Rt-1871-460
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1871-06-27 |
| Publisert: | Rt-1871-460 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 311/1 1871 |
| Parter: | Landhandler Sættem og Knud Skagsæt (Schweigaard) mod Postaabner Rygh (udebleven). |
| Forfatter: | Hansteen, Lasson, Blich, I.S. Thomle, A. Thomle |
| Lovhenvisninger: | LOV-1857-10-12-§1, LOV-1857-10-12-§44, LOV-1857-10-12-§7, Lov om utvidelse av lov om foreninger (1857) §1, §7, Konkursloven (1863) §131, §46 |
I Skiftesamling den 5 Febr. 1868 i Gaardbruger og Organist Sivert Sehms Konkursbo fremkom en Exekutionsforretning afødt xx.xx.1867, hvorefter fordredes 203 Spd. 6 sz (Skal være 202 Spd. 98 sz), foruden Renter og Omkostninger, forfor Indstævnte, Postaabner Rygh havde faaet Udlæg hos Fallenten. Det er in confesso, at denne Exekution er thinglæst 3 Juni 1867. Appellanterne, Landhandler Sættem og Knud Skagsæt, hvis Fordringer i samme Bo efter Exekutionsforretningen afødt xx.xx.1867, thinglæste 21 f. M., resp. for 130 Spd. 21 sz og 15 Spd. 105 sz med Renter, i førstnævnte Skiftesamling var vedtagne, lode i næste Samling den 28 Marts s. A. protestere mod at Indstævntes Fordring antoges uden nærmere Legitimation, og i ethvert Fald mod, at den tillægges nogensomhelst Prioritet, om Indstævnte derom skulde nedlægge Paastand. Denne fremkom dog navnlig om hans Fordrings Vedtagelse med Fortrinsret, "da han ifølge den Thinglæste Exekutionsforretning har Panteret i det derved givne Udlæg". I Skiftesamlingen den 29 Juni 1868 søgte Appellanternes Sagfører at godtgjøre, at Indstævntes Fordring den 16 Mai 1867 ikke existerede, idet den skrev sig fra Kaution indgaaet for Fallenten, men som Kautionisterne først maatte fyldestgjøre, efter Konkursens Udbrud den 29 Oktbr. 1867, og at Ansvaret da udgjorde for Rygh personlig 98 Spd. og for Fallentens Broder, Ole Sehm, 86 Spd., som Rygh ved Indgaaelse af Forliget afødt xx.xx.1867 overtog, og at det var for disse Fordringers Skyld, at saavel Forliget som den samme Dag afholdte Exekution i
Side:461
Fallentens Løsøre havde faaet sin Tilværelse. Appellanternes Sagfører paastod derfor Udlægget til Indstævnte indskrænket til 184 Spd. uden Fortrinsret fremfor uprioriterede Kreditorer, og efter at begge Parter havde nedlagt Paastand paa at tilkjendes Procesomkostninger, blev Fristen, hvori Forlig ei er prøvet, fordi Appellanterne kun havde mødt ved Sagfører, optaget til Decision. Denne er afsagt af Sorenskriveren i Stør- og Værdalen den 8 Juli 1868 og lyder paa, at der for den af Indstævnte Rygh i Henhold til Exekutionsforretning afødt xx.xx.1867 anmeldte Fordring stor 203 Spd. 6 sz i Organist Sivert Sehms Konkursbo ikkun vil være at give Udlæg for et Beløb af 184 Spd. med 5 pCt. aarlig Rente af 86 Spd. fra 4 Febr. 1868 og af 98 Spd. fra 9 Decbr. 1867, og for dette Beløb alene lige med Boets uprioriterede Fordringshavere. Denne Decision Paaankede Rygh til Trondhjems Stiftsoverret, og da der i Boet ikke var beskikket nogen Bestyrer eller curator bonorum, blev Skifteforvalteren indstævnt som Modpart paa dets Vegne. Overretten tog i Dom afødt xx.xx.1869 Ryghs Paastand til Følge, idet den underkjendte Skiftedecisionen og kjendte Rygh berettiget til Udlæg for sin Fordring efter tidtnævnte Exekutionsforretning med 203 Spd. 6 sz og 5 pCt. aarlig Rente afødt xx.xx.16 Mai 1867, hvorimod Processens Omkostninger for begge Retter bleve ophævede. Overrettens Dom have nu Landhandler Sættem og Knud Skagsæt ved Stævning afødt xx.xx.1869 paaanket til Høiesterets 2 Session for 1870, og da Indstævnte, Rygh, ikke ved Sagens Paaberaabelse afgav Møde, er Sagen udgaaet til skriftlig Behandling.
Da det under disse Omstændigheder antagelig paaligger Retten ex officio at paase, at Konkurslovens Bestemmelser i §131 om Appelfristerne ere overholdte, skal jeg bemærke, at ifølge Bil. G anmeldtes "Sagens Udfald i Overretten" i en Skiftesamling den 6 Novbr. 1869. Høiesteretsstævningen er altsaa udtaget 1 Dag før Udløbet af den fra sidstnævnte Dato løbende 6 Ugers Frist og derefter betimelig forkyndt Skifteforvalteren, nemlig 11 Jan. 1870, og da Varslet forøvrigt antages at være i Orden, vil Sagen kunne fremmes i Høiesteret, uden at det kan komme i Betragtning, at den Interesse den ene af Appellanterne, Skagsæt, har i Sagen, alene angaar 15 Spd. 105 sz, hvoraf endda 3 Spd. 42 sz ere Renter og Omkostninger, da Spørgsmaalet om summa appellabilis alene maa afgjøres med Hensyn til Indstævntes Fordring, og da appellanterne ikke for Høiesteret have optaget de formelle Indsigelser, hvorpaa der for Overretten bygges Paastand om Afvisning, vil deres i Deduktionsindlæg afødt xx.xx.1871 nedlagte Realitetspaastand: at "Konkursrettens Decision stadfæstes og at der tilkjendes Appellanterne Procesomkostninger for Høiesteret", eller in Subsidium: "at der kun gives Indstævnte prioriteret Udlæg i de Gjenstande, der omfattes af Exekutionen afødt xx.xx.1867 og intet Udlæg for Renter og Omkostninger", blive at paakjende.
Appellanternes Procedure gaar, som allerede af hvad ovenfor anført vil kunne sees, ud paa, at Forliget afødt xx.xx.1867 og Exekutionsforretningen af samme Dato ere Transaktioner, der ere tilblevne pro forma for at skaffe Indstævnte (og Ole Sehm) Panteret i Fallentens Løsøre og det for en Fordring, som paa den Tid endnu ikke existerede. Foreløbig skal jeg herved bemærke, at Overretten vistnok med Føie har forkastet den formelle Indsigelse, som Indstævnte der fremsatte mod denne Paastands Befølgelse, at nemlig Exekutionsforretningen afødt xx.xx.1867 ikke var paaanket, og at der altsaa skulde mangle formel Adgang til at dømme om det ved samme givne Udlæg; thi Konkursboet er i Forholdet mellem Parterne Fallenten og hans enkelte Kreditorer at anse som Trediemand, hvis Ret ikke altid er afgjort ved en Skyldneren (Fallenten) overgaaen Exekution (jfr. ogsaa Konkursl.s §46), der netop angaar deslige Forretninger, og viser. at de ikke ubetinget ere bindende for Konkursboet.
Side:462
Hvad dernæst angaar Beskaffenheden af Indstævntes Fordring maa bemærkes, at han, da Appellantens Sagfører i Skiftesamlingen den 27 Juni 1868 opfordrede ham til at erklære sig om, hvorfra hans Fordring ifølge Exekutionsforretningen afødt xx.xx.1867 hidrørte, svarede, at han henholdt sig til Forliget og Forretningen og ikke ansaa sig forbunden til nærmere at angive Oprindelsen til sin Gjældsfordring paa Boet. Skyldneren, til hvem samme Opfordring derpaa rettedes, erklærede da, at Gjælden skrev sig derfra, at Rygh, den Dag, da Forliget blev indgaaet, overtog Hans Gjæld til Værdalens Sparestillingsbank ifølge to Vexelobligationer, hvis Beløb tilsammen udgjør den Sum, paa hvilken Forliget lyder, og paa den ene af hvilke bl. A. Ole Sehm og paa den anden Side Indstævnte stode som Kautionister. Denne Fremstilling er imidlertid dels godtgjort at være urigtig, dels, forsaavidt den er modsagt, ikke bevist at være rigtig. Forliget afødt xx.xx.1867 blev nemlig til paa den Maade, at Fallenten, Sivert Sehm, under 11 April havde befuldmægtiget en C. Berg til at møde for sig i Levangers Forligelseskommission, og der forpligte ham til inden 4 Uger fra Dato at betale Rygh 190 Spd. med 6 pCt. Rente fra samme Dato samt Omkostninger, og dette blev, som det heder, "vedtaget og stadfæstet" af C. Berg og Rygh Men hverken 11 April eller 16 Mai 1867 havde Sidstnævnte overtaget nogen Gjæld for Fallenten. Ifølge Appellantens uimodsagte Anførsel jfr. vedkommende Sparebankdirektions Erklæring afødt xx.xx.1868 skyldte Siv. Sehm oprindelig til Spareskillingsbanken 200 Spd, efter 2 Obligationer hver paa 100 Spd.; men disse Obligationer vare fornyede af Udstederen i eget Navn, den ene 15 Mai 1867 med en Obligation af 15 April s. A. den anden 1 Juli med en af 5 Juni s. A. Paa den 1 af disse stod Indstævnte som Kautionist, og det var først efter Konkursens Udbrud eller, efter Appellantens uimodsagte Anbringende, den 9 Decbr. 1867, at Indstævnte overtog denne Gjæld eller dens Rest 98 Spd. ved herfor at udstede ny Obligation af 15 Oktbr. s. A. Den 2 af Siv. Sehms Obligationer til Værdalens Spareskillingsbank er indfriet 4 Febr. 1868 med ny Obligation af 5 Decbr. næstfør for dens Restbeløb 86 Spd. Denne Indfrielse siges at være skeet enten ved en A. Aagaard som Udsteder og O. Sehm som Kautionist eller omvendt, Det er in confesso, at fornævnte Fornyelse af 15 Mai og 1 Juli ere foretagne af Sehm i eget Navn, hvorimod hans Anbringende, at nemlig Indstævnte forstrakte Pengene dertil, specielt er modsagt og ikke bevist, og forsaavidt man vil sige, at Indstævnte, som antagelig var i Besiddelse af Fuldmagten af 11 April og senere af Forliget afødt xx.xx.1867, om han havde havt denne Udtælling, ikke behøvede at sikre sig Beviset for disse Udbetalinger, maa bemærkes, at Forligets Hovedstol paa en uvæsentlig Bagatel nær, svarer til de virkelig resterende 184 Spd. med 6 pCt. Renter for 1/2 Aar som Obligationerne sees at have lydt paa, saa at der saagodtsom intet bliver tilovers for de den 15 Mai og 1 Juli betalte Afdrag og Renter. Naar Appellanten ansætter disse Afdrag til 16 Spd., medtager han alt, hvad der i det hele var afdraget paa disse Obligationer; men heraf var rimeligvis noget i de foregaaende Aar betalt paa den ene, der oprindelig var udstedt 5 Decbr. 1863. Derimod maa Appellantens Benægtelse af, at det var med Indstævntes Penge, at Sivert Sehm i 1867 betalte Afdrag og Renter siges bestyrket derved, at Indstævnte, efter at Fallenten og Ole Sehm havde indladt sig paa at afgive Forklaring om Beskaffenheden af hans Fordring, tildels gaar bekræftet deres Forklaring, men dog ikke den Del af Fallenten, der gaar ud paa, at det var med Indstævntes Penge, at Fallenten i 1867 betalte Afdrag og Renter.
Under disse Omstændigheder er det ikke godt at forstaa, hvorledes Overretten, uden at komme i Strid med Sagens Oplysninger, kan sige, at man
Side:463
maa gaa ud fra at Forholdet mellem Indstævnte og Fallenten er saaledes, som det er udtrykt i Fuldmagten af 11 April og Forliget afødt xx.xx.1867, at hin virkelig er bleven dennes Kreditor for de to Obligationer til Spareskillingsbanken. Som paavist var der lige til efter Konkursens Udbrud kun en Kautionsforpligtelse, idet den oprindelige Debitor, Fallenten, vedblev at staa som saadan samt at betale Afdrag og Renter: og at der ved Forliget og Exekutionen kun har været tilsigtet at give Sikkerhed for fremtidigt Ansvar, bestyrkes yderligere ved Ole Sehms Forklaring: at han samme Dag, Forliget oprettedes, blev saaledes forenet med Indstevnte, at han (Ole) skulde indfrie den ene af Siverts Obligationer, for at Indstævnte skulde undlade at realisere sit Udlæg. Dette viser nemlig, at Indstævnte, der selv har angivet, at han staar som O. Sehms Skyldner for Beløbet, ikke engang havde samme tilgode hos Fallenten, men at man for Udseendets og Bekvemmeligheds Skyld stillede den hele Sikkerhed til Indstævntes Raadighed med den Aftale, at den tillige skulde komme O. Sehm tilgode. Appellanternes Advokat har ogsaa for til Evidents at godtgjøre, at her kun foreligger en Sikkerhedsstillelse, som det forekommer mig med Føie, anført, at man kunde tænke sig Forholdet saadan, at det var Indstævnte, der var kommen under Konkurs, medens Sivert Sehm endnu stod som Hoveddebitor paa sine Obligationer. Under de forhaandenværende Omstændigheder vilde Indstævntes Konkursbo ikke have kunnet gjøre nogen Ret efter Forliget og Exekutionen gjældende mod Sivert Sehm, af den Grund nemlig, at det vilde været ude af Stand til at opfylde de Vilkaar, hvorpaa disse Transaktioner vare tilblevne, og dersom Ole Sehm og de øvrige Kautionister, efter at de havde maattet fyldestgjøre Spareskillingsbanken, havde villet benytte sig af Forliget m. V., kunde det kun være i Henhold til Overenskomsten om, at der var stillet dem Sikkerhed.
Forsaavidt man maatte ville indvende, at Indstævnte dog har ment, og angaaende Forholdet mellem ham og O. Sehm paa en Maade udtalt, at han ved Forliget og Exekutionen blev fuldstændig Kreditor for sin Fordring, og at en saadan Stiftelse af Gjæld maatte staa Debitor aaben, saalænge han var sit Bo raadig, og Kreditor derved erhverve alle de Rettigheder, som efter Lovgivningen ligger i et saadant Forhold, maa bemærkes, at Bevisbyrden for at Indstævnte ikke havde erhvervet alle disse Rettigheder vistnok kan siges at paahvile Appellanterne. Deres Benægtelse af, at nogen saadan Ret var indrømmet Indstævnte, og at O. Sehm den 16 Mai gav noget Løfte om Fornyelse forat forebygge Realiseren af Udlægget, vilde i og for sig ikke være afgjørende; men naar den sættes i Forbindelse med hvad der i det hele er oplyst, om at her væsentlig tilsigtedes at stille en Sikkehed, og at Siv. Sehm vedblev at være Hoveddebitor til Spareskillingsbanken, samt, som jeg har paavist, antagelig af egne Midler bestred Afdrag og Renter, bliver der, saavidt jeg ser, ingen fornuftig Grund for ham til at gjøre Indstævnte til sin Kreditor med Ret til naarsomhelst at realisere. Den lige Vei til Maalet havde da været den naturligste, ligesom den havde været den billigste og bekvemmeste, at lade Spareskillingsbanken, naar Forfaldstid kom, saa Forlig og Exekution. Jeg maa derfor anse Beviset i saa Maade tilstrækkeligt. Spørgsmaalet er altsaa, om det, uanseet at rørligt Gods ifølge Lov om Pant og Thinglæsning afødt xx.xx.1857 §1 alene kan pantsættes, ved at overleveres i Panthaverens Besiddelse, er lovligt at skaffe sig Kredit ved i Henhold til §7 at give en Kautionist Sikkerhed i Løsøre paa den Maade, som her er skeet. Om Sagen i sin Almindelighed og navnlig om det lidet ønskelige i at Skadeløsbreve med Pant i rørligt Gods igjen kaldes tillive, anser jeg det ufornødent at udtale mig, da Lovens væsentlige Sætninger allerede bleve udviklede for henved 25 Aar siden af Kreditlov-Kommissionen og antagne
Side:464
saavel af den exekutive som af den lovgivende Magt, se Storthingsforhandlingerne for 1857 5 Del O.Nr. 41 samt vedkommende Storthingskommites Indstilling 9 Del S. 585 ff. Imidlertid fortjener det at erindres, at man i førstnævnte Dokument (O Nr. 41) S. 7, 2 Spalte, sees at have havt for Øie, hvorledes det lader sig gjøre, at give Pant i rørligt Gods ved Hjælp af Forlig og Exekution, som thinglæses, idet man drøfter Kommissionens Forslag om at indskrænke Virkningen af saadan Thinglæsning til 3 Maaneder. Dette Forslag optoget ikke i den kgl. Proposition, men det omhandlede Slags Transaktioner omtales i Departementets Indstilling udtrykkelig som en Omgaaen af Loven, og der er visselig ingen Betænkelighed ved at anse de her paatalte Transaktioner paa samme Maade. Men naar man først er kommen dertil, at en Handling, om hvis Retsgyldighed der tvivles, er at anse som en Omgaaen af Loven, har dens Skjæbne, for Høiesteret ialmindelighed ikke været tvivlsom, se t. Ex. angaaende Forsøg paa at indklæde Pantsættelse af rørligt Gods i Salgsdokumenter og Leiekontrakter, Høiesteretsdomme afødt xx.xx.24 Oktbr. 1861 Rt-1861-777 ff og Rt-1861-793 ff. Klart og skarpt kom dette til Udtalelse i en af de mange Sager, som, efter at Konkurl. af 1863 var traadt i Kraft, reistes angaaende Anvendelsen af bl. A. §44, §45, §46 Om Gyldigheden af en i denne Henseende tvivlsom Operation havde en Underdommer ytret, at den "faar indordnes under den Kategori, til hvilken den efter sit Indhold og Udseende henhører, og at Konkurslovens herhen hørende Forskrifter om visse Transaktioners Ugyldighed maa betragtes som exceptionelle, der ikke taale analogisk Udvidelse til efter den ydre Skikkelse fjernt liggende Tilfælde, fordi om disse i Effekt maa stilles ved Siden af hvad Loven infirmerer, og fordi om disse Tilfælde tilbyde Omveie, ad hvilke Lovens Forskrifter kunne gjøres uvirksomme", Men Overretten, der forkastede dette Ræsonnement, bemærkede bl. A. hertil, "at en Lovs Omgaaen vistnok kan være iværksat med saamegen Kløgt, at Domstolene staa magtesløse i Bestræbelsen for at opretholde Loven, Men hvor man gjennem Formen klart og sikkert ser, at hvad Parterne have tilsigtet, er en Elusion af Loven, der finder ingen analogisk Udvidelse Sted, naar Transaktionen nægtes Gyldighed, men Domstolene hævdede meget mere ved denne Nægtelse Lovens Bogstav", og Overrettens Dom stadfæstedes af Høiesteret ved Dom afødt xx.xx.1867, Rt-1867-440 ff. se in specie 444* . Da jeg finder disse Betragtninger anvendelige paa det foreliggende Tilfælde, kommer jeg til det Resultat, at Forliget og Exekutionsforretningen afødt xx.xx.1867 ikke kan give Indstævntes Fordring nogen Fortrinsret for uprioriterede Fordringer og antager, at den omtvistede Decision kan stadfæstes, uden at det kan være fornødent at indlade sig paa Appellanternes subsidiære Paastand, Vistnok kunde der være Spørgsmaal om ikke terminus a qvo for Renteberegningen burde ansættes noget fordelagtigere for Indstævnte, nemlig efter Datoerne af de Obligationer, som det er in confesso, at Indstævnte og O. Sehm anbragte ved Overtagelsen af Fallentens Gjæld til Spareskillingsbanken. Men da Indstævnte ikke har meddelt nogen faktisk Oplysning til Veiledning herom eller i Overretten procederet subsidiært om dette Punkt, vil jeg ogsaa forsaavidt blive staaende ved Skifterettens Decision. Procesomkostninger have Appellanterne kun paastaaet sig tilkjendte for Høiesteret; men da man rimeligvis paa Grund af Sagens Beskaffenhed og den faldne Overretsdom ikke vil finde Grund til at paalægge Indstevnte at udrede Omkostninger, vil det være ufornødent herom at udtale noget i Konklusionen, som bliver:
- ) Voteringen optagen med Hurtigskrift findes i Ugeblad for Lovkyndighed m. M. V Side 38793.
Den paaankede Skiftedecision bør ved Magt at stande.
W. Manthey.
Side:465
Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.
I. Blich
Ligeledes. I. S. Thomle.
Min Opfatning af nærværende Sag er væsentlig forskjellig fra de tidligere Voterende, og jeg kommer saaledes til et andet Resultat end disse. Det forekommer mig, at her ikke vel kan være Tale om, at Indstævnte skule have gjort sig skyldig i nogen Omgaaen af §1 i Loven om Pant afødt xx.xx.1857. Indstævnte støtter sig ikke til denne §, hvori det heder, "at rørligt Gods alene kan pantsættes ved at overleveres til Panthaverens Besiddelse". Hvis Indstævnte havde paaberaabt sig nogen saadan Pantsættelse, idet han havde givet det Udseende af, at de pantsatte Effekter vare overleverede til ham, uden at dette i Virkeligheden var skeet, kunde det siges, at der var gjort et Forsøg paa at omgaa den anførte Bestemmelse, og, at et saadant Forsøg intet kunde hjælpe til at opretholde Pantsættelsen, efterdi Domstolene maatte bedømme Sagen efter dens virkelige Sammenhæng og ei kunde være bundet ved det Skin, det havde lykkes Kontrahenterne at give Transaktionen. Men herom handles der ikke i nærværende Tilfælde. Det er ikke Lovens §1, men dens §7, Indstævnte støtter sig til. §7 er egentlig en af §1 ganske uafhængig Bestemmelse. Medens §1 alene handler om den direkte kontraktmæssige Pantsætning, handler §7 om den Ret, som Afsætning samt Udlæg ved Exekution eller paa Skifte giver, og bestemmer, at saadant Udlæg, forsaavidt rørligt Gods angaar, naar enten Thinglæsning eller Besiddelsestagelse har fundet Sted, giver samme Sikkerhed, som den, der tilkommer, en Panthaver. I nærværende Tilfælde er Exekution gjort og Udlæg in optima forma givet i rørligt Gods, hvorhos behørig Thinglæsning af Exekutionen har fundet Sted, og vilde man ikke destomindre frakjende Exekutionen den ved Pantelovens §7 hjemlede Retsvirkning, maatte det formentlig alene være, fordi man ansaa det bevist, at Indstævnte havde gjort sig skyldig i en Omgaaen af denne §, ikke af §1, Man maatte da vel gaa ud fra, at Exekutionen alene var foranlediget afholdt pro forma, og af denne Grund aldeles ingen Retsvirkning kunde tillægges. Foruden at det imidlertid vistnok maatte ansees yderst tvivlsomt, om en sideordnet Ret skulde kunne være kompetent til uden videre at sætte en Exekution ud af Betragtning som en Proformatransaktion eller en Nullitet, saalænge Exekutionen selv stod upaaanket til og usvækket af høiere Ret, saa begriber jeg ikke ret, hvorledes det skulde kunne gaa an at nægte nærværende Exekution al Retsvirkning i og for sig. Exekutionen er afholdt i Henhold til et efter Debitors egenhændige Fuldmagt indgaaet Forlig og ligesom Indstævnte i Henhold til Forliget kunde lade afholde Exekution; saaledes kunde han formentlig ogsaa have ladet sig Udlægget overlevere, ja endog ladet dette realisere uden at nogen Protest fra Debitors Side herimod vilde have nyttet, jfr. Ole Sehms Erklæring. At Trediemand og navnlig Exekutionshavere derefter skulde have kunnet vindicere Udlægget, forekommer mig ganske uantageligt. I Forbindelse hermed skal jeg derhos bemærke, at §1 i Loven afødt xx.xx.1857 ikke i og for sig misbilliger, at kontraktmæssig Pant i Løsøre overhovedet stiftes, men alene forbyder saadan Pantsætning i Form af Underpant. Det er altsaa blot Iagttagelsen af en Form, som det herved gjælder om, og da den Form, som §7 foreskriver, for at Panteret i Løsøre efter denne § kan erhverves, her utvivlsomt er iagttaget, synes allerede deraf konsekvent at maatte flyde, at Panteretten maa ansees gyldigen stiftet. Dertil kommer følgende Betragtninger, der for mig have afgjørende Vægt. Lov afødt xx.xx.1857 har med fuldt Forsæt ikke villet tvinge en Exekutionshaver til for sin Sikkerheds Skyld at tage Udlægget fra sin Kreditor, og den har ikke villet nægte Kreditor Ret til under Bibehold af sin Sikkerhed at give sin Debitor Henstand.
Side:466
Ellers vilde den enten have bestemt, at Pantesikkerheden i udsagt Løsøre først begyndte med Besiddelsestagelsen eller at Sikkerheden uden Besiddelsetagelse kun skulde vedvare en vis begrændset Tid, tilstrækelig til imidlertid at lade Udlægget realisere. Men denne Tendents i §7 medfører efter Sagens egen Natur en Modifikation af Principet i §1, som vistnok er at forhindre Sikkerhedsstillelse i Løsøre, medmindre Overleverelse finder Sted. Da Exekutionen netop er en Retshandling, der foreløbig tilsigter at skaffe Kreditor Sikkerhed for sit Krav, og eventuelt Dækkelse af dette, kan Loven ikke uden at komme i Strid med sin egen Tanke, anse Ønsket hos Kreditor om at erholde Sikkerhed for sin Fordring gjennem Exekution forkastelig, og den har eller ikke af Hensyn til Debitor villet forhindre Kreditor fra, naar Sikkerheden er erhvervet, at give Debitor Henstand eller med andre Ord, villet tvinge ham til at gaa paa denne ved Udlæggets Besiddelsetagelse og Realisation. Det maa ved saaledes være ubestridelig, at en Kreditor i Almindelighed uden at paadrage sig nogen Beskyldning for at have gjort Forsøg paa at omgaa Loven, kan indgaa Forlig med sin Debitor, hos denne lade afholde Exekution, og, derefter uden at fortabe nogen Exekutionen tilkommende Retsvirkning, navnlig Pantesikkerheden, lade Fordringen i længere Tid henligge uinddrevet, og imidlertid indrømme Debitor Adgang til efterhaanden at afgjøre Gjælden, hvorved Udlægget tilsidst vil kunne blive konserveret for denne. Man kan gjerne sige, at dette, naar det indrømmes i sin fulde Udstrækning og bringes i System, i en ikke ubetydelig Grad kan befrygtes at ville svække Betydningen af Bestemmelsen i Pantelovens §1. Men foruden, at den her udviklede Uoverensstemmelse i Lovens egen Tanke ikke lader sig udjævne ved nogen Fortolkning, fordi den i Virkeligheden er tilstede, maa det bemærkes, at om §7 end i nogen Grad maatte komme til at modarbeide Hensigten med Forbudet i §1, saa sig dette dog stedse bevare en ganske væsentlig Betydning, da det ikke lader sig miskjende, at Stiftelse af Underpant i Løsøre i høi Grad besværes, naar saadant alene kan opnaaes gjennem Exekution, der er en langt kostbarere, mere opsigtvækkende, og for Debitor farligere Fremgangsmaade end Stiftelse af Underpant i Løsøre gjennem et almindeligt Gjældsbrev. Forsaavidt man derhos i denne Forbindelse har hentydet til det skadelige i Pantsætninger efter Skadesløsbrevet, er det jo ogsaa klart, at netop saadanne Pantsætninger forhindres, naar Sikkerheden søges opnaaet gjennem Exekution. Thi under Exekution kan alene søges Udlæg for et bestemt Tilgodehavende ikke for ubestemt. Man vilde vel heller ikke lettelig gaa saa vidt, at nægte Exekution, ialfald for virkelig forfalden Gjæld, selv om Gjælden var stiftet umiddelbart før eller samtidigt med det Forlig, hvorefter Exekutionen er iværksat, Retsvirkning. Men i nærværende Tilfælde paaberaabes en anden Omstændighed, nemlig den, at Indstævnte aldeles ikke skal have havt noget tilgode hos Opbyderen, da denne udstædte sin Forligsfuldmagt, ei heller senere, da Forlig afsluttede og Exekution afholdtes. Det var da endnu blot en Kautionsforpligtelse, altsaa et eventuelt Krav, hvorom der for Indstævntes Vedkommende handledes. Men selv om den faktiske Forudsætning, hvorpaa her bygges, skulde være ganske korrekt, hvorom mere nedenfor, tror jeg dog ikke, at dette kunde forandre Sagen. Det er allerede af Førstvoterende udhævet, at Opbyderen, da han meddelte den Forligsfuldmagt, hvorefter Forlig og Exekution til Fordel for Indstævnte senere istandbragtes, var raadig over sit Bo og saaledes gyldigen kunde træffe Dispositioner over sine Formuesanliggender. At stille Sikkerhed for eventuelle eller ikke endnu forfaldne Gjældsforpligtelser eller endog paa Forhaand at fremlevere Midler til saadanne Forpligtelser Berigtigelse er i sin Almindelighed hverken fra den ene eller den anden Side forbudt. Det er vistnok fandt, at deslige Transaktioner under visse Forudsætninger kunne
Side:467
infirmeres navnlig i Tilfælde af, at bevislig Svig har været Tilfælde eller at Konkurs inden en vis Tid, efter at Transaktionen fandt Sted, maatte være indtraadt. Men det er paa det rene, at den her omhandlede Exekution ikke kan angribes med Hjemmel af Konkurslovens Bestemmelser, og for Svig er Indstævnte heller ikke direkte sigtet, ligesaalidt som han kan ansees overført nogen saadan. Forøvrigt er man neppe berettiget til at lægge nogen anden faktisk Forudsætning til Grund ved Sagens Paakjendelse end den, hvorom Indstævnte og Opbyderen maa ansees at have været enige, nemlig at Førstnævnte ved Forligsfuldmagtens Udstædelse havde overtaget Indfrielsen af de 2 af Opbyderen udstædte og i Værdalens Spareskillingsbank anbragte Vexelobligationer, hvoraf Indstævnte stod som Endossent paa den ene og Opbyderens Broder, O. Sehm, som Endossent paa den anden. Vel sees begge disse Vexelobligationer efter Forligsfuldmagtens Udfærdigelse at være blevne fornyede i Spareskillingsbanken, uden at Opbyderen formelt udtraadte af Gjældsforholdet til denne. Men dette kan efter min Mening ikke bevise, at Indstævnte ei i Virkeligheden havde overtaget Gjælden som sin og paataget sig derfor at holde Opbyderen skadesløs. Tingen lader sig nemlig paa en naturlig Maade forklare deraf, at det ikke for Øieblikket konvenerede Indstævnte at rykke ud med Kontanter til Spareskillingsbanken, og at det muligens vilde have været forbundet med større Uleilighed og Vanskelighed at have faaet arrangeret et nyt Laan sammesteds end under Bibehold af Opbyderen som Udsteder at erholde de gamle, Opbyderen oprindeligt bevilgede Laan fornyede, hvortil kommer, at det efter Opbyderens udtrykkelige Erklæring var ifølge en speciel Aftale for denne ene Gang og uden Forrykkelse af det ved Forligsfuldmagten etablerede Forhold, at denne Maade at indrette sig paa, blev valgt, medens Fornyelserne fandt Sted ikke med Opbyderens, men med Indstævntes Penge. Til at betvivle Rigtigheden af dette sidste Opgivende tror jeg ikke man kan være berettiget. En modsat Opfatning vilde ligefrem indeholde en Sigtelse for Svig baade mod Indstævnte og Opbudsmanden, som ikke kan have Formodningen for sig, og heller ikke, saavidt skjønnes, paa nogen væsentlig Maade understøttes af Sagens Oplysninger forøvrigt. Jeg tror efter det Anførte ikke, at den under Sagen omhandlede efter Indstævntes Rekvisition den 16 Mai 1867 afholdte Exekution kan frakjendes den Exekutioner i Almindelighed ved Lov af 12/10 1857 tillagte Retsvirkning at stifte Panteret i de ved samme udlagte Gjenstande og, jeg skal endnu blot paaberaabe mig en tidligere Retsafgørelse, som ganske stemmer med min Opfatning af nærværende Sag, nemlig en af Kristiania Stiftsoverrets 2 Afdeling den 10 Juli 1865 afsagt og i 5 Aarg. af Ugebl. for Lovk. S. 99.100 indtaget Dom, der uagtet den under Sagen omhandlede Interesse ikke var ubetydelig, dog ikke af den tabende Part paaankedes til Høiesteret. Appellantens subsidiære Indsigelse mod Overrettens Dom formenes efter den tidligere Procedure i Sagen og Overrettens derom Anførte ikke at kunne komme i Betragtning, og da jeg ikke finder, at Overrettens Begrundelse i nogen saa væsentlig Henseende skiller sig fra den af mig givne, at det skulde være nødvendigt at give ny Konklusion, medens der savnes opfordring til at berigtige den lille uvæsentlige Feiltagelse ved Angivelsen af Indstævntes Tilgodehavende, som under Proceduren og i Overrettens Dom har udpræget sig, samt da der ikke kan være Tale om Tilkjendelse af Procesomkostninger til Appellanterne
konkluderes:
Stiftsoverrettens Dom bør ved Magt at stande. A. Thomle.
Seet. W. Manthey
Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.
Hjelm.
Side:468
Jeg er ligeledes i det Væsentlige og i Resultatet enig med Førstvoterende. Jeg antager, at efter L. 12 Oktbr. 1857 al kontraktmæsig Stiftelse af Underpant i Løsøre maa ansees ugyldig, og at det ikke kan komme an paa, om Pantsættelsen er skeet i Form af et Pantebrev, eller i den Form, at der for et Syns Skyld er indgaaet Forlig og derefter afholdt Exekution. Naar det, idet Forliget afsluttes, er Aftalen, at Gjælden fremdeles skal henstaa uafgjort, ogsaa efter den Termin, med hvilken den ifølge Forligets Lydende skulde være betalt, med andre Ord: naar Forliget ikke er et sandt Udtryk for Parternes Aftale, men kun et Spilfægteri, hvis Hensigt er at gjøre det muligt at faa afholdt en Exekution, der ogsaa er et Spilfægteri, forsaavidt som det ikke er Meningen, at Kreditor skal kunne udøve den Ret, som en Exekutionshaver ellers har imod sin Debitor, nemlig Retten til at sætte sig i Besiddelse af det ved Exekutionen udlagte Gods, - da antager jeg, at det Hele maa betragtes som et Proformaværk, og at Forholdet maa bedømmes efter dets virkelige Indhold, ikke efter det Skin, Parterne have givet det i den Hensigt at forskaffe Kreditor ligeoverfor Trediemand en Fortrinsret, som Loven ikke tilsteder at indrømme paa kontraktmæssig Vei. Om man vil betragte et Arrangement af her omhandlede Slags som en Omgaaelse af §1 eller af §7 i L. 12 Oktbr. 1857, kan formentlig være ligegyldigt, nærmest maa det vel siges, at det er §1, som søges omgaaet, idet man giver en frivillig Transaktion af det Slags, som efter denne § er ugyldig, Skin af at være en tvungen Rettighedsafstaaelse af det Slags, om hvis Virkning Bestemmelser indeholdes i §7. At det kun er den, hvis Tilgodehavende er virkelig forfaldent, L 12 Oktbr. 1857 har villet give Adgang til at forskaffe sig Sikkerhed i Løsøre uden at tage det i Besiddelse, fremgaar formentlig ikke alene af Forarbeiderne til denne Lov saaledes som af Førstvoterende paavist men ogsaa af den Omstændighed, at Loven i §7 har en særegen Bestemmelse angaaende de nævnte Retshandlingers Prioritet i Kollisionstilfælde, den Bestemmelse nemlig, at disse Retshandlinger i Kollisionstilfælde have Prioritet fremfor andre Dokumenter, der samtidig med dem ere thinglæste, og at, naar flere saadanne Retshandlinger ere thinglæste samtidig med hverandre, Prioriteten i Forholdet mellem dem, regnes efter den Tid, da de ere afholdte, medens den almindelige Regel forøvrigt er, at Prioriteten regnes efter Thinglæsningstiden. Denne Bestemmelse angaaende de nævnte Retshandlingers Prioritet i Kollisionstilfælde er nemlig (som nærmere forklaret i Justitsdepartementets Indstilling i Storth.- Forh. 1857, 5 Bind, O.Nr. 41 S. 910); ligefrem begrundet i Forskjellen mellem tvungne Rettighedsafstaaelser og frivillige Transaktioner, idet der med Hensyn til de sidste, ikke var nogen Betænkelighed ved at sætte Thinglæsningstiden som det afgjørende, da man kunde gaa ud fra, at det snart vilde blive en almindelig Forestillingsmaade, at Udstederen af vedkommende Dokument maatte have overleveret dette i thinglæst Stand, førend Handelen skulde kunne ansees endelig afgjort, og førend nogen Udtælling i Henhold dertil med Tryghed kunde foretages fra den anden Parts Side, medens det med Hensyn til de tvungne Rettighedsafstaaelser hvor der handles om Personer, hos hvem det gjælder at saa sit Tilgodehavende inddrevet, som altsaa ikke længer have noget Valg i Henseende til, hvorvidt de ville indlade sig med Vedkommende eller ikke var ugjørligt at lade Thingslæsningstiden være ubetinget afgjørende, dersom den Sikkerhed, hvis Opnaaelse er vedkommende Retshandlings Hensigt, med fuld Tryghed skulde kunne paaregnes at forblive ubeskaaren. Men, naar saaledes den omhandlede Bestemmelse i Lovens §7 angaaende Exekutionens og Afsætningsforretningens Prioritet i Kollisionstilfælde ikke kan være grundet paa nogen anden Betragtning end den, at det her ikke, som ved frivillige Transaktioner,
Side:469
beror, paa et frit Valg af den, der skal erhverve Rettigheden, om han vil indlade sig med Vedkommede eller, ikke, da skjønnes ikke rettere, end at man her i Loven selv har et Vidnesbyrd om, at de Retshandlinger, den har havt for Øie, og om hvilke den i §7 1ste Led har bestemt, at de, naar de thinglæses, medfører Panteret, ere saadanne, som afholdes til Inddrivelse af virkelig forfalden Gjæld. Vistnok har man ved Lovens Istandbringelse været opmærksom paa, at Forbudet imod kontraktmæssige at give Underpant i Løsøre vilde kunne omgaaes ved Afslutning af Forlig og Afholdelse af Exekution; men heri ligger ikke, at man har villet erkjende saadanne Arrangements som noget, der skulde respekteres, selv naar den sande Sammenhæng kunde oplyses. Man er naturligvis gaaet ud fra, at i mange Tilfælde den sande Sammenhæng vilde blive skjult. Men at en Omgaaen af Loven i mange Tilfælde ikke vil kunne oplyses, er ikke Grund nok til at undlade at erklære den for ugyldig i det Tilfælde, hvor Sandheden virkelig kommer for Dagen. At deslige Transaktioner, naar deres virkelige Beskaffenhed kan oplyses, blive erklærede ugyldige, et selv om dette kun sker i de færreste Tilfælde ikke uden Betydning, idet det i alle Fald medfører, at Arrangements af det omhandlede Slags blive at henregne til de hasardiøse Foretagender, hvortil Folk i Almindelighed ville være mindre tilbøielige.
Ifølge det anførte er det i nærværende Tilfælde efter min Mening ligegyldigt, om man antager, at Indstævnte ved Forligsfuldmagtens Udstædelse havde overtaget S. Sehms Vexelobligationsgjæld til Værdalens Spareskillingsbank ifølge de to omhandlede Vexelobligationer eller ei, naar man kun gaar ud fra, at det ikke var Meningen, at Forligsfuldmagtens Paalydende virkelig skulde betales af S. Sehm til den i Forligsfuldmagten nævnte Tid. Men jeg vil dog ikke undlade at bemærke, at jeg maa give Appellanten Medhold i, at det høieste, man af Oplysningerne kan faa ud, er, at Indstævnte ved Forligsfuldmagtens Udstædelse havde givet et Løfte om Vexelobligationens Overtagelse. Da Overtagelse af Gjæld ikke kan finde Sted, uden at Kreditor er med, kan Overtagelse af en Vexelobligationsgjæld siges at være foregaaet, førend Kreditor har modtaget den nye Debitors Vexelobligation istedetfor den forriges. Naar in casu Vexelobligationerne efter fælles Overenskomst ere blevne som fornyede endnu engang med de gamle Navne, saa betegner dette, at man er bleven enig om at udsætte Fuldbyrdelsen af det givne Løste. Om Fornyelserne virkelig er foregaaede ved Hjælp af Indstævntes Penge, da kan det formentlig hverken gjøre fra eller til, det kan under ingen Omstændigheder antages at have været Meningen at S. Sehm skulde tilsvare Forligets Paalydende allerede førend Indstævnte ved Vexelobligationernes virkelige Overtagelse havde løst ham fra hans Forpligtelse ligeoverfor Spareskillingsbanken.
C. Hansteen.
I det Væsentlige og i Resultatet enig med Førstvoterende.
Lasson.
Seet. J. Blich. I. S. Thomle. A. Thomle.
Høiesterets Dom blev derpaa under 27 Juni d. A. afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.