LB-2000-1967

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-06-11
Publisert:	LB-2000-01967
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 98-01037 A/86 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01967 A/03.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Thorer Ytterbøl). Ankemotpart: Norsk Pasientskadeeerstatning (Prosessfullmektig: Advokat Ole Andresen).
Forfatter:	Lagdommer Vincent Galtung, formann. Lagdommer Ragnhild Dæhlin. Byfogd Einar Rege
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Skadeserstatningsloven (1969) §3-2

Saken gjelder gyldigheten av et vedtak om erstatningsutmåling truffet etter de midlertidige regler om Norsk Pasientskadeserstatning - heretter stort sett kalt NPE. NPE ved Pasientskadenemnda vedtok 1. oktober 1997 å tilkjenne A 350.000 kroner i erstatning etter en sykehusoperasjon.

A, som er født **1943, har helt fra 1960-tallet arbeidet innen byggebransjen. Frem til 1987 arbeidet han i firmaet X, først som tømrer og senere - fra 1981 - som byggeleder. I 1987 gikk han tilbake til tømrervirksomheten, nå i egen regi, idet han sammen med noen andre etablerte firmaet Y AS. Rundt 1988-89 gikk A ut av dette selskapet og etablerte sitt eget selskap, Z AS. A hadde ikke ansatte, men leiet inn folk etter behov - i tillegg til selv å arbeide som tømrer.

Z AS fikk etter det opplyste økonomiske problemer våren 1991. A registrerte da et personlig firma som også skulle drive tømrervirksomhet.

I juni 1991 ble det påvist at A hadde en svulst i brystet, og han ble henvist til Rikshospitalet for nærmere utredning.

Den 5. juli 1991 ble A sykmeldt på grunn av ryggproblemer. Det er opplyst at den utløsende årsak var et ekstra tungt løft .

Omtrent samtidig ble det åpnet konkurs i Z AS, etter at A hadde inngitt oppbudsbegjæring.

As sykmeldinger ble flere ganger forlenget, frem til juli 1992, da han gikk over på attføringsstønad. I mellomtiden, i april 1992, var det blitt besluttet at svulsten i brystet skulle opereres bort.

Selve operasjonen fant sted på Rikshospitalet 22. september 1992. Svulsten viste seg å være godartet, og operasjonen forløp i utgangspunktet helt ukomplisert. Noen uker etter begynte imidlertid A å få smerter på høyre side av brystet, i operasjonsområdet. Det er opplyst at smertene etter kort tid spredte seg også til høyre skulder og høyre arm, samt at A også ble plaget av tungpustethet.

Etter nye undersøkelser ble det konkludert med at smertene i brystet m.v. skyldtes skade på en eller flere intercostalnerver, dvs nerver mellom ribbena.

Idet smertene i brystet mv. ikke ble bedre, fremsatte A 6. september 1993 krav om erstatning overfor Norsk Pasientskadeserstatning (NPE), i medhold av de midlertidige regler om pasientskadeserstatning som trådte i kraft 1. januar 1988.

NPE ved Pasientskadenemnda vedtok 8. mai 1995 at A hadde krav på erstatning. Omtrent samtidig ble A for øvrig innvilget 100 prosent uføretrygd, med virkning fra juli 1992.

A og NPE forhandlet om utmålingen av erstatningsbeløpet, uten å komme til enighet. Også utmålingsspørsmålet ble derfor behandlet i Pasientskadenemnda. Som nevnt ble A ved nemndas vedtak av 1. oktober 1997 tilkjent 350.000 kroner i erstatning for nerveskaden etter operasjonen. Av dette var 80.000 kroner lidt inntektstap, 120.000 kroner fremtidig inntektstap, 50.000 kroner påførte utgifter og 100.000 kroner fremtidige utgifter. Ménerstatning ble ikke tilkjent, idet nemnda la til grunn at det varige mén som følge av nerveskaden bare utgjorde 5-10 prosent medisinsk invaliditet.

For så vidt gjelder inntektstapet, la nemnda til grunn at årlig inntekt uten skaden ville ha vært 200.000 kroner. Det ble lagt til grunn at A uansett hadde ryggplager som tilsa at han måtte ha gått over i et lettere arbeid enn tømrer. Med hensyn til fremtidige utgifter la nemnda til grunn et årlig beløp på 8.000 kroner, frem til fylte 70 år.

Erstatningsbeløpet på 350.000 kroner ble utbetalt kort tid etter.

A fant nemndas erstatningsutmåling for lav. Ved stevning av 3. februar 1998 til Oslo byrett reiste han søksmål mot NPE, med krav om ytterligere erstatning. Alle poster, med unntak av beløpet på 50.000 kroner for lidte utgifter, ble bestridt.

I et annet saksanlegg fra A ble han for øvrig, ved Borgarting lagmannsretts dom av 21. september 1999, kjent berettiget til utbetaling av en privat uførepensjon fra Storebrand Livsforsikring AS. Etter det opplyste utgjør beløpet ca 30.000 kroner pr. år, som er blitt etterbetalt fra 1993.

I nærværende sak oppnevnte byretten Tryggve Lundar, avdelingsoverlege ved nevro- kirurgisk avdeling på Rikshospitalet, som sakkyndig. Han ga i skriftlig erklæring av 25. september 1999 uttrykk for at den medisinske invaliditet som følge av operasjonen var så høy som 40-50 prosent - dvs betydelig høyere enn det nemnda hadde lagt til grunn. Etter dr. Lundars oppfatning var det sentrale ikke skaden på intercostalnerven, men en skade på frenicusnerven - dvs en nerve som går fra halsen og ned til til lunger og mellomgulv. Dette ville, i følge dr. Lundar, forklare at As høyre diafragma (mellomgulv) har nedsatt bevegelighet - med tungpustethet til følge.

Oslo byrett avsa 24. mars 2000 dom i saken, med slik domsslutning:

1. Norsk Pasientskadeserstatning betaler menerstatning til A innen 14 - fjorten - dager med kr 160.000,- - kroneretthundreogsekstitusen 00/100.

2. Norsk Pasientskadeserstatning betaler saksomkostninger til A innen 14 - fjorten - dager med kr 73.990,- - kronersyttitretusennihundreog- nitti 00/100.

I relasjon til ménerstatning la byretten til grunn en medisinsk invaliditet som følge av operasjonen på 35-44 prosent, noe som medfører plassering i gruppe 3 etter den såkalte invaliditetstabellen, jf nærmere under lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ytterligere enkeltheter om saksforholdet fremgår - foruten av fremstillingen nedenfor - av byrettens dom.

A har påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. Norsk Pasientskadeerstatning har tatt til motmæle.

Under ankeforberedelsen for lagmannsretten utbetalte NPE beløpet på 160.000 kroner.

Totalt er det dermed utbetalt 510.000 kroner.

Under ankeforberedelsen ble for øvrig dr. Lundar gjenoppnevnt som sakkyndig. Dr. Lundar har i sin sakkyndige erklæring for lagmannsretten, datert 28. desember 2000, fastholdt at den medisinske invaliditet som følge av operasjonen er på «ca 40 %». Videre heter det i erklæringen at A «har i tillegg en medisinsk invaliditet som følge av langvarige ryggplager på ca 20-30 %.»

Ankeforhandling ble holdt i Oslo 15.-16. mai 2001. A møtte og avga forklaring. Det ble avhørt ett vitne, som var nytt for lagmannsretten. Videre møtte den sakkyndige og avga supplerende forklaring. Endelig ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saken står i tilnærmet samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Lagmannsretten må først ta stilling til om det aktuelle forvaltningsvedtak - Pasientskadenemndas utmålingsvedtak av 1. oktober 1997 - er gyldig, basert på situasjonen på vedtakstidspunktet. Retten har her full prøvelsesrett overfor nemndas vedtak. Hvis retten først finner at vedtaket er ugyldig, kan saken enten sendes tilbake til nemnda eller retten kan selv - ut fra situasjonen i dag - foreta en ny erstatningsutmåling. Begge parter ønsker det siste alternativ lagt til grunn.

Ved bevisvurderingen i saken må man ha før øye at legejournaler, trygdedokumenter etc. skriver seg fra tiden før det ble avklart hva slags skade A egentlig hadde fått.

Dette ble først avklart etter at byretten oppnevnte dr. Lundar som sakkyndig. Omtalen av As ryggproblemer i de nevnte dokumenter må også sees i lys av at man - som fremholdt av dr. Lundar i hans forklaring for lagmannsretten - har lett for å bli hengende ved den diagnose som først er stilt, selv om den reelle lidelse endrer seg. Det må herunder tas i betraktning at trygdemyndighetene ved sine vurderinger fokuserer på hvordan en person fungerer, og i mindre grad er opptatt av årsaksproblematikk. NPE har bevisbyrden for at A på grunn av ryggproblemene uansett måtte ha sluttet som tømrer.

Prinsipalt må det således legges til grunn at A uten operasjonsskaden ville ha gått tilbake - etter noen ukers eller måneders rekonvalesens - til sitt yrke som tømrer. Det må legges til grunn at han ville ha drevet virksomheten enten som et personlig firma eller gjennom et aksjeselskap. Subsidiært, i fall man måtte mene at han ikke ville ha vært i stand til å fortsette med tungt fysisk arbeid, kunne han arbeidet som byggeleder - slik han gjorde i perioden 1981 til 1987. En byggeleders opppgaver er først og fremst av administrativ karakter, og dette er åpenbart et mindre fysisk belastende arbeid enn å være tømrer. Det må legges til grunn at A hadde reell mulighet for å få en slik stilling. Både som tømrer og som byggeleder ville inntektsnivået ha vært adskillig høyere enn 200.000 kroner, som er det beløp som nemnda la til grunn som antatt inntekt uten skaden.

Når det gjelder fremtidige merutgifter bør A tilkjennes et betydelig høyere årlig beløp enn de 8.000 kroner nemnda la til grunn - og for en lengre periode enn bare frem til fylte 70 år. Det dreier seg her om reiseutgifter, utgifter til vedlikehold av bolig og utgifter til smertebehandling. I relasjon til det siste er forholdet at A ønsker å prøve alternativ smertebehandling, noe han på grunn av dårlig økonomi har vært forhindret fra hittil.

A ble av byretten tilkjent ménerstatning etter gruppe 3, dvs basert på en - skadebetinget - medisinsk invaliditet på 35-44 prosent. Hensett til hans betydelige plager bør A skjønnsmessig plasseres i gruppe 4, dvs 45-54 prosent medisinsk invaliditet.

A har nedlagt slik endelig påstand:

1. Norsk Pasientskadeserstatning tilpliktes å betale erstatning til A fastsatt etter rettens skjønn.

2. Norsk Pasientskadeserstatning tilpliktes å erstatte A sakens omkostninger for lagmannsretten.

Ankemotparten, Norsk Pasientskadeserstatning (NPE), har i det vesentlige gjort gjeldende:

NPE er enig med den ankende part i at spørsmålet om gyldigheten av Pasientskadenemndas utmålingsvedtak må vurderes ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet. NPE er også enig i at domstolene har full prøvelsesrett. Det bør imidlertid vises tilbakeholdenhet med å overprøve nemndas skjønn, hensett til den betydelige kompetanse nemnda innehar. Hvis retten først skulle komme til at vedtaket er ugyldig, er NPE imidlertid enig i at retten har adgang til selv å foreta en ny erstatningsutmåling - ut fra dagens situasjon - og at en slik løsning er å foretrekke.

Det bestrides at NPE har bevisbyrden for at As ryggplager uansett ville ha innvirket på hans yrkessituasjon.A hadde vitterlig en rygglidelse forut for brystoperasjonen.

Ved bevisvurderingen står de begivenhetsnære bevis sentralt. Primærlegens nedtegnelser, fra tiden rett etter at A ble sykmeldt i 1991 og fremover til brystoperasjonen i 1992, har derfor stor betydning.

Det må legges til grunn at A uansett, dvs også uten skaden etter brystoperasjonen, måtte ha sluttet som tømrer - på grunn av sine ryggproblemer. På operasjonstidspunktet i september 1992 hadde han vært sykmeldt fra juli 1991, inntil han fra juli 1992 gikk over på attføring. Det er intet i sakens dokumenter som tilsier at årsaken til sykmeldingen m.v. i hele denne perioden er noe annet enn vedvarende ryggplager.

Det kan ikke legges til grunn som realistisk at A uten skaden kunne ha gått over i en stilling som byggeleder. Det vises her til byrettens drøftelse. På grunn av ryggplagene ville A ikke ha vært i stand til dette. Det er også nokså uklart om A kunne ha fått en slik stilling. Alternativet byggeleder ble for øvrig ikke anført overfor nemnda, men først ved den rettslige behandling.

Det må således legges til grunn, slik nemnda gjorde, at A uansett måtte ha forlatt byggebransjen og funnet seg et fysisk lettere arbeid. Når dette er tilfelle, kan det ikke være noe å si på det inntektsnivå - 200.000 kroner - som nemnda baserte seg på.

Generelt påpekes at nemndas beregninger ikke tar hensyn til den private uførepensjon fra Storebrand Livsforsikring AS som A nå oppebærer. Slik sett har nemnda - som ikke kjente til denne pensjonen - tilkjent A et for høyt beløp.

Når det gjelder fremtidige utgifter er det et krav at utgiftene er medisinsk nødvendige. Videre må utgifter som følge av rygglidelsen sees bort fra, slik nemnda har gjort. Hensett også til at A ikke har fremlagt noen form for dokumentasjon med hensyn til utgiftene, må det årlige beløp nemnda la til grunn - 8.000 kroner - være tilstrekkelig.

NPE aksepterer den ménerstatning som byretten kom frem til. Den medisinske invaliditet som følge av operasjonen er ikke så høy som 45 prosent, og det er således ikke grunnlag for noen høyere ménerstatning enn den byretten fastsatte.

Norsk Pasientskadeserstatning har nedlagt slik endelig påstand:

1. Byrettens dom, pkt. 1, stadfestes.

2. Hver av partene bærer egne omkostninger for byretten. Norsk Pasientskadeerstatning tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten skal bemerke:

De midlertidige regler om Norsk Pasientskadeserstatning trådte i kraft 1. januar 1988.

Ordningen etablerer - for de skader som omfattes - erstatningsansvar uavhengig av om det aktuelle sykehus m.v. har utvist skyld (culpa). For så vidt gjelder erstatningsutmålingen, viser reglenes §4 til de alminnelige bestemmelser i skadeserstatningsloven.

Begge parter har gitt uttrykk for at NPE må anses som et forvaltningsorgan, og at dets vedtak må kunne bringes inn for domstolene med påstand om ugyldighet. Lagmannsretten legger dette til grunn, jf for så vidt Høyesteretts avgjørelser i Rt-1998-1336 og Rt-1998-1538.

Begge parter har videre gitt uttrykk for at domstolene her har full prøvelsesrett, og at domstolene i tilfelle ugyldighet ikke behøver å nøye seg med å sende saken tilbake til nemnda, men selv kan avgjøre sakens realitet. Det er herunder vist til en artikkel av førsteamanuensis Kirsti Strøm Bull i Lov og Rett 1989 s. 243 flg., særlig s. 253.

Lagmannsretten finner det tvilsomt om domstolene har full eller bare begrenset prøvelsesrett overfor nemndas utmålingsvedtak. Det dreier seg riktig nok ikke om noe fritt forvaltningsskjønn i tradisjonell forstand, men om en verdsettelse - av utpreget skjønnsmessig art. Slik sett kan nemndas utmålingsvedtak minne om de fastsettelser som foretas av ligningsmyndighetene i forbindelse med skjønnsligning. I sistnevnte tilfelle er det sikker rett at domstolene bare har begrenset prøvelsesrett - dvs bare kan prøve om skjønnet er vilkårlig eller kvalifisert urimelig, samt om det er basert på uriktige premisser (skjønnsforutsetninger), dvs feil i faktum m.v.

Ut fra sitt syn på saken, jf under, finner lagmannsretten det ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om domstolene her har full eller bare begrenset prøvelsesrett. Likeledes finnes det ikke nødvendig å gå inn på problemstillingen - som henger sammen med spørsmålet om prøvelsesrett - om domstolene i tilfelle ugyldighet har adgang til selv å avgjøre realiteten, dvs foreta en ny erstatningsutmåling. Lagmannsretten tilføyer at behovet for en prinsipiell avgjørelse om disse spørsmål ikke synes stort, hensett til at det må forventes at de midlertidige regler i løpet av kort tid avløses av en egen lov om erstatning ved pasientskader. Av forarbeidene til det foreliggende lovutkast fremgår det at tvistetemaet for domstolene etter lovens opplegg skal være selve erstatningskravet, ikke gyldigheten av nemndas vedtak (Ot.prp.nr.31 (1998-1999) s. 76 annen spalte og s. 98 annen spalte).

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om hvilket inntektstap - lidt og fremtidig - som følger av operasjonsskaden. Det sentrale spørsmål er om A på grunn av ryggplager uansett - dvs også hvis skaden etter brystoperasjonen tenkes borte - måtte ha forlatt byggebransjen.

Lagmannsretten finner det klart at A, på grunn av ryggproblemene, uansett måtte ha sluttet som tømrer - et yrke som er meget fysisk krevende. Som nevnt var A sykmeldt og på attføring fra juli 1991 frem til operasjonen i september 1992. Lagmannsretten legger til grunn at årsaken til at A ikke var i arbeid i hele denne perioden var ryggproblemer, slik det fremgår av en rekke datidige erklæringer fra As primærlege. Lagmannsretten kan for øvrig langt på vei tiltre det som byretten skriver om dette, på s. 14-15 i byrettens dom. Lagmannsretten viser videre til at den oppnevnte sakkyndige, dr. Tryggve Lundar, som nevnt har uttalt at den medisinske invaliditet på grunn av ryggplagene i dag er på ca 20-30 prosent. Lagmannsretten legger til grunn at dette er representativt også for situasjonen på operasjonstidspunktet høsten 1992. Det vises her til at A ikke har anført at ryggplagene er blitt verre fra 1992 til i dag.

Lagmannsretten må videre ta stilling til om A uten skaden kunne ha gått over i en stilling som byggeleder, dvs at han på denne måten kunne ha fortsatt innen byggebransjen. Lagmannsretten legger til grunn at arbeidet som byggeleder - som innebærer tilrettelegging og kontroll av arbeidet på de forskjellige byggeplasser - i stor grad er av administrativ art, og dermed mindre fysisk belastende enn tømrerarbeid.

I byrettens drøftelse på dette punkt, på s. 15 i dommen, heter det:

A opplyser at han sluttet som byggeleder i 1987 fordi han hadde for mye å gjøre i den jobben. Han orket ikke mer, og ville ta det litt roligere.

På operasjonstidspunktet høsten 1992 var, på grunn av de forannevnte ryggproblemer, As helsesituasjon klarligvis dårligere enn i 1987 - da han ikke lenger orket å være byggeleder. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at det ikke kan legges til grunn at A ville ha vært i stand til å å arbeide som byggeleder. Hvorvidt A hadde reell mulighet for å få en slik stilling, er det da ikke nødvendig å ta stilling til.

Lagmannsretten tilføyer at A overfor nemnda ikke nevnte noe om byggeleder som et mulig alternativ. Det kan dermed reises spørsmål om denne opplysningen overhodet kan hensyntas, ved den rettslige overprøving av nemndas vedtak. For lagmannsretten er det ikke nødvendig å gå inn på denne problemstillingen. Det forhold at alternativet byggeleder ikke ble anført overfor nemnda underbygger imidlertid lagmannsrettens oppfatning om at dette ikke fremsto som noen realistisk mulighet.

I likhet med nemnda - og byretten - legger lagmannsretten følgelig til grunn at A uansett måtte ha forlatt byggebransjen, dvs at han måtte ha funnet seg et fysisk mindre belastende arbeid i en annen bransje.

Ut fra denne forutsetning finner lagmannsretten - uansett om retten her har full prøvelsesrett eller ikke - ikke grunn til å tilsidesette det skjønnsmessige inntektsnivå som nemnda la til grunn, nemlig 200.000 kroner i året. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til at As årsinntekt i byggebransjen de siste fem årene før han ble sykmeldt i 1991, dvs årene 1986 til 1990, etter det opplyste varierte mellom ca 205.000 kroner og ca 271.000 kroner - med et snitt på ca 229.000 kroner. Når det legges til grunn at A på grunn av ryggproblemer måtte ha funnet seg et fysisk lettere arbeid i en ny bransje, fremstår en skjønnsmessig årsinntekt på 200.000 kroner ikke som for lav.

Etter dette finnes det ikke grunn til å tilsidesette den erstatningsutmåling for lidt og fremtidig inntektstap som nemnda har foretatt.

Lagmannsretten må videre ta stilling til hvilke fremtidige merutgifter som følger av operasjonsskaden. Som nevnt har A ikke bestridt det beløpet nemnda tilkjente for lidte utgifter.

Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å gjengi nemndas begrunnelse i forbindelse med merutgifter:

Nemnda antar at merutgifter til transport og behandling i stor grad vil bli dekket gjennom folketrygden, og at det derfor først og fremst vil være snakk om dekning av egenandeler. Når det gjelder merutgifter til vedlikehold av hjemmet, vil Nemnda bemerke at pasienten også ville hatt utgifter i situasjonen uten skaden pga. sine alvorlige ryggproblemer.

Dekning av utgifter må etter dette fastsettes skjønnsmessig. Nemnda antar at erstatning for årlige merutgifter med kr 8.000,- frem til fylte 70 år må være romslig. Etter dette tidspunkt legger Nemnda til grunn at pasienten ville fått merutgifter også uten skaden pga. høy alder og antatt dårligere helsesituasjon.

Det beregnes derfor ikke erstatning for merutgifter utover fylte 70 år.

For så vidt gjelder økte utgifter til vedlikehold av hjemmet, påpeker lagmannsretten at A i dag bor i en blokkleilighet. Det må da antas at ytre vedlikehold i liten grad hører under den enkelte beboer, slik at problemstillingen - i hvert fall i all hovedsak - bare knytter seg til indre vedlikehold.

Med hensyn til utgifter til behandling, har A anført at han ønsker å prøve alternativ smertebehandling - dvs behandling som ikke dekkes av folketrygden. Lagmannsretten viser til det grunnleggende utgangspunkt om at bare rimelige og nødvendige utgifter kan kreves erstattet, jf for så vidt Lødrup, Lærebok i erstatningsrett (4. utg. 1999) s. 434. Det kan synes noe tvilsomt hvordan slik alternativ behandling forholder seg til nødvendighetskriteriet, jf Lødrup op.cit. s. 436-37. Lagmannsretten legger til grunn at det i hvert fall bare er aktuelt å dekke utgifter til alternativ behandling av mer tradisjonell karakter. Videre legger lagmannsretten til grunn at slike utgifter uansett må være av et rimelig omfang.

Etter dette finner lagmannsretten ikke grunn til å tilsidesette det skjønnsmessige beløp som nemnda la til grunn som årlige merutgifter, 8.000 kroner. Tvert i mot finner lagmannsretten beløpet romslig.

I relasjon til utgifter til alternativ smertebehandling kan det eventuelt stilles spørsmålstegn ved at nemnda ikke har tilkjent utgiftsdekning etter fylte 70 år. Som nevnt er imidlertid - slik lagmannsretten ser det - A tilkjent et romslig beløp for perioden frem til fylte 70 år. På denne bakgrunn finner lagmannsretten ikke grunn til å tilsidesette den samlete erstatningsutmåling for fremtidige utgifter som nemnda har foretatt.

Lagmannsretten må endelig ta stilling til spørsmålet om ménerstatning. Som nevnt ble A - av byretten - tilkjent 160.000 kroner, basert på en medisinsk invaliditet på inntil 44 prosent.

Etter skadeserstatningsloven §3-2 skal ménerstatning, dvs erstatning for «varig og betydelig skade av medisinsk art», fastsettes «under hensyn til menets medisinske art og størrelse og dets betydning for den personlige livsutfoldelse».

I forbindelse med ménerstatning for yrkesskader, som dekkes av folketrygden, er det utarbeidet en såkalt invaliditetstabell. Den medisinske invaliditet er her angitt i prosent, fra de mindre (gruppe 1) til de helt store (gruppe 9) invaliditetsgrader. Gruppe-plasseringen er relatert til gitte prosentsatser av folketrygdens grunnbeløp, og medfører således - etter kapitalisering - et matematisk utregnet beløp i ménerstatning.

I den foreliggende sak er det invaliditetstabellens gruppe 3 og 4 som er av interesse. Gruppe 3 gjelder en medisinsk invaliditet på 35-44 prosent, mens gruppe 4 gjelder en invaliditet på 45-54 prosent.

Ved utmåling av ménerstatning etter skadeserstatningsloven §3-2 er det fast praksis å ta utgangspunkt i det beløp som fremkommer ved bruk av invaliditetstabellen for yrkesskader, dog slik at dette beløpet tillegges en tredjedel. Det vises eksempelvis til Høyesteretts avgjørelse i Rt-2000-441. Det «sammenligningsbeløp» som på denne måten fremkommer, kan deretter undergis en viss individuell, skjønnsmessig justering - ut fra ménets betydning for den personlige livsutfoldelse. Imidlertid skal det mye til før man gir tillegg som innebærer noe mer enn en ren avrunding. I den nevnte avgjørelsen i Rt-2000-441 uttales det således at «....etter rettspraksis skal det.... atskillig til før man går nevneverdig utover det som følger av den.... matematiske utregningen.»

Med tillegg av en tredjedel i forhold til yrkesskadetilfellene blir de matematisk utregnete beløpene for gruppe 3 og gruppe 4 henholdsvis ca 158.000 kroner og ca 220.000 kroner i den foreliggende sak.

Som nevnt har den oppnevnte sakkyndige, dr. Lundar, i sine skriftlige erklæringer for byretten og lagmannsretten angitt den medisinske invaliditet som følge av brystoperasjonen til henholdsvis 40-50 prosent og ca 40 prosent. Lagmannsretten er på denne bakgrunn enig med byretten i at det er naturlig å legge til grunn at den medisinske invaliditet ikke er så høy som 45 prosent. Det må følgelig tas utgangspunkt i invaliditetstabellens gruppe 3, ikke gruppe 4.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det på individuell basis er grunnlag for noe tillegg utover den avrunding byretten har foretatt ved å sette ménerstatningen til 160.000 kroner. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til at det forhold at A har betydelige smerteplager, er hensyntatt ved fastsettelsen av invaliditetsgraden.

Lagmannsretten viser videre til at som nevnt skal «atskillig til» før individuelle tillegg gis. Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger det ikke forhold som tilsier at A rammes vesentlig hardere av skaden enn andre med tilsvarende skade.

Etter dette blir byrettens dom, domsslutningens punkt 1, å stadfeste. Lagmannsretten bemerker at dette innebærer at NPE frifinnes for andre krav enn ménerstatning.

As anke har vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd må han dekke Norsk Pasientskadeserstatnings omkostninger for lagmannsretten, idet det ikke kan sees å foreligge særlige omstendigheter som tilsier fritak for dette.

For så vidt gjelder omkostningene for første instans, la byretten til grunn at NPE måtte anses for å ha tapt saken fullstendig, slik at spørsmålet om saksomkostninger skulle vurderes etter tvistemålsloven §172. Lagmannsretten er ikke enig i dette, idet A overfor byretten bare fikk gjennomslag på ett av fire punkter, nemlig i spørsmålet om ménerstatning. Det vises for så vidt til Schei, Tvistemålsloven med kommentarer (2. utg. 1998) s. 561. Spørsmålet om saksomkostninger for byretten må dermed vurderes etter tvistemålsloven §174.

Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å tilkjenne A saksomkostninger etter unntaksbestemmelsene i §174 annet ledd. NPE på sin side har ikke krevet seg tilkjent omkostninger for byretten. I samsvar med hovedregelen i §174 første ledd må etter dette hver av partene bære sine egne omkostninger for førsteinstansbehandlingen.

NPE har for ankebehandlingen fremlagt omkostningsoppgave på 48.955 kroner, hvorav 48.500 kroner er salær. Det er ikke fremsatt innsigelser mot omkostningsoppgaven, og lagmannsretten legger denne til grunn.

A må videre dekke utgifter til den sakkyndige i forbindelse med lagmannsrettsbehandlingen, etter rettens senere fastsettelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger for byretten.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Norsk Pasientskadeserstatning 48.955 - førtiåttetusennihundreogfemtifem - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.