LF-2000-879

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-08-21
Publisert:	LF-2000-00879
Stikkord:	Entrepriserett
Sammendrag:
Saksgang:	Nordmøre herredsrett nr. 99-00447 - Frostating lagmannsrett LF-2000-00879 A.
Parter:	Ankende part: MultiEnergi AS (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Larhammer & Aarseth ANS v/advokat Sverre Larhammer, Molde). Motpart: Tore Løkke AS (Prosessfullmektig: Advokat/anleggsingeniør Erling M. Erstad, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Randi Grøndalen, formann. Lagdommer Dag Brathole. Ekstraordinær lagdommer Odd Nørstebø
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Avtaleloven (1918), Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Lov om offentlig støtte (1992), Anskaffelsesloven (1999)

Saken gjelder krav om erstatning i entrepriseforhold - i dette tilfelle entreprenørens krav mot byggherren for dekning av fortjenestetap og påførte merutgifter som følge av byggherrens forsinkelse og senere avbestilling av entreprisen etter antatt anbud, jf NS 3430 punkt 29.2 og punkt 21, jf punkt 17.4.

Saken starter i 1998 med bakgrunn i planer for anlegg av et produksjonssenter for marin aquakultur i Kjørsvikbugen i Aure kommune - Biopark Tjeldbergodden. Anlegget skulle utnytte kjølevannet fra Statoils nærliggende metanolfabrikk på Tjeldbergodden. Vannet skulle transporteres gjennom en prosjektert tunnel.

Norway Marine Culture AS sto for planlegging og bygging av oppdrettsanlegget.

MultiEnergi AS, et selskap med kommunal aksjemajoritet, skulle ha ansvar for bygging og drift av overføringssystemet for vannforsyningen og overtok byggherreansvaret for tunnelprosjektet. Ingeniørfirmaet Grøner Trondheim AS bisto som konsulent.

Entreprenørfirmaet Tore Løkke AS, Revsnes, innga etter åpen anbudskonkurranse laveste anbud for tunnelarbeidene. Anbudsåpning var 21. august og anbudsinnstilling forelå 23. august 1998. På grunnlag av møte med byggherren 1. september startet Løkke forberedelser for oppstart, som i henhold til framdriftsplan og påfølgende kontraktsutkast var 21. september. Via prosjektleder fikk Løkke fra byggherren den 15. september bekreftet engasjementet for gjennomføring av tunnelarbeidene og oppstart tilrigging som planlagt. Samtidig ble Løkke meddelt at gjennomføringen var betinget av formaliteter, bl.a byggherrens endelige avklaring om inngåelse av avtale om finansiering for prosjektet, forutsatt avklart til styremøte 22. september. Dette gikk ikke som forutsatt.

Den 21. september 1998 ble MultiEnergi AS meddelt avslag på lånesøknaden for rør- og tunnelprosjektet fra Sparebanken Midt-Norge grunnet for lav egenkapitalandel. Vedtaket ble da at tunnelarbeidene ikke skulle igangsettes før endelig avklaring om fullfinansiering var i orden. Entreprenøren ble varslet og arbeidene stanset 23. september. Løkke tok forbehold om fristforlengelse for ferdigstillelse samt dekning av de utgifter arbeidsstansen medførte. Innleid og tiltransportert utstyr ble stående.

Først den 26. januar 1999 oppnådde MultiEnergi finansiering av prosjektet, nå via det nystiftede datterselskap MultiEnergi Akua AS. Den totale kostnadsrammen var 24 mill kroner, hvorav statstilskott 6,5 mill kroner og egenkapital med samme beløp. Ultimo mars 1999 besluttet MultiEnergi å engasjere annen entreprenør - det ble valgt en totalentreprise og gjennomføring av det opprinnelige anbud var uaktuelt.

MultiEnergi mente det ikke var inngått bindende avtale med Løkke og mente seg heller ikke erstatningspliktig for påløpte utgifter, men tilbød dog uten erkjennelse av ansvar en kompensasjon på kr 250.000,-. Løkke mente seg berettiget til en erstatning for et samlet tap på knapt 2,9 mill kroner, fordelt med kr 1.789.207,- for påførte utgifter og kr 1.080.576,- for tapt fortjeneste - tilsvarende 10 % av kontraktssummen, for ikke å få utført entreprisen. Tvisten resulterte i søksmål mot MultiEnergi.

Nordmøre herredsrett avsa dom 1. august 2001 med slik domsslutning:

«1. MultiEnergi AS dømmes til å betale 1.200.000 - enmilliontohundretusen - kroner til Tore Løkke AS med tillegg av 12 - tolv - % årlig rente fra 21.05.1999 til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av dommen.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Den samlede erstatning omfatter både tapt fortjeneste og utgifter påløpt ved oppstart, i ventetiden og ved nedrigging. Med utgangspunkt i 10% av anbudssummen eksklusive merverdiavgift, satte herredsretten nettofortjenesten til kr 878.000. Merutgiftene ble fastsatt skjønnsmessig.

MultiEnergi har anket herredsrettens dom til lagmannsretten med krav om frifinnelse som følge av feil i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Løkke har godtatt herredsrettens fastsettelse av erstatning og har påstått dommen stadfestet for så vidt gjelder erstatningsfastsettelsen.

Ankeforhandling fant sted i Kristiansund 6., 7. og 8. mars 2001. Selskapenes styreformenn forklarte seg som parter, og det ble hørt åtte vitner.

En mer detaljert sammenfatning av sakens bakgrunn er gitt i herredsrettens dom side 2-6. Det vises til denne.

MultiEnergi AS har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsretten har tatt feil i at det var inngått bindende avtale ved antakelse av anbudet. Det korrekte er at partene fortsatt var i forberedende forhandlinger da stoppordre ble gitt 23. september 1998. Byggherren hadde på det tidspunkt ikke gjort noen antakelse av entreprenørens anbud. Dette følger både av anbudsgrunnlaget og de problemstillinger som var forhandlet og gjensto uavklart mellom partene.

Byggherren hadde tre viktige forutsetninger å forholde seg til for gjennomføring av tunnelprosjektet - finansiering, kostnadsramme og tidsramme. Anbudsgrunnlaget er bevisst utformet for å ivareta disse forutsetninger. Tidspresset gjorde det nødvendig å starte forberedelsene før finansieringen var i havn. Byggherren ville sikre seg ved å kunne forhandle lengre enn vanlig uten å forplikte seg.

Den rettslige regulering av dette fremgår klart av anbudsgrunnlaget. Det vises til punktene 1.9, 2.1 og 2.2.8. Bestemmelsene må tolkes etter sin ordlyd.

Punkt 2.1, anbudsreglene under de alminnelige anbudsbestemmelser, viser til NS 3400 med spesielle endringer som er prioritert foran standarden. Særskilt viktig i denne sammenheng er at punkt 13.3 går ut og erstattes med en rett for byggherren til å ta direkte kontakt med anbyder for avklaringer uten at det etableres noe kontraktsforhold. Videre er det å merke seg anbudsgrunnlaget punkt 2.2.8 om kontrakt under de spesielle anbudsbestemmelser, som setter formelle og materielle vilkår for inngåelse av avtale. Dette innebærer en utvidet adgang til forhandlinger i forhold til standarden.

Innbyder benytter seg som regel av avtalelovens hovedprinsipp om fravikelighet ved selv å bestemme hvilke regler som skal gjelde - så også her. Ved fravik av standarden må bestemmelsene gi byggherren noe mer enn standarden.

Det bestrides ikke at MultiEnergi vil kunne omfattes av lov om offentlige anskaffelser. Men regelverket kommer ikke til anvendelse. Verdien av tunnelkontrakten er for lav.

Løkke hevder prinsipalt at bindende avtale ble inngått 1. september 1998. Dette mangler saklige og rettslige holdepunkter. Gjennomføring av møtet 1. september innebar ingen bekreftende antakelse overfor Løkke. Møtet gjaldt rene avklaringer og forpostfektninger. Det bestrides ikke at Løkke hadde rimelig grunn til å forvente antakelse, men innkalling til møte med kun den laveste anbyder er ikke uvanlig og innebærer ikke at byggherren påtar seg en forpliktelse. Det er vanlig med befaring før antakelse. Herredsretten tar her feil. På dagsorden sto kun hva man hadde anledning til uten forpliktelse etter de gjeldende anbudsreglene. Møtet 1. september var ikke av en slik karakter at entreprenøren med rimelighet kunne tro at han allerede var antatt.

Heller ikke på et senere tidspunkt er bindende avtale inngått. Det skjedde ingen ting i dagene 1.-3. september som ga Løkke holdepunkter for å mene at han hadde en bindende avtale. Det er intet grunnlag for herredsrettens konklusjon om at Løkke i hvert fall 3. september - etter å ha mottatt kontraktsutkastet - hadde et akseptert anbud. Byggherren hadde ikke i møtet 1. september oppfordring til å ta forbehold. Herredsretten overser at melding mangler, jf NS 3400 punkt 14. Dessuten er det av vesentlig betydning hvilke bestemmelser som for øvrig var inntatt i anbudsgrunnlaget.

Anbudsgrunnlaget utvidet adgangen til forhandlinger. Etter møtet 1. september gjensto flere spørsmål som skulle avklares og alle spørsmål som var stilt var heller ikke besvart.

Det vises her til vitneprovet fra ingeniør Mauring ved Grøner AS, som presiserte at hensikten med anbudsbestemmelsene var å gi byggherren en videre uforpliktende rett enn hva som følger av standarden. Han har også bekreftet at det avholdte møtet 1. september ikke var todelt, men kun for avklaringer før eventuell antakelse. Det gjensto en rekke uavklarte punkter knyttet til tunnellen, hvilket også møtereferatet viser. Finansieringsforbeholdet ble også nevnt allerede i møtet 1. september.

NS 3400 punkt 14 om kontraheringen viser at avtale først er sluttet når melding om at anbud er antatt er kommet frem til anbyderen. Løkke mottok ingen slik melding.

Det er ikke tilstrekkelig at det er avsendt et utkast til kontrakt. Normalprosedyren er at anbudet antas dispositivt. Entreprenørens endringer gir heller ikke grunnlag for antakelse, jf NS 3400 punkt 13.2.

Herredsretten benytter byggherrens ønske om snarlig oppstart som hjelpeargument for å anse anbudet antatt. Dette gir ikke grunnlag for å forsere frem antakelse. Tidspresset var nettopp motivet for at anbudsgrunnlaget ga mulighet for forpostfektninger uten antakelse av anbud. Byggherren har ikke forholdt seg slik at «fellen klappet igjen».

Løkke har ikke anført at det uttrykkelig ble inngått avtale i møtet 1. september. Han har heller ikke anført at avtale stilltiende ble inngått. Det Løkke anfører er at partene har gått utenfor hva man i henhold til entrepriserettens anbudsregler kan gjøre i den prekontraktuelle fase uten at avtale inngås. Anførslene er i strid med anbudsreglene.

Anbudet er her bygd opp slik at hele kapittel 2 styrer prosessen før kontrakt. Dette avsluttes med punkt 2.2.8 som setter formkrav for inngåelse av kontrakt. Så langt var man ikke kommet. Logikken tilsier at de forhandlinger dette punkt omfatter gjelder før antakelse. Forhandlinger ført etter kontraktsinngåelse hører ikke til her under kapittel 2.

Det anføres prinsipalt at anbudsreglenes kapittel 2 er gyldighetsbestemmelser. Subsidiært vil reglene være relevante ved vurderingen av om avtale var inngått.

Løkke gjorde ingen innvendinger mot møtereferatet eller kontraktsutkastet selv om intet ble sagt om at han hadde fått kontrakten. Utkastet var ikke signert av byggherren. Dette burde i hvert fall medført usikkerhet om antakelse. Løkke signerte ikke og returnerte heller ikke utkastet. Dette viser at han forsto at han ikke hadde avtalen i havn.

Det reviderte kontraktsutkast som ble meddelt 3. september var beskrevet som et forslag. Det inneholdt både åpne og uavklarte poster og ble sendt begge parter fra konsulent Grøner. Den reviderte fremdriftsplanen var også Grøners forslag. Det var ikke Løkke som forhandlet seg frem til dette. Løkke var bundet av sin fremdriftsplan. Det ble ikke inngått noen korrigert avtale om fremdrift i møtet 1. september.

Etter 3. september skjer ingen rettslig relevante forhold. 15. september er i hvert fall finansieringsforbeholdet tilkjennegitt. Brevet viser at det ikke var kommet til avtale så langt. Dette uttrykker forbehold knyttet både til inngåelse av avtale og finansiering.

Før stoppordren kom 23. september var det avholdt kun et forberedende møte og utsendt et kontraktsutkast som grunnlag for videre forhandlinger. Det har ikke skjedd noe etterfølgende som kan begrunne en bindende avtale. Løkke må ha bevisbyrden for at avtale var inngått.

Eventuell anført senere passivitet fra byggherrens side kan i hvert fall ikke medføre avtale på selvstendig grunnlag.

Subsidiært påberopes byggherren fritatt for erstatningsansvar på grunnlag av finansieringsforbeholdet. Prinsipalt hevdes dette meddelt Løkke allerede i møte 1. september. Men i hvert fall ble Løkke notorisk kjent med dette den 15. september, hvilket er tilstrekkelig. Skulle avtale anses inngått før dette tidspunkt gjøres gjeldende at Løkke fikk varsel så raskt at forbeholdet kan påberopes etter re-integra prinsippet.

Finansieringsforbeholdet var velbegrunnet og Løkke hadde pr 15. september ikke innrettet seg etter avtalen. Han hadde da ingen beskyttelsesverdig interesse i å få entreprisen. Oppstart med tilrigging på anleggsplassen 21. september, med de forbehold som forelå, gjorde Løkke på egen risiko. Byggherren hadde gardert seg i tilfelle negativt finansieringsvedtak. Anbyder hadde da et valg. Byggherren hadde gitt et betinget tilsagn om på visse vilkår å inngå avtale. Det vises til Rt-1985-1066 som omhandler antakelse av anbud med forbehold om finansiering.

Dersom avtale anses inngått dreier det seg om en avbestilling og NS 3430 punkt 29.2 regulerer erstatningskravet. Det er entreprenørens økonomiske tap som følge av avbestillingen som skal erstattes. Entreprenøren har tilpasningsplikt og lojalitetsplikt. Løkke vil maksimalt ha krav på den positive kontraktsinteresse.

Det er enighet om at utgangspunktet for beregningen er 10 % av kontraktssummen eksklusive merverdiavgift. Det er hva han ville ha tjent dersom arbeidet ikke var blitt avbestilt som skal dekkes. Alternativ beskjeftigelse må derfor tas i betraktning.

Løkkes tilleggsmodell for beregning av erstatningskravet kan ikke aksepteres. Det er ikke rettslig grunnlag for å kreve dekket ventekostnader i tillegg til fortjenestetapet etter NS 3430 punkt 29.2.

Løkke krever erstatning for utgifter som følge av forsinket oppstart. Adgangen til å få dekket merutgifter ved forsinkelse er snever, jf NS 3430 kapittel 17 og 21. Hovedregelen er at entreprenøren ved forsinkelse forårsaket av byggherren har krav på ekstra tid - altså fristforlengelse. Kun ved mislighold eller andre forhold som kan lastes byggherren kan entreprenøren få krav på erstatning. Her var byggherren i en force majeure-situasjon. Entreprenøren kan ikke kreve utgiftsdekning ved uforutsette hindringer. Krav om erstatning for ventekostnader/merutgifter mangler adekvat årsakssammenheng. Uansett ble Løkke tidlig klar over finansieringsforbeholdet. Det kan da ikke være mulig å kreve ventekostnader helt til våren 1999. Septemberdatoene setter bom for påløp av kostnader og gir selvstendig grunnlag for å sette strek for slik utgiftsdekning. Etter stoppordren hadde i hvert fall entreprenøren et valg. Han var da ikke bundet til å vente og kunne ikke la utgiftene løpe på for byggherrens regning. Entreprenøren tok selv risikoen for et eventuelt ventetap.

Det er uansett ikke anledning til å tilkjenne erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Den skal i tilfelle gi entreprenøren erstatning som om han ikke hadde innlatt seg med entreprenøren. Dette forutsetter et ansvarsgrunnlag. Løkke har ikke påvist uaktsom opptreden fra byggherrens side. Verken spørsmålet om finansieringsforbeholdet eller passivitet kan gi grunnlag for kritikk mot byggherren. Løkke hadde heller ingen berettigede forventninger.

Det essensielle er at finansieringen tok så mye lenger tid enn hva alle involverte hadde forutsatt. Det var helt uforutsatt at grunnlaget for prosjektet endret seg, at man pga endret kostnadsramme og finansiering måtte gå tilbake til en totalentreprise. Kravet var ferdigstillelse pr 1. oktober 1999. I prosjektets kritiske fase fremsatte Løkke betydelige tilleggskrav og la ensidig inn senere ferdigstillelse. Løkke var da fortsatt bundet til sin opprinnelige fremdriftsplan om gjennomføring på 20 uker.

Det er heller ikke mulig å fastsette hvor stor den negative interesse er. Løkke har ikke fremlagt noen beregning over dette. Og dersom det skulle være grunnlag for slik erstatning vil denne måtte begrenses etter adekvansbetraktninger.

MultiEnergi AS har nedlagt slik påstand:

«1. MultiEnergi AS frifinnes.

2. MultiEnergi AS tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall og til betaling skjer.»

Tore Løkke AS har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er sluttet avtale mellom partene. Dette skjedde gjennom 1. september-møtet, som Løkke ble innkalt til etter å ha inngitt laveste anbud, og hvor det ble forhandlet om sentrale spørsmål. Etterfølgende begivenheter underbygger at så skjedde. Anbyders endring av konkurransereglene i NS 3400 kan ikke endre på dette.

Når byggherren senere velger å gå fra avtalen skal entreprenøren ha dekket den positive kontraktsinteresse i samsvar med hva han kunne forvente, jf NS 3430 punkt 29.2.

Dersom retten skulle komme til at avtale ikke er sluttet, hevdes likevel Løkke å ha krav på erstatning, og da for den negative kontraktsinteresse, idet byggherren har opptrådt klanderverdig. Fra september 1998 og helt til mars 1999 opplevde Løkke å stå i en situasjon som antatt. Fremsatte krav om dekning av kostnader som påløp ble ikke imøtegått.

Prosjektforutsetningene nevner ikke forbehold om finansiering. Dette ble heller ikke nevnt muntlig i 1. september-møtet. Byggherren ville ha snarlig oppstart. Dette fordi man da var trygg på at finansieringen ville gå i orden og prosjektet la seg gjennomføre som planlagt. Finansieringsproblemene ble ikke opplyst til Løkke før dette kom skriftlig 15. september. Da var anbudet antatt og avtalen sluttet.

Forskrift til lov om offentlig anskaffelser vil gjelde selv om anbudet ligger under terskelverdien på 40 mill kroner. Dette innebærer at NS 3400 ikke kan settes til side. Regelverket er oversett ved utarbeidelsen av anbudsdokumentene. I hvert fall påberopes regelverket som retningsgivende dersom retten anser anbudsgrunnlaget uklart. Innbyder vil også være den nærmeste til å bære risikoen for uklarheter.

Omfanget av anbudsgrunnlaget - det materielle innhold i prosjektdokumentenes anbudsregler - viser at man her har beveget seg over fra konkurransereglene og over til kontraktsreglene gjeldende for entrepriseforholdet.

NS 3400 punkt 13 knesetter et generelt forbud mot å gjøre endringer i innleverte anbud. Punkt 13.3 gjelder rene avklaringer. Dette punkt er i anbudsgrunnlaget tatt ut og erstattet med en særskilt bestemmelse, som imidlertid innskrenker byggherrens frihet i forhold til standarden. Anbudsgrunnlagets alternative bestemmelse går fortsatt ut på klarlegging, ingen forhandlinger. Standardens punkt 13.2 står uten endringer.

Ifølge NS 3400 punkt 14 som gjelder uendret er det ikke nødvendig med et særskilt avtaledokument for slutting av avtale. Her fulgte et utkast til særskilt avtaledokument, noe som gir en indikasjon i seg selv for at anbudsprosedyren er avsluttet.

I anbudsgrunnlaget er punkt 2.2.8 inntatt under anbudsregler. De kontraktsforhandlinger bestemmelsen omhandler gjelder imidlertid fasen hvor avtale er sluttet og forslag til dokument skal utarbeides. Det er ikke riktig å relatere disse bestemmelser til situasjonen før inngåelse av avtale. Samme prinsipp som i NS 3400 punkt 14 gjelder, hvor man har bestemmelsen om hvordan avtaler sluttes. Når avtale er sluttet, kan man likevel forhandle. Da er man ved anbudsreglenes punkt 2.2.8 og man har forlatt konkurransestadiet. Bestemmelsen hjemler ingen endringsadgang eller forhandlingsrett.

Prosjektdokumentene var standardiserte, til dels innskrenkende for byggherren. De muligheter partene hadde til drøftelser og forandringer på konkurransestadiet var ikke annerledes enn hva som følger av standarden.

Allerede gjennom innkallingen til møtet 1. september ber innbyder om opplysninger som går langt ut over hva som kan gjøres for å klarlegge forbehold eller tvil i anbudet.

Ved møtets behandling av det forhåndsutsendte spørsmålsskriftet, særlig punktene 6-8, gikk også partene langt inn i forhandlingsstadiet. Møtet resulterte i nye frister og endrede kontraktsforutsetninger. Partene har gått langt forbi den terskel Høyesterett har satt for hva man kan drøfte uten forpliktelser, jf Rt-1994-1222.

Møtereferatet, som ikke viser noen forbehold, men betydelige forhandlinger om endringer og revidering av anbudet, bekrefter dette. Det samme gjelder utsendelsen av revidert forslag til kontrakt. Det er ikke vanlig å undertegne selve kontrakten før på et senere tidspunkt. Det var ingen grunn for Løkke til å signere utkastet. Som avtale oppfyller dette kravene i anbudsreglenes punkt 2.2.8 og normen i NS 3400.

Melding eller andre dispositive handlinger som forteller entreprenøren at han har fått entreprisen er tilstrekkelig for at det er sluttet avtale. Det kreves ikke skriftlighet og det skal lite til for å gå fra stadiet klarlegging av forbehold og inn i kontrakt.

Subsidiært ble avtale inngått i hvert fall 3. september gjennom utsendelse av møtereferat og kontraktsutkast, slik som også herredsretten kom til. Atter subsidiært gjøres gjeldende at avtalen er sluttet gjennom den senere opptreden. Dersom byggherren mente det ikke var inngått avtale, hadde denne all oppfordring til å si fra. Når det ikke ble gjort, er det utvist en betydelig passivitet.

Det var hele tiden overordnet at man ønsket avtale og ønsket å komme i gang fortest mulig. Noe annet standpunkt fra byggherrens side ble ikke flagget for Løkke før i mars 1999. Det er vesentlig at MultiEnergi ikke på noe tidspunkt tok avstand fra Løkkes syn, som klart tilkjennega at han henholdt seg til en sluttet avtale. Da stoppordre ble gitt 23. september, tilkjennega kun byggherren at arbeidene ikke skulle igangsettes fordi finansieringen ville ta lenger tid enn planlagt.

Løkke hadde på dette tidspunkt innrettet seg etter avtalen. Entreprenøren hadde ankommet anlegget og hadde kjøpt inn og leid inn nødvendig utstyr, herunder spesialutstyr. Utsatt oppstart var det konsekvent brukte uttrykket. Løkke hadde tilkjennegitt sitt standpunkt allerede samme dag som stoppordren kom. Byggherren reiste verken i desember 1998 eller januar og februar 1999 noen innvendinger mot Løkkes presentasjon av påløpte utgifter og meddelte aldri at hans ståsted var uberettiget. Dersom byggherren mente noe annet, viser dette manglende lojalitet.

Alle forholdt seg til at man hadde en avtale, partene var i dialog, ingen var i tvil om at Løkke skulle gjennomføre entreprisen. Avbestillingen kom fordi Norway Marine Culture AS engasjerte seg for å få fortgang i prosjektet. Det kan ikke gå ut over Løkke at MultiEnergi opptrådte slik at det måtte gjøres vesentlige endringer for å få prosjektet i havn.

Det bestrides at finansieringsforbeholdet kan påberopes. Dette var ikke tema i forbindelse med utarbeidelsen av anbudsinnbydelsen og er heller ikke inntatt i denne. Byggherren kan ikke senere supplere med slike forbehold. Entreprenøren må kunne legge til grunn at byggherren kan finansiere det prosjekt han innbyr til.

Finansieringsforbeholdet ble presentert som en ren formalitet og ble også av Løkke oppfattet slik. MultiEnergi har ikke sannsynliggjort at manglende finansiering eller anbudets innhold er årsak til at Løkke ikke fikk entreprisen.

Høyesterett har i dom inntatt i Rt-1985-1066 fastslått at finansiering i utgangspunktet er byggherrens ansvar. I det aktuelle tilfelle var imidlertid finansieringsforbeholdet utvetydig. Det er ikke tilfelle i vår sak.

NS 3430 punkt 17 gjelder etter avtale er inngått. Det er her aktuelt med fristforlengelse pga forhold som må henføres til byggherren. Merutgifter påført entreprenør pga finansieringsforsinkelsen kan ikke byggherren unndra seg, jf punkt 17.4.

MultiEnergi har foretatt en avbestilling. Grunnlaget for entreprenørens erstatningskrav er da NS 3430 punkt 29. Byggherren har rett til å avbestille, men da mot erstatning av det økonomiske tap som følger av dette. I tillegg til fortjenestedelen kan konkrete påløpte utgifter også være relevant. Dette utgjør samlet den positive kontraktsinteresse etter denne bestemmelse. Avbestilling ble først meddelt Løkke 25. april 1999.

Løkke skal ha erstattet det konkrete fortjenestetap, stipulert til 10 % av kontraktssummen, uavhengig av andre tiltak og i tillegg de etableringskostnader og ventekostnader som ble pådratt. Utgiftsdekning godtas som fastsatt av herredsretten. De reelle kostnader ligger utvilsomt langt over hva man krever.

Dersom avtale ikke anses inngått, vil Løkke ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse. Dette gjelder kostnader man har ved å stole på at avtale kommer i stand. Løkke skal da stilles i samme situasjon som om han ikke hadde innlatt seg med MultiEnergi. De faktisk påløpne kostnader utgjorde pr 31. april 1999 1,4 mill kroner.

Løkke hadde innrettet seg og ventet på å komme i gang gjennom et halvt år. Løkke ble ikke klar over at det ikke ble arbeid å utføre før i april 1999. Løkke forholdt seg hele tiden til de opplysninger som ble gitt og hadde berettigede forventninger om å få gjennomføre entreprisen. Det var ikke tatt noen forbehold og Løkke hadde ingen foranledning til å foreta omdisponeringer. MultiEnergis opptreden er klanderverdig.

Tore Løkke AS har nedlagt slik påstand:

«1. Nordmøre herredsretts dom for så vidt gjelder domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. MultiEnergi AS dømmes til å betale sakens omkostninger for så vel herredsrett som lagmannsrett, herunder omkostninger til sakkyndige meddommere for Nordmøre herredsrett med tillegg med 12 - tolv - % årlig rente fra forfall og til betaling skjer.»

Lagmannsretten bemerker:

Sakens grunnleggende tema er hvorvidt det var inngått bindende avtale ved antakelse av anbud. Lagmannsretten er for dette spørsmål kommet til samme resultat som herredsretten og kan på de vesentlige punkter tiltre begrunnelsen, dog slik at lagmannsretten finner det bevist at MultiEnergi allerede ved gjennomføringen av møtet 1. september 1998 ble bundet til Løkkes anbud. Dette følger av de tema som ble behandlet i møtet, resultatet av disse forhandlinger, samt partenes opptreden i den forbindelse. Partene beveget seg da over terskelen fra anbudsstadiet til kontraktsstadiet. Etterfølgende begivenheter og opptreden bekrefter at partene var i forhandlinger og anbudet derved akseptert. MultiEnergi hadde etter 1. september 1998 ikke adgang til å anse seg ubundet av Løkkes anbud etter anbudsreglene.

Det var Norway Marine Culture AS som hadde hovedinteresse i prosjektet, som sto som innbyder til anbudskonkurransen, og som også engasjerte ingeniørfirmaet Grøner Trondheim AS som konsulent for oppdraget, herunder utarbeidelse av anbudsgrunnlaget. MultiEnergi kom inn i bildet med kommunal aksjemajoritet for å få overføringsanlegget inn under offentlig tilskottsordning. MultiEnergis beskjeftigelse ble å sørge for finansiering av prosjektet. Byggherreansvaret ble formelt overtatt av MultiEnergi først pr september 1998. Dette er å anse som et forhold mellom Norway Marin Culture AS og MultiEnergi og kan ikke få noen betydning for forståelsen av anbudsreglenes rekkevidde og forpliktelsene i henhold til dette.

Løkkes anbud for utførelse av tunnelarbeidene gjelder en tradisjonell entreprise, innlevert etter åpen anbudskonkurranse. Anbudet, som lød på 8,8 mill kroner eks mva, lå vesentlig lavere enn de andre anbudene. Konkurransereglene var i utgangspunktet basert på NS 3400, kontraktsreglene på NS 3430. For avtalespørsmålet er det konkurransereglene som er av betydning. Byggherren hadde gjort visse endringer av NS 3400 i konkurransedokumentene. Det var gitt regler for anbudskonkurransen, dels gjennom særlige anbudsregler for prosjektet og dels ved at NS 3400 er gitt anvendelse. Reglene fastsetter bl.a vilkårene for at byggherren skal bli bundet til et anbud.

Forhandlingsforbudet, nedfelt i NS 3400 punkt 13.3, er et grunnleggende prinsipp i anbudskonkurranse. Forbudet retter seg både mot det å endre anbud etter anbudsfristens utløp, og mot utspill som har dette som siktemål. Forhandlingsforbudet gir kun bestiller mulighet til under anbudsvurderingen å innhente nærmere opplysninger hos anbyder for å få klarlagt tvil i anbudet. Det er ikke adgang til å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet. Det gis kun rett til å foreta oppklaring av hva anbudet går ut på, ikke drøftelser om endringer i anbudsgrunnlaget.

Høyesteretts dom inntatt i Rt-1994-1222 angir en streng terskel for hva man kan drøfte på konkurransestadiet. Avgjørelsen er knyttet opp til bestemmelsene i NS 3400 punkt 13 og er av sentral betydning for vurderingen i vår sak, selv om det for prosjektet var gitt særskilte anbudsregler som på enkelte punkter avvek fra standarden og skulle ha prioritet foran denne. Således er det i anbudsinnbydelsen, under kapittel 2 anbudsregler, punkt 2.1 alminnelige anbudsbestemmelser, bestemt at NS 3400 gjelder, men med endring bl.a nettopp av standardens punkt 13.3 som går ut og erstattes med en bestemmelse om at: «Byggherren har rett til å ta direkte kontakt med en eller flere anbydere for å klarlegge betydningen av forbehold eller annet uten at det etableres noe kontraktsforhold.»

Lagmannsretten kan ikke se at denne særlige konkurranseregel har et annet reelt innhold enn standardens bestemmelse i punkt 13.3 eller på noen måte kan utvide adgangen til uforpliktende forhandlinger. Bestemmelsen er å forstå som en presisering i forhold til standarden. Før et anbud antas vil det være tillatelig å foreta undersøkelser og det vil være anledning til å ha avklarende møter med entreprenør.

Som presisert av Høyesterett i nevnte dom i Rt-1994-1222 gjelder imidlertid uansett at byggherren, hvor denne vil anta et anbud, er undergitt meget sterke begrensninger i de utspill han kan foreta seg før det inngås bindende avtale. Det er også å merke seg at NS 3400 punkt 13.2 gjelder uendret. Denne bestemmelse presiserer at det ikke er tillatt å gjøre endringer i innlevert anbud. Bortsett fra en adgang til å få avklart tvil i anbudet - med andre ord en oppklaring av eventuelle uklare punkter - gir regelverket totalforbud mot endringer i anbud inntil dette er antatt. Formålet er at forhold av betydning for konkurranseforholdet ikke skal kunne påvirkes. Det er først i det øyeblikk byggherren har bundet seg til en bestemt anbyder, at denne kan gå inn i forhandlinger med vedkommende.

Etter anbudsåpning og anbudsinnstilling ble Løkke innkalt til møte på Tjeldbergodden 1. september for gjennomgang av en på forhånd utsendt spørsmålsliste. Til stede var utbyggingsleder Joar Nilsen for byggherren/Norway Marine Culture AS, ingeniør Mauring for konsulenten, Tore Løkke og hans prosjektleder Terje Bratsberg.

Spørsmålsskriftets punkt 1-5 er uproblematiske og nøytrale i forhold til slike avklaringer som i henhold til anbudsreglene kan etterspørres uten at det kalles forhandlinger. Dette gjelder referanseliste for tidligere utførte tunnelarbeider, ordrereserver og årsomsetning, liste over aktuelle underentreprenører, samt bemanningsplan og dokumentasjon av systemer for kvalitetssikring og HMS.

Spørsmålsskriftet punkt 6 ligger imidlertid i grenseland for forhandlingsforbudet. Dette gjaldt en etterspørring av anbyders vurdering av fremdrift og konsekvenser av angitt ferdigstillelsesdato. Eventuelle forslag til endret fremdrift skulle illustreres med alternativ grov fremdriftsplan basert på oppstart 8. september. I anbudsskjemaet var tunnelarbeidene forutsatt igangsatt uke 36, altså første uke av september.

Spørsmålsskriftets punkt 7 gjaldt et forhold som kunne påvirke kostnadene. Her påpekte byggherren at vannforbruket, slik dette var oppgitt, var forholdsvis stort i forhold til kapasitet på tilliggende vannforsyningssystem. Entreprenøren ble bedt om å redegjøre for hvordan denne ville dekke sitt behov. I spørsmålsskriftet punkt 8 etterspør byggherren alternative borpriser i forhold til nærmere spesifikasjoner.

Her har byggherren invitert til forhandlinger. At det også ble forhandlet fremgår av møtereferatet. Startdato ble bestemt til 21. september - uke 39. Vannforbruket, 200 l/min, forutsatt levert ved tunnel av byggherren, sto uløst idet boreentreprenør hadde oppgitt sitt behov til 1500 l/min, og Løkke skulle forfølge saken og komme med forslag til løsning. Timeprisen for alternativ fullprofilboring ble bl.a omhandlet. Løkke ble anbefalt å ta kontakt med et svenskt firma og om mulig få en lavere pris. Videre viser møtereferatet at det allerede i møtet ble fremlagt et forslag til avtale med Løkke. Kontraktssummen var endret i forhold til anbud noe som bl.a skyldtes at det var medtatt en post som ikke var i anbudssammendraget. Enhetspris for tunnel skulle korrigeres og tunneltverrsnittet skulle økes.

Møtet resulterte i oversendelse den 3. september av revidert forslag til kontrakt, som viste hvordan ny kontraktssum fremkom, sammen med referat fra møtet. Samtidig ga byggherren, representert ved Grøner Trondheim AS, uttrykk for et håp om at Løkke ville søke videre etter svensk boreentreprenør, og tilsendte Løkke en geoteknisk rapport som viste resultatet av grunnundersøkelser ved tunnelpåhugg.

Møtet gjaldt mer enn avklaringer og forpostfektninger. Det gikk inn i kontraktsforhandlinger. Lagmannsretten er uenig i MultiEnergis anførsel om at de spørsmål som ble stilt og de drøftelser dette medførte bare var en forutgående avklaring og ingen forhandling om vilkårene for entreprisen.

Det følger av anbudsregelverket at anbudsgrunnlag, inngitt anbud og aksept av dette fra byggherren medfører at avtale er sluttet mellom byggherre og entreprenør. Det forutsettes ingen etterfølgende forhandlinger eller avklaringer for at bindende avtale skal være inngått. Byggherrens aksept av anbudet er tilstrekkelig. Dette følger av NS 3400 punkt 14.1, hvor det heter at avtale er sluttet når melding om at inngitt bud er antatt, er kommet fram til anbyderen innen vedståelsesfristens utløp. Denne standardbestemmelse gjelder uendret for forholdet. Normalprosedyren er at anbudet antas dispositivt, dvs at entreprenør får melding om at han er valgt. Det er vanlig at det opprettes et særskilt kontraktsdokument etter at anbudet er akseptert eller forhandlinger sluttført, som også anbudsgrunnlaget her forutsetter. Men partene er bundet på det tidligere tidspunkt - ved antakelse. Forhandlinger kan først innledes etter at anbudskonkurransen er avgjort.

Anbud kan antas dispositivt ved konkludent adferd, som når innbyder uten å sende formell aksept starter opp kontraktsavviklingen på en måte som anbyder med rimelighet må tro er ensbetydende med at han er antatt. Løkke oppfattet at det var sluttet avtale ved møtet 1. september, og hadde god grunn til det, jf Krüger: Kjøpsrett side 121, sml også Rt-1994-1222 (s 1234).

Lagmannsretten har ikke sett noen holdepunkter for at byggherren i møtet 1. september eller de påfølgende dager tok noen forbehold om antakelsen. Tvert imot ivret byggherren for at tunnelentreprenøren skulle komme i gang snarest mulig. Allerede i møtet 1. september ble Løkke anmodet om å starte forberedelsene umiddelbart. Det var ikke spørsmål om annet enn å binde Løkke til seg.

Lagmannsretten kan ikke se at anbudsgrunnlagets punkt 1.9 om valg av anbyder, og de kriterier som oppstilles i den forbindelse, kan få noen betydning for spørsmålet om byggherren har overtrådt forhandlingsforbudet og akseptert anbudet. Dette gjelder også hva enten konklusjonen baseres på anbudsgrunnlagets endrede punkt 13.3 eller punkt 2.2.8, inntatt under spesielle anbudsbestemmelser gjeldende for anbudskonkurransen. Bestemmelsene kan ikke ses å ha noen betydning for forhandlingsadgangens rekkevidde. Sett i sammenheng må bestemmelsene forstås slik at kontraktsforhandlinger først kan skje etter at byggherren er blitt bundet. Punkt 2.2.8 gir, uten å avvike fra standardbestemmelsene, reglene for hvordan og når partene går inn i kontraktsfasen og hører systematisk hjemme under kontraktsreglene.

Lagmannsretten har ikke funnet det nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om lov om offentlig anskaffelser med tilhørende forskriftsverk kommer til anvendelse på den aktuelle entreprise. Konklusjonen kan uansett baseres på grunnlag av de anbudsregler som var gitt for entreprisen. Anbudsreglene er generelt betydelig mer absolutte og formaliserte enn avtalelovens regler. Med forhandlinger om oppstart uten forbehold om at antakelsen utstår, skal det lite til før innbyder er bundet.

Spørsmålet er dernest om finansieringsforbeholdet kan gjøres gjeldende. Et anbud kan på visse vilkår antas med forbehold om finansiering. Forbeholdet vil i så fall bli ansett som en suspensiv betingelse for antakelse av anbudet.

Høyesteretts dom inntatt i Rt-1985-1066 gir et eksempel på at byggherren ble ansett ubundet selv om anbudet var antatt, fordi det viste seg umulig å finansiere i samsvar med planene. I det aktuelle tilfelle var det imidlertid bekjentgjort et forbehold om finansiering før antakelsen, og som derfor ble ansett som en suspentiv betingelse.

I vårt tilfelle inneholder ikke anbudsinnbydelsen eller anbudsreglene finansieringsforbehold, og det er for lagmannsretten på det rene at dette ikke ble nevnt i møtet 1. september. Byggherren kan da ikke senere supplere med dette. Finansiering er byggherrens risiko. Anbyder har ingen foranledning eller oppfordring til å undersøke eller etterspørre byggherrens finansieringsevne. Dette er et alminnelig prinsipp og forbehold som uten forpliktelse kan sette en antakelse til side, bryter med dette. Når forbehold godtas, må det være kommet klart til uttrykk. Så er ikke tilfelle i denne sak før byggherren hadde bundet seg. Forbeholdet lar seg ikke reversere.

Lagmannsretten kan ikke se grunnlag for å gi finansieringsforbeholdet bekjentgjort 15. september virkning for avtalen etter re-integraprinsippet.

Finansieringsforbeholdet ble første gang kjent for entreprenøren ved brev av 15. september. Før dette tidspunkt var finansieringsspørsmålet et internt anliggende. Det var MultiEnergi som arbeidet med finansieringsspørsmålet. Norway Marine Culture AS var opptatt av tidsfaktor og fremdrift. Det er nok riktig at tidspresset gjorde det nødvendig å starte forberedelse før finansieringen var i havn. Men tidspresset gjorde også at innbyder bandt seg før dette var i orden. Ordlyden i byggherrens skriv av 14. september til konsulenten, gjentatt fra konsulenten til Løkke dagen deretter, tyder på at byggherren da kom på at finansieringsforbeholdet for ordens skyld måtte nevnes på dette stadiet, da Løkke skulle starte arbeidet med rigging osv i henhold til fremdriftsplanen.

Finansieringsforbehold var ikke ansett nødvendig og det ble presentert som en ren formalitet. MultiEnergi hadde ikke forutsett dette som noe problem. Man hadde et forhåndstilsagn fra bankforbindelsen for en kostnadsramme på 45 mill kroner og hadde en forventning om å få bekreftet dette tilsagnet. MultiEnergis styreleder har bekreftet at avslaget kom helt uventet og at man ikke hadde tenkt på muligheten for avslag og derfor egentlig heller ikke tenkt på å måtte ta finansieringsforbehold. Også etter at avslaget var bekjentgjort så byggherren for seg at finansieringen ville falle raskt på plass.

MultiEnergi har hevdet at Løkke, da han ble kjent med forbeholdet, i hvert fall da stoppordren kom, ikke var kommet lenger i sine forberedelser enn at han kunne reversere sitt engasjement, noe som ville kunne få betydning for de erstatningskrav han kan gjøre gjeldende.

Løkke ble imidlertid bedt om å fortsette forberedelsene, og han ble bedt om å stå i beredskap. Det hele ble presentert som en utsatt oppstart. Finansieringen ble ikke presentert som noe egentlig problem. Løkke ble meddelt at arbeidet med å finansiere tunnelprosjektet ville ta lengre tid enn planlagt. Da Løkke henholdt seg til stoppordren med å kreve dekket de utgifter stansen medførte samt fristforlengelse for ferdigstillelse, fanger bordet. Løkke ble holdt i beredskap under byggherrens stadige forutsetning om at brikkene ville falle på plass og at Løkke skulle gjennomføre prosjektet.

Det er grunn til å merke seg at MultiEnergi aldri sørget for å meddele Løkke at han ikke hadde noen avtale og at han hadde påbegynt arbeidene og ventet på fortsettelsen på egen risiko. Dette av den klare årsak at MultiEnergi heller ikke mente det slik. MultiEnergi reagerte heller ikke på de oppstillinger over påløpte utgifter som Løkke presenterte, på annen måte enn at han ble bedt om å «slå av taksameteret» idet byggherren pr januar 1999 mente at man nå skulle få satt i gang - med Løkke som tunnelentreprenør.

Resultatet ble at prosjektet måtte finansieres med halvparten av det som var forutsatt og det måtte velges en totalentreprise. Dette var initiert av Norway Marine Culture AS, som ville ha fortgang, og som til slutt tok entreprisen selv. Resultatet lå nok utenfor MultiEnergis kontroll, men også utenfor Løkkes kontroll. Det er uansett MultiEnergi med byggherreansvaret som må bære ansvaret for konsekvensene. Det er ingen holdepunkter for at finansieringen eller anbudet var årsak til at avtalen ble kansellert.

I den foreliggende situasjon er lagmannsretten enig med herredsretten i at byggherrens avvisning av Løkkes krav om kompensasjon er ekstraordinært. Under ventetiden har byggherren på alle måter forholdt seg til entreprenøren gjennom diskusjoner om prosjektets oppstart og tekniske gjennomføring, vist at man hadde en avtale og holdt entreprenøren «stand by» til denne.

MultiEnergi misligholdt sin avtaleforpliktelse overfor Løkke da arbeidet ble avbestilt. Løkke kan da kreve erstattet det tap selskapet har lidt ved at avtalen ikke ble oppfylt ved at entreprisen ble overlatt en annen. Byggherren var bundet av avtalen og er derfor ansvarlig for oppfyllelsesinteressen - den positive kontraktsinteresse. Avtalen er avbestilt etter de ordinære regler om avbestilling og entreprenøren skal da ha økonomisk oppgjør i samsvar med NS 3430 punkt 29.2, hvoretter entreprenøren har krav på erstatning «for det økonomiske tap han lider som følge av avbestillingen.»

For erstatningsfastsettelsen gir avgjørelsen inntatt i Rt-1994-1222 veiledning. Byggherren måtte her betale anbyder 1,2 mill kroner i erstatninger fordi byggherren lot byggekontrakten gå til en annen anbyder etter at byggherren var avtalerettslig bundet til en annen. Her er det stipulert en fortjeneste rundt 10 % av anbudssummen.

Den fortjeneste Løkke gikk glipp av ved avbestilling av kontraktsarbeidet, utgjør økonomisk tap etter NS 3430 punkt 29.2. Lagmannsretten legger til grunn at partene er enige om at normen for fortjeneste er 10 % av anbudssummen eksklusive merverdiavgift. Dette skal i Løkkes tilfelle gi kr 878.000,-. Entreprenørens tap må imidlertid vurderes konkret. Løkkes revisor har forklart at Løkke ut fra sine regnskaper hadde en gjennomsnittelig fortjenestemargin på 17,9 %. Alle forhold tatt i betraktning, herunder at Løkke fikk omdisponert sin arbeidsstokk, støtter opp om et netto fortjenestetap i størrelsesorden 10 %.

I tillegg har Løkke krevet erstatning for de merutgifter han var påført som følge av fånyttes etablering på anleggsplassen og påløp av kostnader i ventetiden frem til avbestilling. Løkke har for lagmannsretten fremlagt et oppsett over de totalt påløpne kostnader, beregnet til avrundet 1,4 mill kroner inklusive merverdiavgift. Erstatningskravet er imidlertid begrenset til et langt lavere beløp, i realiteten kr 322.000,- ved at det påstås stadfestelse av herredsrettens dom.

Herredsretten kom til at det måtte være «helt klart» at Løkke i tillegg til fortjenesten har krav på å få dekket merutgiftene som påløp mens MultiEnergi arbeidet med å få finansiert prosjektet. Herredsretten fremholder at entreprenøren gjennom erstatningen skal settes i samme stilling som om kontrakten var blitt oppfylt fra begge parters side og erstatningen må da i tillegg til nettofortjenesten også omfatte de utgifter Løkke hadde i forbindelse med arbeidene. Dette er lagmannsretten enig i.

Lagmannsretten legger til grunn at merutgiftene inngår i det økonomiske tap entreprenøren led som følge av avbestillingen. Det spiller ingen rolle for resultatet, men lagmannsretten antar at grunnlaget for utgiftsdekningen må søkes i NS 3430 punkt 21 jf punkt 17.4. Det spesielle i denne situasjon er at avbestillingen ikke kom før anbyder hadde etablert seg, den kom først etter at det var gått et halvt år. I den fasen som gikk fra antakelsen av anbudet og til avbestillingen var man kontraktsrettslig i en forsinkelsessituasjon. Det var manglende finansiering som forårsaket forsinkelsen. Dette må henføres til byggherrens forhold, som for byggherrens vedkommende ikke gjelder uforutsette hindringer.

Byggherresiden var i motsetning til entreprenøren klar over at finansieringen formelt ikke var på plass. Da byggherrens forutsetning om finansiering sviktet ble ikke entreprenøren fristilt eller avbestilt, slik at utgiftene kunne vært begrenset. Tvert imot ble entreprenøren bedt om å sette i gang og senere stå i beredskap, hele tiden under forutsetning av snarlig oppstart. Løkke hadde både kjøpt inn og leid inn maskinelt utstyr, brakker og containere for oppdraget og hadde tiltransportert dette til Tjeldbergodden. Der ble det stående, uten at dette kan bebreides entreprenøren, helt til omdisponering og utgiftsanering lot seg gjennomføre etter avbestillingen. MultiEnergis anførsel om manglende årsakssammenheng kan ikke føre frem.

De formelle vilkår for krav om dekning av merutgifter er oppfylt. Det er åpenbart at de adekvate påløpte kostnader ligger innenfor det erstatningskrav som er fremsatt. Lagmannsretten finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på hvilke utgiftsposter det kan stilles spørsmålstegn ved. Påløpte merutgifter innenfor den ramme som fastsatt av herredsretten er godtgjort allerede gjennom leietransport og frakt, annonsering, innkjøp av spesialutstyr, istandsetting av tunnelrigg og leasingkostnader. Lagmannsretten er ikke enig med MultiEnergi i at det bare er utgifter påløpt frem til 23. september 1998 som kan kreves dekket.

Lagmannsretten finner etter dette at den samlede erstatning kan fastsettes til det beløp herredsretten kom til, 1,2 mill kroner.

Anken har vært forgjeves og saksomkostningene for lagmannsretten skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten ser ingen særlige omstendigheter som tilsier at MultiEnergi bør fritas for saksomkostningsansvaret for ankeinstansen og anvender hovedregelen. MultiEnergi ilegges derfor saksomkostninger for lagmannsretten. Løkkes prosessfullmektig, advokat Erstad, har inngitt omkostningsoppgave som for lagmannsretten lyder på kr 85.267,-, hvorav salær utgjør kr 71.250,-. Saksomkostninger tilkjennes i samsvar med dette, jf tvistemålsloven §176.

Herredsretten tilkjente ikke saksomkostninger. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endring i denne avgjørelse. MultiEnergi hadde fyldestgjørende grunn til å la saken komme for retten i første instans, jf tvistemålsloven §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler MultiEnergi AS til Tore Løkke AS 85.267 - åttifemtusentohundreogsekstisyv - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.