LB-1998-1755

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-09-16
Publisert:	LB-1998-01755
Stikkord:	Midlertidig forføyning, Aksjeselskapsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr. 98-550 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01755 K/04 - Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-1998-00648K .
Parter:	Kjærende part: Ski- og Fotballklubben Lyn (Prosessfullmektig: Advokat Cato Schiøtz). Kjæremotpart: AS Ullevaal Stadion (Prosessfullmektig: Advokat Johan Fr. Remmen).
Forfatter:	Lagdommer Sverre Mitsem. Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Kst. lagdommer Einar Kaspersen
Lovhenvisninger:	Aksjeloven (1976) §9-15, §9-16, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §180, §403, §15-1, §3-4

Saken gjelder en begjæring om midlertidig forføyning som Oslo namsrett ikke har tatt til følge.

Sakens bakgrunn er i korte trekk følgende:

Ski- og Fotballklubben Lyn eier 44,2 % av aksjene i AS Ullevaal Stadion. Resten av aksjene eies av Norges Fotballforbund. Stadionanlegget har vært gjenstand for betydelig utbygging, herunder av næringsarealer. I forbindelse med en pågående utbygging, som delvis finansieres ved statlige tilskudd, er det stiftet et heleid datterselskap, AS Ullevaal Stadion Idrett, hvortil idrettsanlegget skal overdras. Etter vedtektenes §2 har datterselskapet et ideelt formål, og etter §9 skal formuen ved en eventuell likvidasjon tilfalle idrettslige formål, etter Fotballforbundets nærmere bestemmelse; vedtektene er gjengitt på side 45 i namsrettens kjennelse. Opprettelsen av datterselskapet har vært en forutsetning for å oppnå status som nasjonalanlegg og statlig støtte fra de såkalte spillemidlene.

Ski- og Fotballklubben Lyn mener det er truffet vedtak i AS Ullevaal Stadion som utgjør en "tapping" av selskapet og en overtredelse av klubbens rettigheter som minoritetsaksjonær, til fordel for majoritetsaksjonæren, Norges Fotballforbund. For å hindre gjennomføringen av vedtakene innga Ski- og Fotballklubben Lyn 3. mars 1998 begjæring om midlertidig forføyning til Oslo namsrett. Etter muntlige forhandlinger avsa namsretten 23. april 1998 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning, sak nr. 98-550 D for Oslo namsrett, tas ikke til følge.

2. Ski- og Fotballklubben Lyn betaler saksomkostninger til AS Ullevaal Stadion med kr 32000,- -kronertrettitotusen- innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Namsretten kom til at hovedkravet ikke var sannsynliggjort og tok ikke stilling til om det forelå noen sikringsgrunn.

Kjennelsen er i rett tid påkjært av Ski- og Fotballklubben Lyn og AS Ullevaal Stadion har tatt til motmæle. Den kjærende part har begjært muntlige forhandlinger, noe lagmannsretten ikke har funnet nødvendig, jf. tvistemålsloven §403 tredje ledd 1. punktum.

Sakens sammenheng fremgår av namsrettens kjennelse, av bemerkningene ovenfor og av fremstillingen i det følgende. Saken står i store trekk i samme stilling som for namsretten, dog slik at de nærmere vilkår for statlig støtte til utbyggingen fremgår av Kulturdepartementets brev av 27. juli 1998 med vedlegg, fremlagt ved prosesskrift av 18. august 1998 fra advokat Cato Schiøtz. Herav fremgår også at støttebeløpet, tidligere anslått til mellom 70 og 90 millioner kroner, er fastsatt til 75 millioner kroner.

Det bemerkes for ordens skyld at det samme sakskomplekset har vært behandlet av namsretten og lagmannsretten tidligere. Namsretten avsa kjennelse 13. januar 1998, der en begjæring om midlertidig forføyning fra Ski- og Fotballklubben Lyn ikke ble tatt til følge. Namsretten begrunnet sitt standpunkt med at det foreløpig ikke var truffet vedtak om fordeling av verdier og forpliktelser mellom mor- og datterselskap. Namsrettens kjennelse ble 13. mars 1998 stadfestet av Borgarting lagmannsrett, med i hovedsak samme begrunnelse. Slike vedtak er nå truffet i styre og generalforsamling.

Kjærende part - Ski- og Fotballklubben Lyn - har i hovedsak gjort gjeldende:

Namsrettens kjennelse er beheftet med feil i lovanvendelsen og bevisbedømmelsen.

Overføringen av idrettsanlegget til det ideelle datterselskapet og finansieringen av utbyggingen innebærer en overføring av verdier fra mor til datter på ca 76 millioner kroner. Verdiene i idrettsanlegget vil være sperret for godt for Ski- og Fotballklubben Lyn som aksjonær i AS Ullevaal Stadion, jf. §2 og §9 i datterselskapets vedtekter.

AS Ullevaal Stadion er et ordinært aksjeselskap med økonomisk formål. Den måten utbyggingen gjennomføres på, tapper morselskapet for betydelige verdier og forhindrer en anvendelse av det løpende overskuddet på en måte som Ski- og Fotballklubben Lyn, som aksjonær, har fordel av. Klubben avspises med en andel av AS Ullevaal Stadions næringsbygg. Overskuddet fra næringsbygget skal subsidiere idrettsdelen, og den fordelen for morselskapet som utvidelsen av næringsarealene representerer, kompenserer ikke for formuesoverføringen fra mor til datter.

Ski- og Fotballklubben Lyn har motsatt seg denne tappingen av selskapet, som er i strid med aksjeloven §9-15 første ledd nr. 1. Overdragelsen til et ideelt datterselskap av AS Ullevaal Stadions hovedaktivum, stadionanlegget, i kombinasjon med at morselskapet får nye gjeldsforpliktelser ved utbyggingen til nasjonalanlegg for fotball, innebærer således en klar reduksjon av Ski- og Fotballklubben Lyns formue og av mulighetene for utdeling av utbytte. Det er også forutsatt at det må ytes konsernbidrag til datterselskapet.

Denne forfordelingen av morselskapet er nødvendig kun fordi Fotballforbundet ikke vil betale en leie for stadionanlegget som reflekterer verdien etter ombyggingen og utvidelsen. Baneleien vil endog være langt lavere enn tidligere og representerer en klar subsidiering av majoritetsaksjonæren, i strid med aksjeloven §9-16. En fastsettelse av et riktigere leienivå ville ikke stride mot de almindelige betingelser for statlig støtte. Det er for øvrig også bestemt at inntektene ved utleie av spesialplasser heretter skal tilfalle Fotballforbundet, og ikke - som tidligere - AS Ullevaal Stadion.

Det foreligger sikringsgrunn etter bokstav a) og b) i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2. Hvis datterselskapet oppløses, skal formuen tilfalle idrettslige formål, etter Fotballforbundets nærmere bestemmelse. Stadionanlegget vil dermed ikke kunne tilbakeføres til AS Ullevaal Stadion. Ved tildeling av støtte har Kulturdepartementet også tatt forbehold som "låser" situasjonen og medfører at det oppstår en dramatisk situasjon hvis Ski- og Fotballklubben Lyn får dom for at vedtakene er ugyldige. De disposisjoner som nå gjennomføres vil dermed ikke kunne reverseres senere, og minoritetsaksjonærens rettigheter kan ikke ivaretas på annen måte enn ved at gjennomføringen av vedtakene forhindres.

Ski- og Fotballklubben Lyn er villig til å stille den sikkerhet som lagmannsretten eventuelt måtte anse nødvendig.

Ski- og Fotballklubben Lyn har for lagmannsretten, som for namsretten, nedlagt slik påstand:

1. Prinsipalt:

Ullevaal Stadion AS forbys å gjennomføre styrets eventuelt generalforsamlingens, vedtak om overføring av stadionanlegget til et ideelt datterselskap i henhold til forslag behandlet i styremøte 2. mars og 23. mars 1998.

Subsidiært:

Ullevaal Stadion AS forbys å la selskapet bære noen direkte eller indirekte del av omkostningene knyttet til utbyggingen av det idrettsanlegg som skal eies av Ullevaal

Stadion AS' ideelle datterselskap.

2. I begge tilfeller:

Ullevaal Stadion AS forbys å yte konsernbidrag eller på annen måte foreta direkte eller indirekte overføringer til det ideelle datterselskap som er etablert.

3. Saksøker tilkjennes sakens omkostninger.

Kjæremotparten - AS Ullevaal Stadion - har i hovedsak gjort gjeldende:

Den måten utbyggingen realiseres på utgjør ingen tapping av morselskapet. Overføringen av idrettsanlegget til datterselskapet er en forutsetning for tildeling av statlig støtte og et nødvendig ledd i utbyggingen av Ullevaal Stadion til nasjonalanlegg.

Det foreligger ikke noe brudd på aksjeloven §9-15. Ved utbyggingen etableres nye verdier som bidrar til realiseringen av AS Ullevaal Stadions økonomiske formål. Formålsbestemmelsen er ikke endret, og selskapet får styrket sitt økonomiske fundament ved kommunens omregulering til næringsarealer og utbyggingen av disse. Omreguleringen var omstridt, men ble gjennomført fordi Ullevaal Stadion skal bli nasjonalanlegg for fotball og for å gi et økonomisk fundament for utbyggingen av idrettsanlegget.

Ski- og Fotballklubben Lyn mener Fotballforbundet bør betale en høyere leie for idrettsanlegget. Dermed ville en større del av inntektene fra næringsarealene kunne holdes utenfor finansieringen av idrettsanlegget, noe som, isolert sett, ville bidra til å bedre grunnlaget for utbytte i morselskapet.

Det er imidlertid en forutsetning for det statlige tilskuddet at datterselskapet gis evne til å oppfylle sine forpliktelser, og at eventuelle overskudd i dette selskapet investeres i idrettsanlegget. Dette fører til at morselskapet må bidra ved finansieringen av utbyggingen av idrettsanlegget, og omreguleringen og utbyggingen av næringsarealene styrker morselskapet. Slike bidrag fra næringsdelen til idrettsdelen er for øvrig i samsvar med formålsbestemmelsen i AS Ullevaal Stadions vedtekter og praksis ved tidligere utbygginger.

Vedrørende baneleien har man søkt å finne et rimelig nivå, hensyn tatt også til de verdier som AS Ullevaal Stadion tilføres gjennom bruken av banen. Under ingen omstendighet representerer leienivået noe brudd på aksjeloven §9-16. Det er forøvrig heller ikke riktig at datterselskapet med nødvendighet vil trenge konsernbidrag.

Det foreligger heller ikke noen sikringsgrunn. En fullføring av utbyggingen vil ikke vanskeliggjøre forfølgningen eller gjennomføringen av Ski- og Fotballklubben Lyns eventuelle økonomiske krav, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 bokstav a; bokstav b har ingen selvstendig betydning i saken.

Derimot vil en stopp i utbyggingen ramme både idrettsdelen og næringsdelen og føre til at de avtaler som er inngått med entreprenør og leietagere blir misligholdt. Hvis Ski- og Fotballklubben Lyn senere skulle få medhold i "hovedsaken", kan de disposisjoner forføyningssaken gjelder reverseres. Konsekvensen vil imidlertid være at avtalen med staten brytes, slik at støtten må tilbakebetales og beløpet refinansieres. Departementets brev av 27. juli 1998 inneholder for øvrig intet nytt, idet forutsetningene for statlig støtte var kjent også tidligere.

Siden påstanden fra Ski- og Fotballklubben Lyn ville innebære stopp i utbyggingen og at hele prosjektet settes i fare, med tapte inntekter, misligholdsansvar og merkostnader til følge, må en eventuell sikkerhetsstillelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 første ledd 2. punktum settes til flere titalls millioner kroner.

AS Ullevaal Stadion har nedlagt slik påstand:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. AS Ullevaal Stadion tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er komme til det samme resultatet som namsretten, og kan i store trekk også slutte seg til namsrettens begrunnelse.

Lagmannsretten vil særskilt bemerke:

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 kan en midlertidig forføyning besluttes hvis hovedkravet og sikringsgrunnen er sannsynliggjort.

Ved vurderingen av hovedkravet, må retten legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig og den rettsanvendelse som fremstår som riktigst, slik saken nå er opplyst. Særlig ved bevisvurderingen må det tas hensyn til at grunnlaget for avgjørelsen kan være dårligere enn etter en gjennomført hovedforhandling. Dette skal ikke falle den som begjærer en midlertidig forføyning til last, jf. Rt-1967-124. I dette tilfellet synes imidlertid de sentrale elementene i faktum å være på det rene og ubestridt.

Ski- og Fotballklubben Lyn mener overføringen av stadionanlegget til et ideelt datterselskap og finansieringen av utbyggingen representerer en rettsstridig "tapping" av morselskapet. Anførslene er særlig knyttet til forutsetningen om at det heleide datterselskapets gjeld til morselskapet skal konverteres til egenkapital og fordelingen mellom mor og datter av gjeldsforpliktelsene knyttet til utbyggingen. Opplegget innebærer at inntektene fra næringsbygget vil subsidiere idrettsanlegget, noe som er nødvendig for at majoritetsaksjonæren, Norges Fotballforbund, skal nyte godt av en lav baneleie.

Lagmannsretten forstår det slik at Ski- og Fotballklubben Lyn er enig i at Ullevaal Stadion utbygges. Under enhver omstendighet synes utbyggingen, slik den nå skjer, også å medføre fordeler for AS Ullevaal Stadion, gjennom en ikke ubetydelig utvidelse av næringsarealene. Lagmannsretten bemerker at det må kunne legges til grunn at denne utvidelsen ikke ville ha vært tillatt annet enn i sammenheng med utbyggingen av stadionanlegget til nasjonalanlegg. Lagmannsretten viser til AS Ullevaal Stadions anførsler i forbindelse med omreguleringen.

De vedtakene Ski- og Fotballklubben Lyns begjæring retter seg mot medfører imidlertid ikke at verdier går tapt for konsernet. Hvis det i forbindelse med utbyggingen treffes disposisjoner som ved en senere rettslig prøvning konstateres å være i strid med aksjeloven regler, kan de reverseres gjennom nye, lovlige vedtak. Det bemerkes at Ski- og Fotballklubben Lyn har fremhevet som "sakens kjerne" at Fotballforbundet er istand, men ikke villig til å betale en rimelig leie for idrettsanlegget. Det er således nettopp det påstått lave leienivået som nødvendiggjør en åpningsbalanse som er gunstig for datterselskapet, og som eventuelt vil føre til et fremtidig behov for konsernbidrag. Hvis baneleien økes, vil datterselskapet derimot kunne betjene en større gjeldsbyrde, til morselskap og øvrige kreditorer.

Etter dette kan det, så langt, ikke sees å foreligge noen sikringsgrunn etter §15-2 i tvangsfullbyrdelsesloven.

Etter statens betingelser for å yte støtte til utbyggingen, slik de fremgår av Kulturdepartementets brev av 27. juli 1998 med vedlegg, er det imidlertid en forutsetning at datterselskapets gjeld etter ferdigstillelsen av idrettsanlegget ikke overstiger 80 millioner kroner, for øvrig i samsvar med tidligere vedtak i AS Ullevaal Stadion. Det er videre presisert at endringer i så henseende skal betraktes som et vesentlig mislighold, med den følge av støtten må tilbakebetales. Dette fører til at en senere oppretting av skjevheter i åpningsbalansen i forholdet mellom morselskap og datterselskap vanskelig kan skje. Forholdet til staten fører dermed til at spørsmålet om sikringsgrunn kan stille seg anderledes enn når betraktningen begrenser seg til forholdet mellom sakens parter.

Lagmannsretten bemerker at det riktignok er noe uklart hvilke interesser staten ønsker å ivareta gjennom forutsetningen om et øvre tak for datterselskapets gjeld. Hvis statens primære interesse er at nasjonalanlegg skal drives økonomisk forsvarlig, kan det neppe være av selvstendig betydning at datterselskapets gjeldsforpliktelse settes lavere enn hva selskapet kan betjene hvis baneleien økes, iallfall så lenge leien holdes på et nivå som ikke rammer de idrettslige interesser man vil tilgodese. I så fall kan det også tenkes at en avtale med staten kan reforhandles på dette punktet. Dette må imidlertid betegnes som en i beste fall usikker forventning.

Lagmannsretten finner det imidlertid unødvendig å trekke en konklusjon om hvordan sikringsgrunnen stiller seg, når det også tas hensyn til de bindinger statens engasjement og støtte legger på selskapets handlefrihet.

Retten finner nemlig at hovedkravet ikke kan ansees sannsynliggjort.

Innledningsvis til dette spørsmålet bemerkes at en overføring av inntektsbringende aktiva fra et morselskap med økonomisk formål til et ideelt datterselskap etter omstendighetene kan være rettsstridig, selv om morselskapets formålsbestemmelse ikke endres.

Et sentralt poeng ved etableringen av datterselskapet AS Ullevaal Stadion Idrett er at inntektene fra næringsarealene skal subsidiere idrettsanlegget. Det er imidlertid ubestridt at også tidligere utbygginger av idrettsanlegget er blitt subsidiert på denne måten. Som nevnt i namsrettens kjennelse, fremgår det av avtale mellom Norges Fotballforbundet og Ski- og Fotballklubben Lyn av 5. november 1971 at "såfremt AS Ullevaal Stadions regnskaper viser overskudd, skal dette nyttes til utbygging og vedlikehold av anlegget, det skal ikke utdeles utbytte til aksjonærene". Det er også på det rene at klubben aldri har mottatt noe utbytte på aksjene.

Riktignok dreier det seg denne gang om en meget betydelig utbygging og likeså om en betydelig formuesoverføring fra morselskap til datterselskap. Som fremhevet av AS Ullevaal Stadion, må dette imidlertid sees i sammenheng med den samtidige og integrerte utbyggingen av næringsarealene. Den bidrar til at det neppe er grunnlag for en svekket forventning om fremtidig utbytte i forhold til det som har vært situasjonen til nå, den forutsatte subsidieringen av datterselskapet til tross. Ved at idrettsdelen utskilles til et ideelt datterselskap, er det snarere grunn til å tro at morselskapet lettere enn før vil kunne forfølge et kommersielt formål.

Lagmannsretten konstaterer etter dette at det ikke ansees sannsynliggjort å foreligge noe brudd på aksjeloven §9-15.

Selv om det skulle være slik at utbyggingen og etableringen av datterselskapet etter en samlet vurdering antas å være fordelaktig for morselskapet, og øker mulighetene for utbytte derfra, kan opplegget allikevel medføre en begunstigelse av hovedaksjonæren som representerer et myndighetsmisbruk, i strid med aksjeloven §9-16.

Det er imidlertid i denne sammenheng ikke tilstrekkelig å konstatere at åpningsbalansen representerer en begunstigelse for datterselskapet på morselskapets bekostning, og at dette kommer hovedaksjonæren, Norges Fotballforbund, til gode gjennom en lav baneleie. Det må foretas en helhetsvurdering, og det er kun den urimelige fordel som rammes av §9-16. Etableringen av datterselskapet er utvilsomt egnet til å gi majoritetsaksjonæren en fordel. Men i så henseende forvalter Fotballforbundet ikke kun sine interesser som majoritetsaksjonær, men også idrettslivets interesser. Som tidligere bemerket, er det i godt samsvar med tidligere praksis at driften av AS Ullevaal Stadion søker å fremme slike mer almene interesser. Ifølge vedtektene er selskapets primære formål "utbygging, drift og utleie av moderne stadionanlegg på Ullevaal", og som nevnt i namsrettens kjennelse fremgår det av avtale mellom Norges Fotballforbund og Ski- og Fotballklubben Lyn av 12. mai 1986 at "dersom det er forretningsmessig mulig i forhold til Ullevaal Stadion A/S' økonomi, skal partene ha rimeligst mulig baneleie".

At spørsmålet om baneleie må sees i et videre perspektiv enn kun som et snevert aksjerettslig forhold mellom majoritets- og minoritetsaksjonær, fremgår også av statens betingelser for å yte støtte til utbyggingen. Ganske særlig er dette tilfellet hvis statens krav om et tak for datterselskapets gjeld også springer ut av en målsetting om gunstige betingelser for brukerne av anlegget; som tidligere bemerket, kan det i motsatt fall tenkes at avtalen med staten kan reforhandles.

Endelig må det tas hensyn til utbyggingen av næringsarealene, som neppe ville ha kunnet finne sted annet enn i sammenheng med den oppgradering av idrettsanlegget til nasjonalanlegg for fotball som er muliggjort av den statlige støtten.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det heller ikke er sannsynliggjort å foreligge noe brudd på aksjeloven §9-16.

Avslutningsvis bemerkes at det må legges til grunn, som fremhevet av Norges Fotballforbund, at en stopp i arbeidene gjennom en midlertidig forføyning vil medføre et betydelig tap for AS Ullevaal Stadion, som også vil ramme Ski- og Fotballklubben Lyn som aksjonær. Det kan også tenkes at klubben kan få sitt påståtte tap erstattet ved et søksmål mot Norges Fotballforbund, eventuelt forankret i aksjeloven §15-1. Etter omstendighetene er det unødvendig å gå inn på den betydningen disse spørsmålene kan ha for vurderingen av sikringsgrunnen etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 og for den sikkerhetsstillelse som eventuelt kunne være aktuell etter §15-6 første ledd 2. punktum.

Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste, inklusive omkostningsavgjørelsen, som lagmannsretten er enig i.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §3-4, jf. tvistemålsloven §180 første ledd, bør Ski- og Fotballklubben Lyn erstatte Norges Fotballforbunds dets saksomkostninger i kjæremålssaken. Det er krevet kr 20000, i sin helhet salær. Omkostningsoppgaven legges til grunn.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Ski- og Fotballklubben Lyn 20.000 -tyvetusen- kroner til Norges Fotballforbund innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.