Ungdomsfylkingen som eier av Richard Kaarbøs gate nr. 6 også fikk eiendomsretten til sjøgrunnen utenfor tomten. Det er ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til hvor langt ut eiendomsretten til sjøgrunnen her strakte seg. Jeg finner at i ethvert fall det området som denne saken gjelder, naturlig hørte til eiendommen Richard Kaarbøs gate nr. 6. Når da sjøområdet senere ble oppfylt, må Ungdomsfylkingen også ha eiendomsretten til dette området dersom ikke retten senere er tapt.

Jeg er enig med herredsretten i at Edvin Thorbergsen ikke har ervervet tvistefeltet ved hevd, idet han ikke i hevdstid har utøvet eksklusiv rådighet over området. Spørsmålet om Ungdomsfylkingen har tapt sin rett ved passivitet er etter min mening meget tvilsomt. Ungdomsfylkingen har først ved saksanlegget gitt klart uttrykk for sitt standpunkt når det gjelder eiendomsretten til det omtvistede område. Det ble ikke fra eieren av Richard Kaarbøs gate nr. 6 protestert i anledning av oppmålingsforretningen av 12. november 1915 for eiendommen Strandgaten nr. 4 b, men eieren kan ikke sees å være innkalt til denne forretning. Ved oppmålingsforretningen over Strandgaten nr. 4 b den 3. mars 1949 ble det imidlertid protestert. Det ble her fra eierne av Richard Kaarbøs gate nr. 6 protestert mot «enhver bebyggelse eller utnyttelse av Strandgt. nr. 4 b, som krenker de rettigheter vår eiendom til enhver tid har hatt og fremdeles har over nevnte område». Videre nevner jeg at Albertin Bertelsen, som møtte på vegne av Ungdomsfylkingen under oppmålingsforretningen over Sjøgaten nr. 1 den 27. oktober 1954, har forklart at han sa fra at det ville bli protestert skriftlig mot denne forretning - riktignok uten at denne protesten ble fulgt opp. Det hadde vært oppfordring for Ungdomsfylkingen til på et tidligere tidspunkt å anstille nærmere undersøkelser om eiendomsforholdet og til overfor Edvin Thorbergsen å gi et mer presist uttrykk for sin oppfatning. Jeg nevner også at det ikke i 1955 ble reagert fra Ungdomsfylkingens side da Karl Andreassen anbrakte en kiosk på Sjøgaten nr. 1 i henhold til overenskomst med Edvin Thorbergsen av 3. desember 1955. Som jeg tidligere har nevnt,

Side:265

er eiendomsretten til området ikke tapt ved hevd fra Edvin Thorbergsens side. Etter en vurdering av alle opplysninger som foreligger, er jeg blitt stående ved at Ungdomsfylkingen heller ikke har tapt sin rett ved passivitet. Når Ungdomsfylkingen ikke på en mer bestemt og konsekvent måte har gjort sin rett gjeldende, skyldes det etter min mening at forholdene her har vært uklare når det gjelder eiendomsretten. Jeg nevner i denne sammenheng Edvin Thorbergsens erklæring av 16. november 1954 hvor han gikk med på å avstå 2,5 meter av sin eiendom til innkjørsel med den begrunnelse at han derved ville «bidra til å få en slutt på stridighetene om rettighetene i området».

For så vidt angår innkjøringen langs grensen mot Sjøgaten nr. 3, slutter jeg meg til herredsrettens begrunnelse.

Da saken etter min mening har vært meget tvilsom og da forholdene i området har vært uklare, finner jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

dom:

Herredsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Gaarder: Jeg har funnet avgjørelsen tvilsom, men er blitt stående ved lagmannsrettens resultat og kan i det vesentlige slutte meg til dens begrunnelse. Jeg vil særlig fremheve at jeg på samme måte som lagmannsretten finner å måtte gå ut fra at Thorbergsen har ment å eie det omtvistede område «iallfall siden oppmålingsforretningen over Strandgaten 4 b av 12. november 1915 på grunnlag av den oppfatning, at grensen mellom Harstad nordre og de tomter som var utskilt fra Klokkergården og øvre Harstad fortsatte utover sjø- og fjæreområdet i forlengelse av den grense som hele tiden har vært anerkjent og respektert når det gjelder Strandgaten 4», og at Thorbergsen har rådet over området i henhold til denne oppfatning. Jeg henviser herom til de nærmere opplysninger i lagmannsrettens dom. Så uklare som grenseforholdene nå er i sin opprinnelse, finner jeg i bevismessig henseende å måtte legge avgjørende vekt på den oppfatning som jeg mener har gitt seg utslag gjennom praksis i lengre tid, selv om jeg er enig med førstvoterende i at det ikke har funnet sted en bruk av den art at den kan danne grunnlag for hevd.

Jeg er enig i at saksomkostninger ikke tilkjennes.

Dommer Heiberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Nygaard.

Dommerne Nissen og Thrap: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Alf Haaland med domsmenn):

- - -

Retten vil bemerke:

Saksøkeren begrunner sin rett til Richard Kaarbøsgate 6 i Harstad

Side:266

på festeseddel av 2. juli 1912 fra fru Kaarbø til Bottem, hvor det bl.a. bemerkes at i vestlig retning... «strekker tomten seg så langt som den nåværende brygge (fotografisk atelier) med rett til å bygge ut over sjøen så langt, som grunnretten tillater, dog således at adgangen til de ovenfor liggende sjøhuse ikke sperres.»

Tomten ble oppmålt 30. april 1917, og her står som grense «mot vest til sjøen i en lengde av 17,7 m.»

Endelig står det i skjøtet til saksøkeren at overdragelsen av tomten finner sted «med de grenser, som tomten har fått ved den nevnte festeseddel og oppmålingsforretning av 30. april 1917.»

Einar Kaarbø, som har undertegnet festeseddelen til Bottem til vitterlighet, og som var sønn av selgersken, fru Kaarbø, har som vitne forklart at når det står i festeseddelen at eiendommen skulle ha rett til å bygge ut over sjøen, så langt som grunnretten tillater, så betyr dette at eiendomsretten ut over sjøen på vanlig måte skulle tilhøre den solgte tomt.

Saksøkte grunner sin rett på området her på skjøte av 10. januar 1936 fra Henrik og Erik Thorbergsens rettsetterfølgere, se bilag 24 til stevningen. Det vises i skjøtet til oppmålingsforretning, avholdt 12. november 1915 over matr. nr. 4 b til Strandgaten i Harstad.

Etter dette finner retten at det er nødvendig i saken å undersøke grunnlaget for de forskjellige hjemmelsinnehaveres rett til området her. Altså grunnlaget for den rett Henrik og Erik Thorbergsen hadde og fru Kaarbø. For sist nevntes vedkommende må man da til å begynne med gå tilbake til Klokkergårdens rett til sjøområdet, fordi fru Kaarbøs rett skriver seg fra den minnelige utskiftning av 3. september 1874.

Her har man utskiftningskartet av 1865 med grenser mellom Klokkergården og Thorbergseneiendommene. Figur 50 er innlagt i forstørret målestokk på et kart, utarbeidet av O. B. Kvande i 1898, sakens bilag I.

Retten finner at etter dette kart har grensen mellom Klokkergården og Thorbergseneiendommene gått til sjøen inne i den bukt, som er avmerket med en høyvannslinje på det omhandlede kart. - - -

Går man ut fra at grenselinjen støter til bukten et eller annet sted her, det kan ikke være påkrevet i denne sak å avgjøre dette på meteren, så vil man, når man går ut fra vanlige rettsregler om retten til sjøområdet utenfor eiendomsområdene på land, komme til at Thorbergseneiendommene iallfall ikke kan få noe sjøområde utenfor den nåværende Richard Kaarbøsgate 6 i Harstad. Rettens oppfatning er den at for sjøområdet utenfor det land som senere ble Richard Kaarbøsgate 6 i Harstad i 1865 måtte tilkomme Klokkergården, som da hadde eiendomsretten til landet her og ikke Thorbergsen-eiendommene. Disses sjøgrunn måtte etter vanlige regler ligge ovenfor dette område.

Dette stemmer også med at det var Klokkergården og ikke Thorbergsen-eiendommene, som inngikk arvefestekontrakt med Huseby for et område «nede ved sjøen liggende stykke kaldet Valen...». Det står videre i arvefestekontrakten at «lengden, som på begge sider begrenses av sjøen, er 32 alen,» og endelig «festeren kan selvfølgelig bebygge stykket med de til hans bruk fornødne bygninger og kaier, om fornødiges ut over sjøen, hvilke forbliver festerens eiendom...».

Det foreligger intet som tyder på at Thorbergsen-sønnene hadde

Side:267

noe med denne kontrakt å gjøre eller innvendte noe mot de rettigheter til sjøområdet som her ble gitt.

Videre har man så den mindelige utskiftningsforretning av 3. september 1874 mellom Klokkergården og Kaarbøgården. Den gjaldt nettopp «utskiftning av de i Harstad øvre og Klokkergården Erikstad i fellesskap liggende sjøgrunner ved Harstadsjøen.» Etter denne forretning skulle Kaarbø «heretter være eier av det såkalte Klubbenes ved Harstadsjøen, der i øvre kant begrenses av den til C. Huseby arvefestede tomt, kaldet Valen og på de andre kanter av sjøen.»

Formålet med forretningen var nettopp å dele sjøgrunnene, og Kaarbø bygget også kai utover her og bryggebygning, og det samme var tilfelle for andre eiendommers vedkommende. I forretningen har som utskiftningsmann deltatt Henrik Thorbergsen, som er oppgitt som gårdeier på Harstad nedre. Det synes da naturlig å si at, hvis dette hadde vært i strid med Thorbergsen-eiendommenes interesser, ville ikke Henrik Thorbergsen ha medvirket til denne utskiftning.

Retten kan ikke finne at det rettslig sett foreligger noe som skulle tilsi, at ikke både Klokkergården og den del som Klokkergården gikk med på skulle tilhøre Kaarbø, ikke hadde vanlig eiendomsrett til sjøgrunn utenfor det område på land som tillå Klokkergården, og også det område som Klokkergården og Kaarbøgården ble enige om, skulle tilhøre denne. Det er intet som tyder på at det her var noen innskrenkning i den regel, at eiendomsretten strekker seg ut fra eiendommen på land til marebakken eller til 2 meters dybde, og at Thorbergsen-eiendommene her hadde noen særrett.

Den faktiske utøvelse av retten over sjøområdet har også vært at både Klokkergården, for så vidt Husebys arvefestetomt angår, og Kaarbø, for så vidt Valen angår, har gitt rett til å bygge utover sjøområdet og hatt bryggebygninger og kaier her. Det har også vært trafikk over sjøen og inn til Husebys arvefestetomt og inntil Richard Kaarbøsgate 6 i tidligere tider.

Retten mener da at det eneste naturlige er at når Klokkergården og senere Kaarbø festet bort og overdro tomter til sjøen i dette område, så fulgte med tomten som støtte til sjøen også, som alminnelig er, sjøområdet utenfor eiendommen, og tomten gikk så langt eiendomsretten etter vanlige regler strekker seg. Dette stemmer også med Einar Kaarbøs foran siterte vitneforklaring, og med at Kaarbø eller hans etterfølgere aldri har gjort krav på noen eiendomsrett til det sjøområde som naturlig skulle følge eiendommene her også Kaarbøsgate 6.

Etter dette tilkommer denne eiendom eiendomsrett på vanlig måte til sjøområdet utenfor tomten. Herimot kan det etter rettens mening ikke anføres at tomten etter målebrevet av 1917 for så vidt grensen mot vest angår, er anført å gå til sjøen i en lengde av 17,7 m. Om metertallet er anført, så er det rimelig å fortolke dette slik at det gjelder lengden av linjen på land mot sjøen, og når det står at tomten går til sjøen så skulle deri, når intet annet er sagt, etter alminnelige regler følge at også sjøområdet skulle følge med. Dette stemmer også med at det i skjøtet uttrykkelig er sagt at tomten skulle ha de grenser den har fått ved festeseddelen, og at det ikke utelukkende er anført at grensen er fastslått ved oppmålingsforretningen av 1917. Ved festeseddelen er det bestemt at

Side:268

festeren har rett til å bygge ut over sjøen så langt som grunnretten tillater.

Retten kan ikke være enig med saksøkte i at tomten er fastlagt ved denne oppmålingsforretning av 1917 og ved senere oppmålingsforretninger i området her. Det foreligger intet om at eieren eller festeren av Richard Kaarbøsgate 6 på noen måte har villet gi avkall på noen rettigheter eller noe eiendomsområde, som naturlig tillå denne sjøtomt.

Oppmålingsforretninger finner som regel sted på grunnlag av grenser som partene anviser, og deres formål er ikke endelig å fastslå eiendomsgrenser. Forholdene i området her har også vært meget utflytende. Det vises til den første utmålingsforretning av 12. november 1915, som for så vidt tar med både Sjøgaten nr. 3 og en del av Fuhrs eiendom til Strandgaten. I senere måleforretning av 8. mars 1949 over Strandgaten 4 b er det uttrykkelig anført at man «skal heller ikke nå kunne fastsette noe bestemt, angående eiendomsforholdene her,» det vil si mot sydøst. Det vises til alle protestene, og også under måleforretningen av 27. oktober 1954 over Sjøgaten 1 er det protestert iallfall fra et pars vedkommende, og Albertin Bertelsen har som part for retten forklart at også hans forutsetning var at det skulle protesteres. Alt dette viser etter rettens mening at med hensyn til oppmålingsforretningene har forholdene vært flytende, og man har trukket opp linjer etter partenes påstander uten nærmere bevis for eiendomsretten til områdene her og begrensningen av de forskjellige eiendommers og tomters eiendomsrett.

Det neste spørsmål blir da om oppfyllingen av området kan antas å ha gjort noen forandringer med hensyn til eiendomsretten i området. Så kan etter rettens mening ikke være tilfelle. Det er nok så at strandretten er falt bort ved oppfyllingen, men det er for den aller vesentligste del kommunen som i henhold til erklæringer har foretatt oppfyllingen i sin interesse for å få atkomst til kaien m.v., og rettens mening er den at eiendomsretten til det oppfylte område må følge eiendomsretten til grunnen under. Altså til det sjøområde som er oppfylt.

At Thorbergsen-eiendommene skulle ekspandere så langt utover bukten som til sjøområdet, som retten mener tilkommer Richard Kaarbøsgate 6, kan ikke være riktig. Thorbergsen-eiendommene kan ikke ansees å ha noen eiendomsrett til sjøgrunnen utenfor Valen her.

Saksøkte kan heller ikke ansees å ha hevdet eiendomsrett til sjøgrunnen utenfor Richard Kaarbøsgate 6. Han har ikke utøvet noen eksklusiv eierrådighet til denne strekning. Før oppfyllingen i 1946/47 ble det jo trafikert på sjøen til brygge på Richard Kaarbøsgate 6, og det er jo etter den tid ikke gått noen 20 års periode. Etter oppfyllingen har saksøkeren hatt port ut til området her og kjørt til og fra til sin eiendom på området. Bruksutøvelsen har vært flytende, og det har vært anført under saken at også de ovenfor liggende eiendommer, bl.a. Saues eiendom, brukte området her til plasering av biler m.v. At saksøkte for 34 år siden har leiet vekk grunnen til en kiosk her, kan ikke være avgjørende. Det er så kort tid, og denne sak er jo reist ikke lang tid etter.

Saksøkte er også etterfølger av Erik og Henrik Thorbergsen og utleder sin rett fra dem. Forat han skulle være i aktsom god tro med hensyn til eiendomsretten her, måtte han da undersøke de samme

Side:269

hjemmelsdokumenter og innhente de samme opplysninger som retten har gjort. Når han ikke det har gjort, kan han ikke ansees for å være i aktsom god tro. Hevdspåstanden kan derfor ikke tas til følge.

Heller ikke kan saksøkeren ansees for å ha tapt sin eiendom ved passivitet. Det har jo vært trafikert over sjøgrunnen så lenge det var hav her og senere foregått transporter over grunnen til bygningene på tomten.

På grunn av oppfyllingen og de helt forandrede forhold, er det i dag vanskelig helt nøyaktig å avgjøre hvor langt nordover sjøgrunnen for Richard Kaarbøsgate 6 strekker seg. Det har imidlertid av saksøkeren for retten, for så vidt uimotsagt, vært anført at bukten her var så grunn, at den i sin helhet var undergitt privat eiendomsrett. Dette ser også ut til å stemme med de gamle fotografier som er forevist under hovedforhandlingen, og etter landskapets beskaffenhet ser det ut til å være riktig.

Saksøkeren har da hevdet at bukten gikk litt inn på Sjøgaten nr. 3 i Harstad, slik at hans påstand er rimelig når han krever å få halvdelen av området for så vidt matr.nr. 1 til Sjøgaten angår mellom grensen for Richard Kaarbøsgate 6 og Sjøgaten 3, slik som denne er opptrukket på målebrevet av 27. oktober 1954 og et tilsvarende område på 2,03 m inn på Strandgaten 4 b.

Forholdet er imidlertid at det etter alle de interessertes begjæring, og det gjelder også fra Richard Kaarbøsgate nr. 6, av bygningsrådet er laget en innkjørsel på 5 meters bredde langs sørgrensen for Sjøgaten nr. 3. Denne innkjørsel skal gi adgang til de ovenfor liggende eiendommer. En atkomst som de også hadde etter en del av de tidligere festesedler. Retten finner at denne innkjørsel da ikke ensidig skal belastes saksøktes andel av tomten. Når det går fra disse 5 meter, blir avstanden mellom grenselinjen for Richard Kaarbøsgate 6 og inntil innkjørselen 16,40 m på strekningen mot Sjøgaten og 17 m på strekningen mot Strandgaten 4 b. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne E. Wessel Holst, Carl Tank og Jorunn Skeie):

- - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten.

Partene er enige om at hele det tidligere fjære- og sjøområde mellom Strandgaten og Sjøgaten som nå er oppfylt i sin helhet, var privat eiendomsrett undergitt. De er videre enige om at det samme fremdeles er tilfelle etter oppfyllingen, og det er etter det opplyste ikke fremkommet noen innvending fra det offentlige mot dette syn. Kommunen som har foretatt oppfyllingen av en del av området, har uten erstatning fått overlatt de arealer som medgår til gategrunn, og tomteeierne har frafalt krav på erstatning for tap av sin strandrett. På den annen side har tomteeierne fått anledning til å nyte godt av den oppfylling kommunen har foretatt. Oppfyllingen må antas påbegynt i privat regi i 1890-årene etter at tomtene Strand gaten 2 og Strandgaten 4 ble bortfestet. Etter at disse i sin helhet var oppfylt og bebygget, har den fortsatt etter hvert i kommunal regi, og ble etter hva der er opplyst avsluttet i 1946-1947, slik at strandlinjen nå går et stykke utenfor Sjøgaten. Området har således

Side:270

undergått en total forandring. Også området ovenfor Strand gaten er nå bymessig bebygget og har helt forandret karakter. Lagmannsretten er enig med den ankende part i at det i dag ikke engang med tilnærmet nøyaktighet kan fastslåes hvor den gamle grense mellom Klokkergården og nordre Harstad kom ned til sjøen i 1865. Man har riktignok utskiftningskartet fra dette år, men dette knytter seg for så vidt denne grense angår ikke til noen grensebeskrivelse, og er etter lagmannsrettens syn ikke et tilstrekkelig pålitelig materiale å bygge på når det gjelder i dag å fastsette dette punkt. Selv om det lot seg fastlegge, ville det allikevel by på vanskeligheter i dag å trekke opp den videre grense utover det tidligere fjære- og sjøområde på grunnlag av de vanlige regler om eiendomsgrenser i vannområder. Avgjørende for lagmannsretten er imidlertid at det etter bevisførselen må kunne sies at ingen av eierne eller festerne i området før forberedelsene til denne sak tok til, har tenkt på eller gjort noe forsøk på en grenseopptrekking på dette grunnlag. Etter hvert som det på grunn av utparsellering, oppfylling og regulering er blitt aktuelt med grenser i dette område, har det festnet seg en annen rettsoppfatning når det gjelder grensen mellom de tomter som er utskilt fra Klokkergården og øvre Harstad på den ene side og de tomter som er utskilt fra nordre Harstad på den annen side. Man peker i denne forbindelse på at allerede da urmaker Eriksen ved festekontrakter av henholdsvis 20. november 1889 og 7. mai 1891 festet den tomt som nå har betegnelsen Strandgaten 2, la man ikke til grunn utskiftningskartets grense og en videreføring av denne etter prinsippene for eiendomsgrenser i vann, men en annen grense som vil fremgå av målebrevet av 14. oktober 1915. Da handelsmann Knut Saue ved festeseddel av 19. mai 1891 festet tomten Strandgaten 4, ble grensen mellom denne tomt og Strandgaten 2 forlenget videre utover i sjøen i samme retning. Saue utfylte og bebygget først den del av tomten som lå nærmest Strandgaten og deretter visstnok i begynnelsen av 1920-årene resten av tomten (med unntagelse av en passasje langs sjøhusene på tomtene langs Richard Kaarbøsgate). Det er etter det opplyste aldri fra naboene mot Richard Kaarbøsgate reist noen innsigelse mot Thorbergsens eller Saues disposisjoner over Strandgaten 4. Det kan reises spørsmål om hvorfor grensen for Strandgaten 4 ikke ble trukket opp nøyaktig i forlengelsen av den grense mellom Klokkergården og nordre Harstad som er inntegnet på målebrevet av 14. oktober 1915. Dette kan imidlertid forklares ved at man da ville komme innpå sjøhusene til Rich. Kaarbøs plass 4 og Rich. Kaarbøsgt. 10 og 12, og at man derfor har holdt seg til en grense, som ikke ville gå ut over interessene til eierne av disse tomter. Under enhver omstendighet strider utskillelsen og disposisjonene over Strandgaten 4 sterkt mot en grenseopptrekking etter de prinsipper ankemotparten forfekter, og viser at oppfatningen har vært at grensen - med visse modifikasjoner av hensyn til de nevnte sjøhus - skulle fortsette utover fjære- og sjøområdet i samme retning som den grense som er inntegnet på målebrevet av 14. oktober 1915 på grunning av festebrevene av 20. november 1889 og 7. mai 1891. Når man så kommer til grensen mellom Strandgaten 4 b og Richard Kaarbøsgate 8, viser det seg at det har gjort seg gjeldende en viss uklarhet her. Under oppmålingsforretningen over Strandgaten 4 b den 12. november 1915 protesterte festeren av Richard

Side:271

Kaarbøsgate 8 mot forretningens fremme, idet han påberopte seg sin festekontrakt med R. Kaarbø, hvoretter festeren skal ha adgang til sjøen. I målebrevet av 15. mai 1923 over Richard Kaarbøsgate 8 er det vist til grunnseddel av 13. januar 1888 hvor det heter: «...mot sjøen med rett til at bygge utover denne, dog ikke længere end at der er uhindret passage til de ovenfor liggende huse», og anført at tomtens grense mot nordvest ikke kan bestemmes akkurat foreløpig. Lagmannsretten er imidlertid kommet til at denne uklarhet ikke kan tillegges noen avgjørende betydning når det gjelder grensen mellom Richard Kaarbøsgate 6 og Strandgaten 4 b (og Sjøgaten 1 som er utskilt fra sistnevnte tomt). Uklarbeten synes mer å ha knyttet seg til festerens rett til å bygge sjøhus utover sjøen enn til spørsmålet om hvorledes eiendomsgrensen mellom Klokkergården og Harstad nordre skulle fortsette utover sjø- og fjæreområdet, og det kan i denne forbindelse være av interesse å konstatere at bryggen (sjøhuset) på Richard Kaarbøs gate 8 etter Kvandes kart synes å ha strukket seg noe inn på den tomt som i dag utgjør Strandgt. 4 b.

Når det gjelder grensen mellom denne eiendom og ankemotpartens eiendom Richard Kaarbøsgate 6 har det ikke før i den senere tid gjort seg gjeldende noen tilsvarende uklarhet, og det synes å ha vært anerkjent at eiendomsgrensen her fortsatte på det grunnlag som var dannet ved utskillelsen av Eriksens og Saues tomter. Under oppmålingsforretningen 30. april 1917 over Richard Kaarbøsgate 6, som etter det opplyste ble rekvirert av R. L. Eide som representant for ankemotparten som skulle kjøpe tomten, ble grensen mot sjøen (Strandgaten 4 b) beskrevet og opptrukket som eiendomsgrense langs den brygge (sjøhus) som var oppført. På det tidspunkt - i 1917 - var strøket allerede regulert, og det var på det rene at det skulle anlegges en ny gate (som senere er kalt Sjøgaten) langs nordøstsiden av kvartalet mellom Richard Kaarbøsgate og Håkons gate. Det måtte da også være klart at den nedre del av Strandgaten 4 b (nå Sjøgaten 1) kunne oppfylles og anvendes som tomteareal. Det var da all grunn for eieren eller kjøperen av Richard Kaarbøs gate 6 til å si fra dersom de mente at denne tomt strakte seg lenger nordvestover langs Sjøgaten. Når det ikke ble gjort, må man kunne ta det som et tegn på at oppfatningen var den at tomten ikke omfattet noe område i denne retning lenger enn målebrevet med tilhørende kart gir uttrykk for. - - -

Det foreligger i saken ingen opplysninger om at ankemotparten på noen måte har gjort gjeldende noe krav om eiendomsrett eller andre rettigheter til det omtvistede område i tiden mellom 1917 og 1949. Det er derimot på det rene at det i denne tid er foretatt flere disposisjoner fra Thorbergsens side som også omfatter dette område. - - - Lagmannsretten finner det usannsynlig at ankemotparten kan ha unngått å få rede på iallfall noen av de forannevnte disposisjoner, og således ha blitt klar over at Thorbergsens var av den oppfatning at de eiet det omtvistede område. Ankemotpartens passivitet i årene 1917 til 1949 må under de foreliggende omstendigheter tas som et tegn på at den ikke bestred Thorbergsens eierrådighet. Først under den nye oppmålingsforretningen over Strandgaten 4 b den 8. mars 1949, som etter det opplyste var foranlediget av håndgivelse til Troms felleskjøp av 9. juli 1948 og

Side:272

var blitt nødvendig etter løsningen av tvisten med eieren av Sjøgaten 3, gjør ankemotparten i en protest gjeldende at den har rettigheter over området. - - -

Lagmannsretten er etter dette kommet til at Thorbergsens har ment å eie det omtvistede område iallfall siden oppmålingsforretningen over Strandgaten 4 b av 12. november 1915 på grunnlag av den oppfatning, at grensen mellom Harstad nordre og de tomter som var utskilt fra Klokkergården og øvre Harstad fortsatte utover sjø- og fjæreområdet i forlengelse av den grense som hele tiden har vært anerkjent og respektert når det gjelder Strandgaten 4. Thorbergsens har videre rådet over området i henhold til denne oppfatning. Man finner videre at ankemotpartens langvarige passivitet i årene fra 1917 til 1960 viser at Thorbergsens oppfatning av grensespørsmålet har vært godtatt også når det gjelder dette område. - - -