LB-1999-2146
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-08-12 |
| Publisert: | LB-1999-02146 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr 98-01947 D - Borgarting lagmannsrett LB-1999-02146 K/04. Se også HR-1999-00676K. |
| Parter: | Kjærende part: Affel AS (Prosessfullmektig: Advokat Sven-Harald Nordhus). Kjæremotpart: AS Victoria Hotell, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Per Omreng). |
| Forfatter: | Førstelagmann Nils Erik Lie. Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Hilde Wiesener Haga |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §388, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2, §180, §386, Tinglysingsloven (1935) §27 |
Saken gjelder kjæremål over beslutning om fravikelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd e).
AS Victoria Hotell leiet i 1993 restaurantlokaler i Møllergaten 23/25 i Oslo. Ved påtegning datert 6 februar 1997 ble leiekontrakten transportert til AS Skibet, som igjen har fremleiet lokalene til Affel AS. Aksjene i AS Skibet var ifølge referat fra styremøte i Victoria Hotell AS 16 januar 1997 overdratt fra dette selskap til Ole Bjørn Finchenhagen.
Victoria Hotell AS ble tatt under behandling som konkursbo ved Oslo skifteretts kjennelse av 9 mars 1998.
23 oktober 1998 begjærte konkursboet tvangsfravikelse av lokalene overfor Affel AS. Boet gjorde gjeldende at transporten av leiekontrakten fra AS Victoria Hotell til AS Skibet var forfalsket og av den grunn ugyldig, og at Affel AS ikke kunne påberope seg noen større rett til lokalene enn AS Skibet hadde hatt.
Etter muntlig forhandling om begjæringen avsa Oslo namsrett 22 januar 1999 kjennelse med slik slutning:
1. Fravikelsesbegjæringen 23. oktober 1998 fra AS Victoria Hotell, dets konkursbo, mot Affel AS tas til følge.
2. Affel AS ved styrets formann dømmes til innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse å betale til AS Victoria Hotell, dets konkursbo, saksomkostninger med kr. 23.074,- -kronertyvetretusenogsyttifire00/100- med tillegg av 12 tolv- % rente p.a. regnet fra forfall til betaling finner sted.
Affel AS påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Kjæremålet gjaldt namsrettens saksbehandling, bevisvurdering og rettsanvendelse. Saksberhandlingskjæremålet var begrunnet med at namsretten hadde fremmet saken til tross for at selskapets styreformann ikke kunne møte i retten på grunn av sykdom.
Borgarting lagmannsrett 26 mai 1999 kjennelse med slik slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Affel AS til Victoria Hotell, dets konkursbo v/bostyret, 2 000 totusen kroner innen 2 to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse. I tillegg betales 12 tolv prosent rente p.a. fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerket bl a at den hadde full kompetanse og derfor ikke fant det nødvendig å gå inn på anførslene om saksbehandlingsfeil.
Etter videre kjæremål avsa Høyesteretts kjæremålsutvalg 8 juli 1999 kjennelse med slik slutning:
1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
2. I saksomkostninger betaler AS Victoria Hotell, dets konkursbo, 3000 tretusen kroner til Affel AS v/ styrets formann.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Opphevelsen var begrunnet med at lagmannsretten ikke hadde gitt uttrykk for sin vurdering av hvorvidt vilkåret for realitetsavgjørelse i tvistemålsloven §388 at hensynet til den annen part ikke taler mot det var oppfylt.
I kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg begjærte Affel AS saken hjemvist. Lagmannsretten antar at det beror på en inkurie når dette ikke har kommet til uttrykk i kjæremålsutvalgets kjennelse jf tvistemålsloven §386 annet ledd og har tatt saken opp til ny behandling.
Når det gjelder partenes anførsler og påstander vises til gjengivelsen i lagmannsrettens kjennelse av 26 mai 1999.
Lagmannsretten bemerker:
For at realitetsavgjørelse skal kunne treffes i en anke- eller kjæremålssak hvor det er grunnlag for å oppheve førsteinstansens avgjørelse på grunn av saksbehandlingsfeil, er det etter tvistemålsloven §388 et vilkår at hensynet til den annen part ikke taler mot det. Dette innebærer at lagmannsretten må ha et grunnlag for sin avgjørelse som er like godt som førsteinstansen ville hatt om saken var blitt hjemvist til ny behandling der, jf Schei: Tvistemålsloven s 1040 og Skoghøy: Tvistemål s 912. Dette vilkåret må også gjelde for de tilfeller hvor lagmannsretten avgjør realitetsanken uten å ta uttrykkelig standpunkt til spørsmålet om opphevelse. Vilkåret vil normalt være oppfylt i de tilfeller hvor lagmannsrettens vurdering av det foreliggende bevismateriale i saken gir som resultat at førsteinstansens resultat ville ha blitt det samme, selv om den påståtte feil ikke hadde blitt begått.
Den saksbehandlingsfeil som hevdes å foreligge, er at namsretten til tross for at den hadde innkalt til muntlig forhandling for å få saken best mulig belyst fremmet saken uten at Affel AS ikke var representert i rettsmøtet, idet selskapet ikke hadde prosessfullmektig og det forelå sykmelding for styrets formann John Blekstad.
I saken er fremlagt en sykmeldingsattest for Blekstad på folketrygdens ordinære skjema. Attesten viser at han var helt arbeidsufør i perioden 11 25 januar 1999. For øvrig gir den ingen opplysninger. En ytterligere attest fra sykmeldende lege, etter det opplyste innhentet av namsretten umiddelbart før rettsmøtet, opplyser bare at «J.B. er fortiden syk og derfor forhindret fra å møte i retten.» Heller ikke her er det gitt nærmere opplysninger. Uspesifiserte sykmeldinger av denne art er normalt ikke tilstrekkelig bevis for at part har lovlig forfall i lovens forstand. Vedkommende part må i tillegg sannsynliggjøre at helsetilstanden også forhindret ham fra å møte i retten, jf Rt-1992-1661. Lagmannsretten anser det imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til hvorvidt Blekstad hadde lovlig forfall eller ikke, idet det i ethvert fall må anses utelukket at namsretten hadde kommet til noe annet resultat om han hadde vært til stede i retten.
Styreprotokollen av 16 januar 1997 i Victoria Hotell AS og transportpåtegningen av 6 februar 1997 er begge angivelig undertegnet av Svein Viole, som var registrert i Foretaksregisteret som enestyre i selskapet. På bakgrunn av de foreliggende opplysninger, først og fremst rapport av 16 august 1998 fra skriftgransker Reidun Wilhelmsen, må det legges til grunn at begge underskrifter er falske. Viole, som er bosatt i Brasil, har selv i brev av 20 desember 1997 til Oslo skifterett meddelt at han aldri har hørt om Victoria Hotell AS, at han samarbeidet med Ole Bjørn Finchenhagen i 1980-årene, men at han nå ikke hadde hatt kontakt med ham på over 10 år.
AS Skibet kan ikke bygge noen rett på transportpåtegningen med den forfalskede underskrift, uansett om selskapets vedkommende måtte ha vært i god tro eller ikke jf det prinsipp som for fast eiendoms vedkommende har kommet til uttrykk i tinglysingsloven §27 annet ledd. Det samme gjelder den som måtte utlede sin angivelige fremleierett fra AS Skibet.
Affel AS har ikke påberopt annet grunnlag for sin besittelse av lokalene enn fremleieavtalen med AS Skibet. All den stund AS Skibet ikke har kunnet bygge noen rett på transportpåtegningen med den forfalskede underskrift, er det åpenbart at fremleieavtalen ikke gir Affel AS noen rett til å besitte lokalene. Vilkårene for tvangsfravikelse i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd e) således er til stede. Lagmannsretten anser det for utelukket at Blekstads eventuelle tilstedeværelse under forhandlingene i namsretten kunne ha medført noe annet resultat.
For øvrig vises til namsrettens begrunnelse, som tiltres.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Kjæremålet har etter dette vært forgjeves. Affel AS bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd betale saksomkostninger til boet. Boet kan ikke sees å ha hatt ytterligere arbeid for lagmannsretten med saken etter kjennelsen av 26 mai 1999. Saksomkostningene fastsettes følgelig overensstemmende med denne til kr 2.000. I tillegg kommer overensstemmende med påstanden 12 % årlig rente fra forfall til betaling skjer.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Affel AS til Victoria Hotell AS, dets konkursbo, 2.000 -totusen- kroner, med tillegg av 12 -tolv- prosent årlig rente fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfrist er 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.