HR-1990-53-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-02-01 |
| Publisert: | HR-1990-00053k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 53 K/1990, jnr 5/1990 |
| Parter: | B mot A (advokat Inge B Tonholm). |
| Forfatter: | Røstad, Skåre, Langvand |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915), Tvistemålsloven (1915) §119, §364 |
Ved stevning av 11. august 1989 til Sarpsborg byrett reiste A søksmål mot B. Søksmålet gjaldt foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett til fellesbarna C, født xx.xx.1978 og D, født xx.xx.1982. Hun begjærte samtidig midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 om foreldreansvaret og om hvem barna skulle bo sammen med. I rettsmøte 29. august 1989 til behandling av spørsmålet om midlertidig avgjørelse, inngikk partene et rettsforlik som skulle gjelde inntil rettskraftig avgjørelse forelå eller retten bestemte annerledes.
Den 15. september 1989 innkom det til Sarpsborg byrett en ankeerklæring fra B rettet mot rettsforliket som ikke var undertegnet eller medundertegnet av advokat. B ble gitt anledning til å rette dette, men det ble ikke gjort.
Eidsivating lagmannsrett avsa 14 november 1989 kjennelse med slik slutning:
"1. Anken avvises.
2. Innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse skal B betale A saksomkostninger for lagmannsretten med 607,50 -sekshundreogsyv 50/100- kroner."
Saksforholdet går ellers fram av lagmannsrettens kjennelse.
B har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det gjøres gjeldende at lagmannsretten bedømmelse av fakta er gal. Det er vist til en rekke omstendigheter som tilsier at rettsforliket må oppheves. Når det gjelder spørsmålet om anke er inngitt på lovlig måte, gjøres det gjeldende at den kjærende part 13. september 1989 i samtale med dommerfullmektigen i Sarpsborg byrett muntlig påkjærte (anket) rettsforliket av 29. august 1989. Dagen etter oppsøkte den kjærende part byretten for å undersøke om kjæremålet var nedtegnet, jf tvistemålsloven §119. Dette var ikke gjort, og dommerfullmektigen nektet å nedtegne kjæremålet. Dommerfullmektigen mente at det var tilstrekkelig at den kjærende part selv nedtegnet kjæremålet og sendte det til byretten. Dette ble gjort og ettersom advokaten var bortreist den dagen fikk den kjærende part fullmakt fra advokaten til selv å utarbeide erklæringen. Det er feil bevisbedømmelse når lagmannsretten ikke har festet lit til noe av dette. Som bevis kan fremlegges båndopptak med dommerfullmektigene i Sarpsborg byrett.
Når det gjelder medunderskrift av advokat er det fyldestgjørende at dommer medundertegner. Den snevre tolkning av tvistemålsloven bestemmelser som i saken er lagt til grunn er ikke holdbar og strider dessuten mot prinsippet om at enhver borger kan prosedere sin sak, også for Høyesterett. Dommeren i Eidsivating lagmannsrett har lovet å medundertegne denne kjæremålserklæring.
I prosesskrift av 16. januar 1990 har den kjærende part ytterligere utdypet sine anførsler.
I kjæremålet er det lagt ned slik påstand:
"1. Rettsforliket oppheves.
2. A betaler sakens omkostninger."
A gjør i sitt tilsvar gjeldende at rettsmiddelet mot rettsforlik er anke og at kravet om underskrift eller medunderskrift av advokat må være oppfylt. Det er ikke fyldestgjørende at en dommer undertegner en ankeerklæring. Forøvrig er det umulig for A å vite hvilke henvendelser som er gjort til Sarpsborg byrett. Det antas også at kjæremålsutvalget ikke kan oppheve rettsforliket på grunn av saksbehandlingsfeil i lagmannsretten, men at resultatet i såfall må bli oppheving av avvisningskjennelsen og hjemvisning til lagmannsretten.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. B tilpliktes å erstatte A eventuelt det offentlige sakens omkostninger."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens kjennelse om avvisning av en anke over et rettsforlik. Utvalget har ved sin prøvelse av avvisningsspørsmålet full kompetanse.
Utvalget legger etter det opplyste til grunn at den kjærende part ved henvendelse til Sarpsborg byrett muntlig meddelte at han påanket rettsforliket av 29. august 1989. Byretten mottok deretter den 15. september 1989 hans skriftlige ankeerklæring. Denne var imidlertid ikke medunderskrevet av advokat, slik tvistemålsloven §364 annet ledd krever. Ved Sarpsborg byretts brev av 9. oktober 1989 fikk den kjærende part en frist på 8 dager til å avhjelpe den manglende underskrift av advokat. Han ble i brevet dessuten meddelt at anken - også om feilen ikke ble avhjulpet - ville bli oversendt til lagmannsretten, og at den kunne bli avvist dersom advokatunderskrift fortsatt manglet. Feilen ble ikke avhjulpet og lagmannsretten avsa kjennelse som avviste anken.
Ut fra det som således foreligger finner utvalget at den kjærende part etter først å ha meddelt byretten muntlig at han anket over rettsforliket fremsatte en skriftlig ankeerklæring. Denne må anses å ha avløst den muntlige erklæring. Det vil da være avgjørende for om anke rettelig er erklært om det i tide er inngitt en skriftlig ankeerklæring som fyller kravene etter tvistemålsloven. Dette er som nevnt ikke tilfelle, idet den skriftlige anke mangler underskrift eller medunderskrift av advokat. Lagmannsretten har derfor med rette avvist anken. Lagmannsrettens kjennelse vil bli å stadfeste.
Den kjærende part bør betale saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Omkostningene settes til 2.000 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
B betaler saksomkostninger til det offentlige for Høyesteretts kjæremålsutvalg med 2.000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.