LB-2001-3684

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-12-04
Publisert:	LB-2001-03684
Stikkord:	Barnerett, Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Ytre Follo namsrett Nr 01-00502 D - Borgarting lagmannsrett LB-2001-03684 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Arne Heiestad). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Mette Yvonne Larsen).
Forfatter:	Lagmann Hans Petter Lundgaard. Konstituert lagmann Dag Stousland. Lagdommer Ola Dahl
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §38, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, Tvistemålsloven (1915) §180, §403, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §48

Saken gjelder krav om tvangsmulkt etter barneloven §48.

B og A har to felles barn, C f *.*.1994 og D f *.*.1997. De ble separert høsten 1998, og inngikk i den forbindelse følgende avtale:

I. Foreldreansvar

Vi skal ha felles foreldreansvar for C og D.

II. Daglig omsorg

A skal ha den daglige omsorgen for C og D.

III. Samværsrett:

B skal ha samvær med C og D etter følgende samværsordning:

1. Uke/helgesamvær:

- annenhver uke fra torsdag etter barnehage (skole) til søndag kveld kl. 18.00

- annenhver uke i motsatte uker vanligvis fra tirsdag etter barnehage (skole) til onsdag morgen, slik at barna leveres i barnehage (skole).

2. Jul/nyttårssamvær:

Annenhver julehelg (i år i As hjem)

Julesamvær varer fra julaften kl. 12.00 til 1. nyttårsdag kl. 18.00.

3. Påskesamvær:

Hver påske - annet hvert år fra fredag før Palmesøndag til askonsdag kl. 16.00, og annet hver år fra askonsdag kl. 16.00 til 2. påskedag kl. 18.00.

4. Høstferie:

En uke hver høst - inntil skolestart og deretter annenhver høstferie, i skoleferien.

5. Sommerferiesamvær:

To uker hos hver som avtales innen 1.mai s.å.

6. Annet samvær:

Annenhver 17. mai hos mor og far, men barna skal kunne delta i skolearrangementer og feiring for øvrig i regi av skole/barnehage.

7. C og D skal kunne delta i fødselsdager i nær familie. Barnas fødselsdager skal feires sammen hos mor.

8. Varslingsregler ved endringer/hindringer:

- èn uke i forveien ved ukesamvær

- èn måned i forveien ved feriesamvær

9. Avtalen skal revurderes hver 12. måned fra ikrafttreden.

Inntil eventuell ny avtale er inngått, skal denne avtalen gjelde.

I november 1999 fremmet mor begjæring om midlertidig avgjørelse om at far ikke skulle ha samvær med barna. Hun hadde mistanke om at far utsatte C for seksuelt misbruk og begge barna for voldelig behandling. Dette innledet en tvist som endte opp i et rettsforlik 27 juni 2000 der partene ble enige om at samværet mellom far og barna skulle gjenopptas som før. Rettsforliket lyder:

1. Partene er enige om at B skal tilbake til opprinnelig samværsordning som fremgår av stevningens bilag 1.

2. Samværsordningen skal trappes gradvis opp til utgangen av november 2000.

3. I månedskiftet november / desember 2000 skal partene ha evalueringsmøte med psykolog Karen Hassel, som eventuelt gir klarsignal til gjenopptagelse av tidligere samværsordning.

4. Partene er enige om at det er psykolog Karen Hassels råd som er førende for eventuelle avvik fra den avtalte opptrappingsplan.

5. Foreldrene skal ivareta gjensidig informasjonsplikt ved:

- at de begge informerer hverandre om barnas hverdag under samvær og hjemme.

- at A informerer B om alt som vedrører barnas skolegang og barnehage.

- at foreldrene informerer hverandre om hvem som eventuelt er barnevakt for barna.

6. Samvær skal ikke avlyses med mindre det gjelder barnas sykdom. Dersom barna er syke skal det fremlegges legeerklæring eller dokumenteres på annen måte

Samværet ble utøvet i samsvar med rettsforliket frem til juli 2001. I juli hadde far planlagt en to ukers feriereise til Spania sammen med sine barn. Rett før reisen mottok far et brev fra mors advokat hvor det ble opplyst at samværet var stoppet grunnet fare for seksuelle overgrep. Far fikk ikke barna med til Spania, og utøvelse av samværsrett er blitt nektet siden.

Den 3 august 2001 fremmet far v/advokat Mette Yvonne Larsen begjæring om fastsettelse av tvangsmulkt for nektelse av samvær. Etter muntlig forhandling avsa Ytre Follo namsrett kjennelse 2 oktober 2001 med slik slutning:

1. A ilegges en løpende tvangsmulkt stor kr 1.000 - kroner ett tusen - for hver gang hun nekter B samvær med datteren C, f. *.*.94 og sønnen D, f. *.*.97 i henhold til rettsforlik inngått for Ytre Follo herredsrett 27. juni 2000. Mulkten løper fra to uker etter forkynnelsen av denne kjennelse og frem til 15.oktober 2002.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger til B med kr 24.214,- innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

A v/advokat Arne Heiestad har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. B v/advokat Mette Yvonne Larsen har tatt til motmæle.

Den kjærende part anfører sammenfatningsvis:

Det anmodes om at det avholdes muntlige forhandlinger.

Namsretten har foretatt en gal rettsanvendelse. Det er utvilsomt at namsretten har lagt til grunn et krav om sannsynlighetsovervekt. Å stille så strenge krav før man kan avbryte en løpende samværsordning medfører dårlig vern av barn som befinner seg i en mulig overgrepssituasjon. Det avgjørende må være at det foreligger en begrunnet mistanke om at slike overgrep har funnet sted. Dermed utelukkes situasjoner hvor det åpenbart ikke har foregått et overgrep. En eventuell tvil her må føre til at barna beskyttes mot ytterligere overgrep frem til en får anledning til å få avklart om overgrep har funnet sted. I foreliggende sak vil en slik avklaring finne sted innen 1 mars 2002, som er den frist sakkyndige overlege Per Olav Næss har fått for å avgi en sakkyndig uttalelse om hvorvidt C har vært utsatt for seksuelt misbruk i forbindelse med erstatningssak for Oslo byrett.

Namsretten har videre foretatt en feil bevisvurdering i saken. Retten har kun sett på de av bevisene i saken som trekker i retning av at overgrep ikke har funnet sted. Følgende bevis som ble presentert fra den kjærende part er ikke behandlet:

1. Uttalelsene fra barna til min klient

2. Uttalelser fra barna til barnevakt

3. Far har erkjent å ha bundet barna fast til en tripp trapp stol, mens han selv så på pornofilm i etasjen over. Se vedlegg 3 til tilsvaret.

4. Barna har uvanlig mange blåmerker etter å ha besøkt far. Det er av sykehuset tatt bilder av disse blåmerkene og dokumentasjon ligger i saken.

5. Barna selv ønsker ikke å treffe far.

6. Overlegen på Ullevål anbefalt i journalen videre utredning. Overlege Torkild Aas reagerte også på Cs kløe og plukking omkring anus og skrittet.

7. Den sakkyndige Karin Hassel har i sin rapport gitt uttrykk for å være i tvil og at uttalelsene «vanskelig kan forstås annerledes enn at det kan dreie seg om seksuelle overgrep.»

8. To stk. videoopptak av barna hvor det fremkommer klare uttalelser fra barna og dokumentasjon på seksualisert adferd. Man har videre videobevis for at C sitter å stikker en pinne inn i skrittet sitt og dette ble tilbudt namsretten som bevis.

9. Barnevernet er bekymret og støtter mor. De har sagt seg villig til å iverksette en tilsynsordning.

10. Mor selv har kontaktet psykolog for å få hjelp til hvordan hun skal forholde seg til barna når de refererer fra overgrep de har vært utsatt for og i forbindelse med problemer som vil oppstå senere knyttet til egen seksualitet ved puberteten.

11. Med videre.

Den kjærende part kjenner seg ikke igjen i det faktum kjæremotparten tegner i saken. Den kjærende parts prosessfullmektig har snakket med politiets etterforsker i straffesaken mot far, og han ga uttrykk for at henleggelsen skjedde under tvil. Videre er det direkte usant når det hevdes at psykiater Tor Olav Sørland ikke fant noe ved sin undersøkelse. Fra hans rapport på s 19 siteres:

«19. Hypotese: Barnas symptomer og problem adferd som nevnt av mor kan forstås rimelig bra i lys av den foreliggende observasjon og bakgrunnsinformasjonen.»

Sørland har her konkludert med at far har utsatt barna for overgrep. Den kjærendes part prosessfullmektig har også snakket med Sørland og fått opplyst at tvilen refererte seg til om overgrepene var av seksuell art, men at noe hadde skjedd var han ikke i tvil om.

Videre opplyses at det er tatt ut stevning ved Ytre Follo herredsrett mot far med krav om erstatning etter vold og seksuelle overgrep mot C. Mor har videre fremmet krav om midlertidig avgjørelse for at B ikke skal ha noe samvær og i alle fall ikke samvær uten tilsyn.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

1. A frifinnes.

2. A eventuelt det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.

Kjæremotparten anfører sammenfatningsvis:

Det er ikke behov for muntlige forhandlinger i saken. Behandlingen av saken i namsretten var særdeles grundig.

Samtlige anførsler som nå gjøres gjeldende ble fremmet for namsretten. Det er ikke fremkommet noen opplysninger som stiller saken i et annet lys.

Det er positivt uriktig, som anført av den kjærende part at det foreligger en begrunnet mistanke om seksuelle overgrep. Mistanken er riktignok fremmet av den kjærende part, men ingen andre kan bekrefte den eller komme med noen form for informasjon som understøtter mistanken. Det har vært en rekke fagpersoner inne i saken uten at noen kan bekrefte at det foreligger grunn til å tro at barna er seksuelt misbrukt av far. Det vises til følgende forhold:

- Politiet har henlagt saken som «intet straffbart forhold»

- Psykiater Tore Olav Sørland og psykolog Marit Ihle var oppnevnt av politiet for å foreta utredning av barna. De fant ingenting.

- Folloklinikken har utredet barna senere. De finner ingenting.

- Psykolog Karen Hassel har ikke funnet det sannsynliggjort at barna har vært utsatt for seksuelle overgrep. Hassel forklarte seg som vitne i namsretten. De videoopptak som kjærende part redegjør for ble også nærmere redegjort for av psykolog Karen Hassel. Hun gav selv uttrykk for at hun var mest bekymret for morens utspørring av barna.

- Barnevernet har ingen informasjon om overgrep, annet enn de opplysninger moren selv har gitt.

Det bemerkes særskilt at far overhodet ikke har «bundet barna fast til en tripp trapp stol» slik den kjærende part anfører. Som beskrevet en rekke ganger tidligere så er bindingen en sikring av yngste barnet, D, da han i ett års alderen satt i høy stol.

Far gjør for øvrig gjeldende at den største belastningen i barnas liv nå er at de holdes tilbake fra sin far på femte måneden, og at den kjærende part verken respekterer rettslige beslutninger eller faglige råd om å la barna treffe sin far.

Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger med kr 2.500,- + 24 % moms, samt lovens forsinkelsesrente, fra forkynnelse til betaling skjer.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger «særlige grunner» som tilsier at det holdes muntlig forhandling om kjæremålet, jf tvistemålsloven §403 tredje ledd. Når det gjelder realiteten i saken har lagmannsretten kommet til samme resultat som namsretten og kan i det alt vesentlige tiltre namsrettens begrunnelse.

Ved rettsforlik inngått for Ytre Follo herredsrett 27 juni 2000 er det fastsatt at far skal ha samværsrett med sine to barn og omfanget av denne. Etter bl §48 er vilkåret for at det ilegges tvangsbot at «samværsretten ikkje vert respektert». Det innebærer at den som barnet bor fast hos har en plikt til å medvirke aktivt til gjennomføring av samværet, jf bl.a Rt-1988-708. I nærværende sak er dette vilkår oppfylt. Far har ikke hatt samvær med sine barn siden sommeren 2001, og det er ubestridt at dette skyldes at mor har hindret samvær.

I en sak om tvangsfullbyrdelse av en avgjørelse om samværsrett, må det bygges på det tvangsgrunnlag som foreligger, dvs rettsforliket. Det faller utenfor domstolens kompetanse å ta stilling til om det i den foreliggende situasjon er riktig eller hensiktsmessig å ilegge tvangsbot, jf bl a Rt-1987-238. Dette innebærer at en begjæring om tvangsmulkt skal tas til følge med mindre det er umulig å oppfylle plikten til å medvirke til gjennomføring av samværet, jf tvangsl §13-8 fjerde ledd. Det følger av samme bestemmelse at det er den som påberoper umulighet som må sannsynliggjøre at umulighet foreligger. I rettspraksis er det fastslått at umulighet vil foreligge i tilfeller hvor tvangsfullbyrdelse av samværsretten vil medføre fare for alvorlige psykiske belastninger for barnet, jf bl.a Rt-1997-712 og Rt-1997-1557.

Den kjærende part gjør gjeldende at far utsetter barna for seksuelt overgrep og vold. Er det tilfelle er det åpenbart en fare for at barna vil kunne få alvorlige psykiske skader. Spørsmålet er om den kjærende part kan sannsynliggjøre at det er en fare for at far vil utsette barna for slike overgrep.

Mor har mistanke om at far utsetter barna for seksuelle overgrep og vold. Denne mistanken forelå før hun inngikk rettsforliket der partene ble enige om en samværsordning. I ettertid er mistanken blitt forsterket, og retten forstår det slik at den først og fremst er grunnet i barnas adferd. At mor har rett i sine mistanker er i kjæremålet søkt underbygget av en rekke ulike forhold, jf foran s 4 og 5. Retten er enig i at det er forhold her som kan være med på å underbygge en mistanke om at barna utsettes for overgrep, men i likhet med namsretten mener lagmannsretten at det ikke er noen av disse forhold som enkeltvis eller samlet kan tillegges avgjørende vekt.

Det er ikke er fremkommet objektive funn, vitneobservasjoner eller andre forhold som tyder på at barna har vært utsatt for seksuelle overgrep. Lagmannsretten kan heller ikke forstå sakkyndig uttalelse 4 juni 2000 fra psykolog Karen Hassel og rapport 25 januar 2001 fra dr Tore Olav Sørland annerledes enn at de ikke har funnet sikre tegn på seksuelle overgrep. Psykolog Hassel var oppnevnt som sakkyndig for herredsretten i samværsrettssaken og i rettsforliket fikk hun en rolle i forbindelse med gjenoppdagelse av fars samværsrett. Hun kjenner således saken meget godt. I sin forklaring som sakkyndig vitne i namsretten skal hun ifølge namsrettens premisser ha uttalt at hun «ikke har fått grunnlag for å endre sitt tidligere standpunkt om at barna bør ha samvær med faren». Denne uttalelsen må i en sak om tvangsmulkt tillegges vesentlig vekt.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort at det er umulig å tvangsfullbyrde rettsforliket. Namsretten kjennelse blir etter dette å stadfeste idet lagmannsretten ikke har noe å bemerke til botens størrelse eller namsrettens omkostningsavgjørelse.

Kjæremålet har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør den kjærende part dekke motpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Larsen har fremmet et krav på kr 2.500,- som i sin helhet forutsettes å være salær. I tillegg kommer 24 % i merverdiavgift.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 3.100 -tretusenetthundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer.