LB-1997-1581

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-09-27
Publisert:	LB-1997-01581
Stikkord:	Tvistemål
Sammendrag:
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett LB-1997-01581 A/02.
Parter:	Ankende part: Staten v/Sosial- og helsedepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Ingvald Falch). Hjelpeintervenient: Paranova AS (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Hjort DA v/advokat Jonas W. Myhre). Motpart: Astra Norge AS (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech ANS v/advokat Wilhelm Matheseon).
Forfatter:	Lagmann Anne Lise Rønneberg. Lagdommer Hjalmar Austbø. Lagdommer Kjersti Graver
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §366, §367, §163, Åndsverkloven (1961)

Saken gjelder spørsmål om det foreligger nytt krav under saksforberedelse i ankeinstansen som skal avvises, jf tvml §366 jf §367.

Ved stevning av 25 januar 1996 anla Astra Norge As søksmål for Oslo byrett mot Staten v/Sosialdepartementet. Innledningsvis i stevningen under punktet «Generelt» gir saksøkeren følgende korte redegjørelse for saksanlegget:

Saksøkeren Astra Norge AS (heretter Astra) krever med dette dom for at Staten v/Sosialdepartementet krenker saksøkerens rettigheter etter åndsverkloven. Krenkelsen finner sted ved at Staten gjennom Statens Legemiddelkontroll stiller vilkår om at parallellimportører av Astras legemidler benytter Astras lovpålagte preparatomtaler som grunnlag for å utstede markedsføringstillatelse for parallellimport.

I den påstand som ble nedlagt i stevningen, både vedrørende et opprinnelig krav om midlertidig forføyning og i hovedsøksmålet, ble det henvist til «parallellimporterte legemidler» og til «parallellpreparater som er identiske med tidligere godkjente omtale for Astra Norge A.s.s direkteimporterte produkter». Under hovedforhandlingen nedla Astra slik påstand:

1. Staten v/Sosialdepartementet forbys å utgi og/eller godkjenne preparatomtaler for parallellpreparater som er identiske med tidligere godkjente omtaler for Astra Norge a.s. direkteimporterte legemidler.

2.

Oslo byrett avsa den 30 januar 1997 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Sosialdepartementet har ikke rett til å godkjenne preparatomtaler for preparater som er identiske med tidligere godkjente omtaler for Astra Norge A.S. direkteimporterte legemidler.

2.

Staten anket byrettens dom inn for Borgarting lagmannsrett med påstand om frifinnelse. Astra Norge tok til gjenmæle ved anketilsvar hvor det ble ble nedlagt prinsipal påstand om stadfestelse av byrettens dom. Samtidig ble det begjært retting av byrettens domsslutning, med nedleggelse av påstand i subsidiær motanke, for det tilfelle at domsslutningen ikke ble rettet. Begjæringen om retting ble ikke tatt til følge, og Astra har nedlagt slik påstand i motanke:

1. Staten v/Sosialdepartementet har ikke rett til å utgi og /eller godkjenne preparatomtaler for preparater som er identiske med tidligere godkjente omtaler for Astra Norge a.s. direkteimporterte preparater.

2.

Under den videre saksforberedelse ble saken forelagt for EFTA-domstolen med anmodning om rådgivende uttalelse. Følgende spørsmål ble stillet:

1. Foreligger det et tiltak med tilsvarende virkning som en importrestriksjon i strid med EØS-avtalens artikkel 11, som ikke kan rettferdiggjøres under henvisning til den industrielle eller kommersielle eiendomsrett i EØS-avtalens artikkel 13, dersom en preparatomtale som er godkjent av den kompetente legemiddel-myndighet i samsvar med Rådsdirektiv er beskyttet av importørens (direkteimportørens) nasjonale opphavsrett, med den følge at legemiddelmyndigheten ikke kan gi ut/godkjenne/fastsette den samme preparat-omtalen for et parallellimportert preparat uten at direkteimportøren har samtykket ?

2. Tillater Rådsdirektiv. at nasjonal lovgivning yter opphavsrettslig vern til en preparatomtale som er godkjent/fastsatt av legemiddelmyndigheten på den måte og med de følger som er beskrevet i spørsmål 1 ?

EFTA-domstolen avga den 24 november 1998 (698EJ0001) følgende svar:

EØS-avtalen artikkel 11 og 13, sammenholdt med direktiv 65/65/EØF, må fortolkes slik at de ikke tillater nasjonalt opphavsrettslig vern for direkteimportøren til en preparatomtale, godkjent av den kompetente legemiddelmyndigheten, som ville ha til følge at legemiddelmyndigheten ikke kan utgi, godkjenne eller fastsette den samme preparatomtalen for et parallellimportert produkt uten samtykke av direkteimportøren.

Ved prosesskrift av 19 mars 1999 uttalte Astra Norge bl.a. følgende:

Astra tar EFTA-domstolens rådgivende uttalelse til etterretning. Astra er etter dette innforstått med at påstanden for lagmannsretten ikke kan opprettholdes for så vidt gjelder preparatomtale for parallellimporterte legemiddel.

Astra nedla deretter slik endret påstand:

1. Staten v/Sosialdepartementet har ikke rett til å utgi og/eller godkjenne preparatomtaler for preparater, som er identiske med tidligere godkjente omtaler for Astra Norge a.s. egne legemidler, for andre formål enn ved utstedelse av markedsføringstillatelse for parallellimporterte legemiddel.

Ved prosesskrift av 16 april 1999 uttalte regjeringsadvokaten bl.a.:

Det fremgår at Astra som følge av EFTA-domstolens uttalelse, frafaller saken for så vidt gjelder statens adgang til å fastsette preparatomtaler for parallellimporterte legemidler. Jeg peker på at det som frafalles har vært sakens eneste tema så langt, både i byrett, lagmannsrett og EFTA-domstol. Det dreier seg om full oppgivelse for så vidt.

I stedet fremsetter Astra nå et helt nytt krav/anførsel, som knytter seg til statens adgang til å fastsette preparatomtale for generiske preparater, på norsk vanligvis kalt synonympreparater. Sakens tema er altså endret fullstendig. Temaet nå er synonympreparater, ikke parallellimport. Det kan diskuteres om Astra med dette fremsetter et nytt krav eller bare en ny anførsel slik de selv hevder. Hvordan dette enn måtte være, staten ønsker ikke å fremsette prosessuelle hindringer for Astra i denne sammenheng.

Ved prosesskrift av 6 mai 1999 påpekte hjelpeintervenienten Paranova at «Astra Norge har i realiteten frafalt sitt opprinnelige krav». Paranova ba om at det måtte bli avsagt særskilt frifinnelsesdom for så vidt gjelder bruk av preparatomtale for parallellimporterte legemidler.

Partene avga senere supplerende uttalelser. På bakgrunn av den endrede påstand i motsøksmålet, anmodet staten om ny foreleggelse for EFTA-domstolen. Det var statens oppfatning at slik foreleggelse bare kunne unnlates dersom «lagmannsretten allerede på dette stadium har klart for seg at Astras anførsel for så vidt gjelder synonympreparater ikke kan føre frem».

Ved lagmannsrettens brev av 19 juli 1999 til partene reiste saksforberedende dommer spørsmål om hvorvidt Astras nye påstand er å anse som et nytt krav, og i så fall et krav som faller utenfor området for tvml §366 jfr §367 og dermed må avvises ex officio av retten. Saksforberedende dommer opplyste samtidig at dersom avvisning ikke skjer, bør det tolkningsspørsmål saken nå gjelder forelegges for EFTA-domstolen.

Partene ble gitt frist for nærmere uttalelse vedrørende avvisningsspørsmålet, og slike er senere inngitt.

Staten v/Sosial- og helsedepartementet har i hovedsak anført:

Etter en fornyet gjennomgang av problemstillingen finner staten at «de beste grunner taler for at vi her står overfor et nytt «krav» i §366 sin forstand. Det er fremsatt etter at byrettens dom forelå, som her er skjæringstidspunktet.

For byretten knyttet partenes argumentasjon seg til den faktiske situasjon at det fant sted et tilfelle av parallellimport. Byretten ga Astra medhold, men brukte i sin domsslutning uttryket «preparater» i slutningen, i stedet for «paralellpreparater». Byretten ga ingen begrunnelse for denne endringen, som må bero på en inkurie. Hele byrettens begrunnelse bærer preg av at man avgjør spørsmålet bare for de tilfelle at det foreligger parallellimport. Særlig fremkommer dette i det konkluderende avsnitt i byrettens begrunnelse på side 42.

Om byrettens dom var blitt stående, ville rettskraftvirkningene ikke omfattet synonympreparater. Byretten har ikke avgjort noe som helst for det tilfelle at et synomympreparat søkes godkjent for markedsføring.

Parallellimporterte preparater på den ene side og synonympreparater på den annen er grunnleggende forskjellig, noe også ankemotparten har uttalt. I det første tilfelle importeres produsentens egenproduserte preparater, i det andre tilfellet importeres/markedsføres et preparat som bygger på selvstendig produksjonsinnsats med tilhørende forskning som resulterer i selvstendige produkter. Tilfellene er så forskjellige at de også etter ankemotpartens mening styres av forskjellige rettsregler.

En påstand om opphavsrett som (1) hindrer lik preparatomtale for parallellimportert preparat og (2) hindrer lik preparatomtale for synonympreparat, er to forskjellige krav/rettsforhold/tvistetema. Kravene identifiseres med andre ord ikke bare gjennom rettsfølgen alene, men også gjennom den faktiske situasjon (betingelse) rettsfølgen virker i.

Hva angår de reelle hensyn som gjør seg gjeldende, vises til Rt-1997-1477 (1486).

Instans-prinsippet tilsier at synonympreparattilfellet mest naturlig bør behandles i første instans for det bringes inn for en ankeinstans. Den faktiske situasjon her er vesentlig annerledes, og det vises til at ankemotpartene hevder at rettsreglene leder til andre resultater i disse tilfellene.

Dersom retten kommer til at det er fremsatt et nytt krav under behandlingen i lagmannsretten, vil vilkårene for kumulasjon i tvml §366 ikke komme til anvendelse. Saken skal da ex officio avvises for så vidt gjelder denne utvidelsen.

Hjelpeintervenienten Paranova AS - har i hovedsak anført:

Astra Norge har ved den endrede påstand fremmet et nytt krav. Først i prosesskrift av 19 mars 1999 har ankemotparten gitt uttrykk for at man ønsker rettslig prøving av noe annet enn bruk av preparatomtaler for parallellimporterte legemidler.

Et eventuelt samtykke fra motparten er uten betydning. Det krav som relaterer seg til bruk av preparatomtaler for generiske legemidler må avvises.

Astra Norge AS har i hovedsak anført:

Det forbud man nå søker dom for, fulgte av byrettens dom og påstanden i den aksessoriske motanken. Astras hovedanliggende har hele tiden vært at preparatomtalene på grunn av opphavsrettslig beskyttelse, er produsentens/direkteimportørens eiendom. Denne opphavsretten vil selvfølgelig være upåvirket av om det er tale om omtale for et synonym- eller parallellpreparat. Følgelig er det ikke noe nytt krav når man som en konsekvens av EFTA-domstolens uttalelse søker å gjøre det universelle immaterialrettslige krav knyttet til preparatomtaler forenlig med EØS-reglene så langt dette er mulig.

Det opphavsrettslige spørsmålet er uendret, det er fremsatt en ny anførsel ikke et nytt krav til kravet om at en opphavsrettslig beskyttelse vil være forenlig med EØS-reglene.

Selv om statens vurdering av rettskraftvirkningen skulle være riktig, er det ikke slik at kravet dermed må anses som et nytt krav i ankeinstansen. Dette følger av den dom som også den ankende part har vist til, Rt-1997-1477, hvor det på side 1486 er uttalt at kravet ikke nødvendigvis må anses som nytt i ankeinstansen i en situasjon hvor rettskraftreglene ikke hindrer ny sak.

Til statens anførsel om den grunnleggende forskjell mellom preparatene, anføres at dette overhodet ikke påvirker opphavsrettsspørsmålet. Astras innsats i forbindelse med utarbeidelse av preparatomtalen er den samme, og omtalen har samme karakter, uavhengig av hva slags preparat den knytter seg til. Det er bare den EØS-rettslige dimensjonen som endrer seg for synonympreparater ettersom dette ikke er samme produkt som parallellpreparater.

Reelle hensyn tilsier at man har å gjøre med samme krav. I den ovenfor siterte høyesterettsdom har Høyesterett lagt vekt på i hvilken grad «konkrete hensyn tilsier at det nye grunnlaget ikke bør kunne fremmes i ankeinstansen». I nærværende sak er det ikke noen konkrete hensyn som kan begrunne avskjæring. Det EØS-rettslige spørsmåleg vil i praksis bli endelig løst av EFTA-domstolen gjennom den foreleggelse lagmannsretten har besluttet. Hensynet til redusert mulighet for overprøving vil dermed ikke kunne begrunne noen avskjæring her.

Dersom lagmannsretten kommer til at det foreligger et nytt krav, er Astra på det rene med den forståelse av tvml §366 jf §367 som retten legger til grunn i sitt brev av 19 juli 1999.

Lagmannsretten skal bemerke:

Det følger av tvml §366 annet ledd at krav som ikke er påkjent i dommen, ikke kan fremsettes i ankeinstansen. Det er angitt visse unntak, men det er lagmannsrettens oppfatning at disse ikke er aktuelle her, noe partene har sagt seg enig i. Utvidelse av tvistetemaet kan ikke skje med motpartens samtykke. Dersom det i en slik situasjon fremsettes et nytt krav, må dette avvises ex officio. Det vises til Schei, bind II side 981.

Det er i denne sak naturlig for lagmannsretten å se hen til den avgjørelse som er inntatt i Rt-1997-1477, og som også er påberopt av partene. På side 1486 kommer førstvoterende med noen generelle bemerkninger omkring problemstillingen. Det vises herunder til at spørsmålet om et innbragt krav er et «nytt krav» eller ikke, etter tvistemålsloven kan ha betydning i flere relasjoner. Det vises bl.a. til at det ikke er gitt at «krav» slik det er brukt i tvml §163 om rettskraft og «krav» i §366 nødvendigvis omfatter det samme. Førstvoterende uttaler at

Et sentralt tolkningsmoment er de hensyn som har ført til den aktuelle lovregel. Lovgrunnlaget for de ulike bestemmelsene i tvistemålsloven som bruker uttrykk som nevnt, er forskjellig. Det er dermed ikke gitt at de omfatter det samme. At rettskraftsreglene eksempelvis ikke hindrer ny sak, innebærer således ikke nødvendigvis at kravet må anses som et nytt krav i ankeinstansen.

Hensynene bak tvistemålsloven §366 annet ledd knytter seg både til ankemotparten og til formålet med instansrekkefølgen. Det er dommen i den tidligere rettsinstans som skal overprøves i ankeinstansen. Dette er et grunnleggende forhold, som blant annet skal hindre spekulasjon i hva det er hensiktsmessig å forelegge for underinstansen. Bestemmelsen beskytter ankemotparten mot å måtte forholde seg til nye rettsforhold i ankeinstansen, noe som blant annet har betydning for bevisopplegget og for mulighetene til å få ankeinstansens dom overprøvet.

Av Høyesteretts videre drøftelser samme sted, fremgår at relevante momenter i vurderingen bl.a. kan være i hvilken grad det nye grunnlaget retter seg mot samme rettssubjekt, om det munner ut i samme ytelsesplikt som de tidligere, og i hvilken grad konkrete hensyn tilsier at det nye grunnlaget ikke bør kunne fremmes i ankeinstansen.

Lagmannsretten viser også til Rt-1999-865, hvor Høyesterett på side 868 flg. drøfter bl.a.betydningen av hvilke rettsfølger de ulike krav måtte ha dersom de fører frem. Ulike rettsfølger taler for at man står overfor forskjellige krav. I nevnte dom ser Høyesterett også nærmere på de materielle vilkår som må være oppfylt for at rettsfølgene skal inntre, herunder hvilke interesser de ulike alternativ skal tjene.

Det er lagmannsrettens oppfatning at kravet i nærværende sak, frem til ankemotpartens endring av påstanden i den aksessoriske motanken, helt konkret har knyttet seg til tvist om opphavsrettslige spørsmål i forbindelse med omtale av parallellpreparater. Det er en konflikt direkte knyttet til parallellimport som har utløst det opprinnelige søksmålet. I byrettens dom er situasjonen ved import av synonympreparater ikke nevnt. Av dommen må utledes at ingen av partene har anført at man de facto har hatt samme problemstilling i tilknytning til import av synonympreparater.

Da lagmannsretten i 1998 forela saken for EFTA-domstolen, var dette på grunnlag av spørsmålsskrift foreslått av partene i fellesskap, og hvor forholdet til synonympreparater ikke var berørt.

Etter at EFTA-domstolen avga sin rådgivende uttalelse, er det opphavsrettslige spørsmålet knyttet til omtale av importerte parallellpreparater, slik det forelå for byrett og lagmannsrett, løst. Det vises til ankemotpartens uttalelse ved prosesskrift den19 mars 1999 om at påstanden for lagmannsretten ble frafalt «for så vidt gjelder preparatomtale for parallellimporterte legemiddel». Forut for dette tidspunkt har de opphavsrettslige spørsmål i forhold til synonympreparater ikke vært tvistegjenstand. Mye tyder etter lagmannsrettens syn på at ankemotparten nå vil foregripe en mulig fremtidig tvist som vil kunne aktualisere seg på et senere tidspunkt. Uten at det anses avgjørende, taler dette etter lagmannsrettens syn for at instansrekkefølgen bør følges.

Formålet med instansrekkefølgen er et grunnleggende hensyn. Dersom ankemotpartens krav fremmes for ankeinstansen, vil de opphavsrettslige spørsmål knyttet til synonympreparater slett ikke bli prøvet av byretten.

Lagmannsretten har i dag ikke tilstrekkelig grunnlag for å si noe om rettsfølgen av den nye påstand i forhold til den opprinnelige. For lagmannsretten veier det tungt at det nå dreier seg om preparater som ikke lenger er identiske med de opprinnelige. Retten kan ikke se bort fra at vurderingen av det opphavsrettslige spørsmål i tilknytning til preparatomtalen kan gi et annet resultat for synonympreparater som altså er ulike de originale - enn for de identiske parallellimporterte preparater.

EFTA-domstolen bygger sin uttalelse på de spesielle forhold knyttet til parallellimport. Det heter således i uttalelsen pkt 20 (side 10):

Siden parallellimporterte produkter pr definisjon er identiske med eller i det minste svært like de produktene som selges av direkteimportøren, bør det ikke eksistere noen vesentlig forskjell mellom den originale preparatomtalen og parallellimportørens preparatomtale. Fra et folkehelsesynspunkt er det tvert i mot ønskelig at identiske produkter følges av identiske preparatomtaler.

Uttalelsen gir ikke grunnlag for å trekke slutninger hva angår vernet for direkteimportørens preparatomtale ved import av synonympreparater.

Etter lagmannsrettens oppfatning har sakens gjenstand fullstendig endret karakter. Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at påstanden i den aksessoriske motanken, slik den lyder etter endring den 19 mars 1999 er å anse som et nytt krav.

Lagmannsretten kan for sin del ikke se at det foreligger konkrete hensyn som taler for at kravet bør kunne prøves i ankeinstansen. Rettsfølgen er usikker, jf ovenfor, og også prosessøkonomiske hensyn, herunder også hensynet til motparten, taler mot dette. I den forbindelse vises til at foreleggelse for EFTA-domstolen vil kunne gi en nærmere avklaring av de EØS-rettslige spørsmål som reiser seg. Men dette innebærer en ytterligere, omfattende utvidelse av bevisførselen og forsinkelse av ankeforberedelsen. Slik foreleggelse kan foretas senere, dersom Astra finner å ville bringe dette nye krav inn for domstolene til fullstendig prøving ved en senere anledning.

Etter dette finner lagmannsretten at den endrede påstand som er nedlagt ved ankemotpartens prosesskrift av 19 mars 1999 må avvises.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Endret påstand i aksessorisk motanke, nedlagt ved Astra Norge AS prosesskrift av 19 mars 1999, avvises.