LE-1995-1210
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-06-07 |
| Publisert: | LE-1995-01210 |
| Stikkord: | Saksomkostninger |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 93-03805 A/44 - Eidsivating lagmannsrett LE-1995-01210 K. |
| Parter: | kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Berit Reiss-Andersen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Børre Hagen). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Jørgen Wilberg 2. Lagdommer Wilhelm Omsted 3. Lagdommer Karin Stang |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §175, §176, §180, §181, Barneloven (1981) §34, §44, §164, §171 |
Kjæremålet gjelder Oslo byretts saksomkostningsavgjørelse i sak nr 93-03805 A/44.
Saken gjaldt spørsmål om foreldreansvar og samværsrett. A begjærte, samme dag som stevning ble tatt ut, 10 mai 1993 midlertidig forføyning og partene ble ved rettsforlik av 4 august 1993 enige om at faren B ikke skulle ha samværsrett med sønnen inntil straffesak mot ham var avsluttet.
Byretten avsa 8 juni 1994 kjennelse om at saken stanses inntil endelig avgjørelse i straffesaken mot B foreligger. Straffesaken ble henlagt høsten 1994.
Under hovedforhandling nedla begge parter påstand om at saken måtte avvises, fordi det ikke hadde vært foretatt megling jf barneloven §34 tredje ledd og §44 tredje ledd.
Oslo byrett avsa 3 april 1995 kjennelse med slik slutning:
1. Oslo byretts sak nr 93-03805 A/44 avvises.
2. A tilpliktes innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse å betale saksomkostninger til B med kr 40207,- - førstitusentohundreogsju 00/100.
A påkjærte 20 april 1995 Oslo byretts kjennelse over saksomkostningsavgjørelsen. B har tatt til motmæle og inngitt tilsvar 2 mai 1995.
Den kjærende part, A viser til at saken er avgjort uten dom og at lagmannsretten derfor ikke er bundet av byrettens bevisvurdering.
Den kjærende part tok ut stevning 10 mai 1993, etter de nye regler om megling trådte ikraft 1 januar 1993, til tross for at den obligatoriske prosessforutsetning ikke var til stede.
Etter rettsforliket ble inngått 4 august 1993 var det enighet mellom partene om det skulle oppnevnes sakkyndig som fikk frist til å avgi uttalelse til 20 desember 1993. Hovedforhandling var først berammet til 29 juni 1994, men kjæremotparten begjærte saken stanset i påvente av avgjørelse i straffesaken. Under hovedforhandling i Oslo byrett, var sønnen C blitt 13 år og skulle høres.
Kjæremotpartens saksomkostningsoppgave omfatter utgifter til det arbeide som er nevnt ovenfor. Byretten har tatt feil når den legger til grunn at arbeidet har vært nødvendig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176. Ved vurdering av hva som er nødvendig må det være en rimelig årsakssammenheng mellom utgifter og sakens endelige resultat.
Den kjærende part kjente ikke til lovendringen om megling i saker om samværsrett. Dette ikke kan legges henne til last, fordi lovendringen først ble publisert sammen med forskrifter for barnemegling.
Allerede da stevning ble tatt ut manglet prosessforutsetningen og avvisningspåstanden burde vært nedlagt umiddelbart. Kjæremålsmotpartens passivitet må medføre at hver av partene bærer sine egne omkostninger.
Megling i disse saker er en prosessforutsetning som retten ex officio råder over, og retten burde av eget tiltak ha avvist søksmålet straks stevningen kom inn.
Det er feil lovanvendelse å pålegge den kjærende part et erstatningsansvar som samtlige av sakens aktører hadde plikt til å avverge.
Når byretten i avvisningskjennelsen tok standpunkt til alle sakens omkostninger, jf tvistemålsloven §175, tok den ikke standpunkt til hvordan omkostningene burde fordeles på bakgrunn av sakens materielle sider. Byretten har anført: "at den omstendighet at partene kan dra nytte av nedlagt arbeid i en eventuell ny sak er et forhold som eventuelt må tas hensyn til i den nye sak, og kan således ikke få betydning for vurderingen av omkostninger i den foreliggende sak.". Denne argumentasjon holder ikke. I en senere sak kan ikke kreves erstattet omkostninger for arbeid nedlagt i en annen sak.
Utgifter til forberedelse av hovedforhandling i en sak hvor prosessforutsetningene manglet ved inngivelse av stevning, kan etter sin art ikke kreves erstattet, jf tvistemålsloven §175 første ledd, jf §176 første ledd.
Utgifter til den sakkyndige bæres av hver av partene, jf tvistemålsloven §171.
Byrettens kjennelse er truffet i medhold av tvistemålsloven §175 tredje ledd. Det er feil lovanvendelse at regelen i tvistemålsloven §176 ikke er iakttatt.
Den ankende part erkjenner erstatningsansvar for ankemotpartens kostnader til å fremme avvisningspåstand.
Byrettens kjennelse lider av saksbehandlingsfeil fordi begrunnelsen er mangelfull, jf tvistemålsloven §164. Det er en feil når byretten har anført at det ikke er fremsatt innsigelser mot salærkravets størrelse. Dette ble gjort i telefax av 17 mars 1995. Byrettens manglende begrunnelse avskjærer lagmannsretten fra å prøve om tvistemålsloven §176 er anvendt riktig.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt. A tilpliktes å betale omkostninger til B fastsatt etter rettens skjønn.
Subsidiært. Byrettens kjennelse av 03. april 95 i sak nr. 93-03805 A/44 oppheves.
For begge tilfelle: A tilkjennes saksomkostninger i kjæremålet.
Kjæremotparten, B, har gjort gjeldende at saksomkostningsavgjørelsen er riktig.
Den kjærende part har selv ansvaret for at de nødvendige prosessforutsetninger forelå, det var henne som hadde styring med prosessen og stevning og begjæring om midlertidig forføyning ble fremsatt i samme prosesskrift. Det er ikke krav om megling for den midlertidige forføyning, jf Rt-1993-438.
Kjæremotparten fikk først prosessfullmektig etter rettsforlik var inngått i namsretten og tilsvar avgitt.
Det fritar ikke den kjærende part for ansvar at retten ikke ex officio avviste saken.
Kjæremotparten har krav på dekning av alle nødvendige omkostninger han har hatt i saken, inklusive omkostninger til sakkyndig.
Alle kjæremotpartens omkostninger er nødvendige og en direkte følge av saken.
Det er galt når den kjærende part anfører at byretten har truffet sin avgjørelse i medhold av tvistemålsloven §175 tredje ledd. Avgjørelsen er truffet i medhold av §175 første ledd, og byretten har iakttatt §176, jf byrettens henvisninger.
Det bestrides at det foreligger en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av omkostningsavgjørelsen. En eventuell saksbehandlingsfeil har ikke hatt betydning for resultatet.
Byretten har i henhold til kjennelsen selv vurdert omkostningenes størrelse. Den kjærende part har heller ikke i kjæremålserklæringen protestert mot størrelsen av omkostningsoppgaven.
Omkostningene til den sakkyndiges arbeid er dessuten fastsatt ved kjennelse av byretten.
Subsidiært gjøres gjeldende at det ikke er holdepunkter for at den eventuelle saksbehandlingsfeil, at byretten har oversett en anførsel med hensyn til omkostningenes størrelse, har påvirket resultatet.
Atter subsidiært gjøres gjeldende at den kjærende part i telefax av 17 mars 1995 ikke har protestert mot omkostningenes størrelse. Det ble bare protestert mot at alle saksomkostningene skulle danne grunnlag for saksomkostningskravet.
B har nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts kjennelse av 3. april 95 i sak nr. 93-03805 A/44 stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger i kjæremålet med kr 1500,-.
Lagmannsretten bemerker:
Saksomkostningsavgjørelsen er avsagt av Oslo byrett i en kjennelse om avvisning av saken, og begrensningene i tvistemålsloven §181 annet ledd annet punktum gjelder ikke for lagmannsretten.
Byretten har begrunnet sin saksomkostningsavgjørelse med hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd og ikke funnet grunnlag for å anvende noen av de to unntak som nevnes i bestemmelsens annen og tredje setning.
Saken avvises fordi en absolutt prosessforutsetning, jf barneloven §34 tredje ledd og §44 tredje ledd ikke var til stede. Under hovedforhandling i byretten nedla kjæremotparten påstand om avvisning og den kjærende part sluttet seg til denne.
Den absolutte prosessforutsetning var til stede allerede da stevning ble tatt ut. Lovendringen ble kunngjort i Norsk Lovtidene 1991 376 følgende, lenge før stevning ble tatt ut. Lagmannsretten anser ikke uvitenheten som unnskyldelig. Det kan ikke anses tvilsomt at megling i saker om samværsrett på dette tidspunkt skulle foretas før det ble reist sak. Hovedregelen om saksomkostninger i tvistemålsloven §175 første ledd får derfor anvendelse. Lagmannsretten finner ikke at byretten har lagt til grunn en uriktig lovanvendelse. En saksøker bærer selv ansvaret for at de absolutte prosessforutsetninger er til stede.
Kjæremotparten har krevd dekket sine totale saksomkostninger. Det er opplyst at salæroppgaven omfatter juridisk bistand etter forliket i namsretten, og av totalomkostningene på 40 207 kroner utgjør 22 207 kroner utgifter til oppnevnt sakkyndig.
Ifølge tvistemålsloven §176 skal bare nødvendige saksomkostninger dekkes. Lagmannsretten kan prøve om utgiftene er av en slik art at de kan kreves erstattet, jf Rt-1985-1027 og Rt-1988-462, men ikke det skjønn byretten har utøvd for å avgjøre om disse har vært nødvendige. Det er ikke av den kjærende part anført at omkostningene har vært for store, men det anføres at det er en feil at byretten har lagt til grunn at omkostninger til den sakkyndige skal med og vist til tvistemålsloven §171. Oppnevnelsen av sakkyndig i saker om foreldreansvar og samværsrett skjer normalt i begge parters interesse, for at saken skal opplyses best mulig for retten. Det følger da direkte av siste setning i tvistemålsloven §171 at disse kostnader skal dekkes av den som pålegges å erstatte motpartens saksomkostninger. Lagmannsretten finner at byretten korrekt har lagt til grunn at også utgifter til den sakkyndige faller under tvistemålsloven §175 første ledd, jf §176.
Byretten har for øvrig ikke hatt noen innsigelser til salæroppgaven og lagmannsretten kan ikke prøve den skjønnsmessige vurdering i forhold til tvistemålsloven §176, med mindre dette anses som klart uforsvarlig. Det vises til Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, bind I side 388 og de avgjørelser som her er nevnt. Det har vært utvekslet en rekke prosesskrift, og lagmannsretten finner ikke grunnlag for å karakterisere et salærkrav på 18 000 kroner for uforsvarlig i denne sak.
Lagmannsretten er av den oppfatning at byretten har begrunnet sin avgjørelse tilstrekkelig til at lagmannsretten kan prøve om det foreligger saksbehandlingsfeil. Byretten har i sine premisser knyttet bemerkninger til den kjærende parts anførsler, i telefax av 17 mars 1995, om at partene kan dra nytte av nedlagt arbeid i ny sak og ikke funnet at anførselen får betydning for omkostningsoppgaven. Byretten har også uttalt at - motparten har ikke fremsatt innsigelser mot salærkravets størrelse - og knyttet uttalelsen til egne kommentarer til vurderingen av tvistemålsloven §176.
Lagmannsretten legger til grunn at byretten har vurdert den kjærende parts innsigelser i telefax av 17 mars 1995 og kan ikke finne at det foreligger saksbehandlingsfeil.
Kjæremålet har ikke ført fram. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør A erstatte Bs omkostninger for lagmannsretten. Disse settes til 1 500 kroner i overensstemmelse med advokat Børre Hagens forlangende.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Oslo byretts kjennelse av 3 april 1995 i sak nr 93-03805 A/44 punkt 2 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 1 500 -ettusenfemhundre- kroner til B innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse.