HR-1993-511-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-09-02 |
| Publisert: | HR-1993-00511k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eidsivating lagmannsrett LE- 1993-01566 K - Høyesterett HR-1993-00511K , jnr 347/1993. |
| Parter: | A (advokat Sindre-Jacob Bostad) mot Elcon Finans AS (advokat Jostein Grosås). |
| Forfatter: | Skåre, Aasland, Tjomsland |
| Lovhenvisninger: | Avtaleloven (1918) §36, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §3, Tvistemålsloven (1915) §383, §404 |
Den 7 mai 1992 fremsatte A en klage til Oslo namsrett over avholdt utleggsforretning begjært av Elcon Finans AS. Tvangsgrunnlaget var et eksegibelt gjeldsbrev, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr 6. Hun anførte blant annet at hun ikke kunne ha noe ansvar som låntaker eller selvskyldnerkausjonist.
Namsretten holdt den 4 mai 1992 muntlig rettsmøte til behandling av klagen.
Namsretten avsa 10 mai 1993 kjennelse med slik slutning:
"1. Utleggsforretning avholdt av namsmannen i Oslo 11. februar 1992, (referanse T92- 00562) hos A stadfestes.
2. A betaler kr 2.500.- kronertotusen- femhundre 00/100 til Elcon Finans AS innen 14 - fjorten dager etter forkynnelse av denne kjennelse."
A påkjærte kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett som 30 juli 1993 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Elcon Finans AS 1.000,- - ettusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens saksbehandling. Det hevdes at det er en feil at lagmannsretten ikke har vurdert saken i forhold til avtaleloven §36. Bestemmelsen ble påberopt i klagen til namsretten. De tidligere anførsler ble fastholdt i senere prosesskrifter til namsretten. I kjæremålet til lagmannsretten ble det for øvrig vist til anførslene for namsretten. Det fremgår ikke noe sted at anførselen om avtaleloven §36 var trukket tilbake. Det dreier seg her om en type saksbehandlingsfeil begått av namsretten og som lagmannsretten skulle ha tillagt virkning av eget tiltak etter tvistemålsloven §383 annet ledd.
Anførselen om at det ville være i strid med avtaleloven §36 å gjøre omsetningsgjeldsbrevet gjeldende, er nærmere utdypet.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Omsetningsgjeldsbrev mellom Elcon Finans som kreditor og A som meddebitor kjennes ugyldig, og utleggsforretning avholdt av namsmannen i Oslo av 11. februar 1992 (ref. T92- - 00562) hos A i gnr. - - -, bnr. - - - i Oslo, oppheves.
2. A tilkjennes saksomkostninger for alle retter.
Subsidiært:
1. Omsetningsbrev mellom Elcon Finans som kreditor og A som meddebitor kjennes delvis ugyldig, og avholdt utleggsforretning oppheves delvis etter rettens skjønn.
2. A tilkjennes saksomkostninger for alle retter.
Atter subsidiært:
1. Saken hjemvises til ny behandling.
2. A tilkjennes saksomkostninger for alle retter."
Elcon Finans AS er enig med lagmannsretten i at anførselen om avtaleloven §36 ikke ble opprettholdt for namsretten og heller ikke ble gjentatt for lagmannsretten. Bestemmelsen ble påberopt i selve klagen til namsretten, men ble ikke opprettholdt/påberopt av klageren under rettsmøtet i namsretten. Henvisningen i kjæremålet til lagmannsretten må gi de anførsler som ble opprettholdt/påberopt i rettsmøtet. Det bestrides at avtaleloven §36 får anvendelse i dette tilfellet.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse stadfestes.
2. Elcon Finans AS tilkjennes saksomkostninger for alle retter."
Den kjærende part har senere inngitt et supplerende prosesskrift.
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at lagmannsrettens kjennelse er avsagt etter kjæremål, og at utvalgets kompetanse derfor er begrenset etter tvistemålsloven §404. Kjæremålet retter seg mot lagmannsrettens saksbehandling; idet det hevdes at det var en feil når lagmannsretten la til grunn at den kjærende part ikke opprettholdt anførselen om at det ville være i strid med avtaleloven §36 å gjøre omsetningsgjeldsbrevet gjeldende.
Kjæremålsutvalget skal i anledning denne anførselen bemerke:
Avtaleloven §36 var påberopt i As klage til namsretten, men anførselen er ikke nevnt i referatet av hennes muntlige anførsler for namsretten og er heller ikke drøftet av namsretten. Den kjærende part innga et omfattende kjæremål til lagmannsretten hvor det var utførlig gjort rede for flere innvendinger mot namsrettens kjennelse. Avtaleloven §36 ble ikke uttrykkelig påberopt. Det ble heller ikke gjort gjeldende at det var en feil at namsretten ikke hadde drøftet forholdet til avtaleloven §36. Kjæremålet måtte - slik utvalget ser det - lest i sammenheng naturlig forstås slik at det uttømmende anga de angrep som den kjærende part ville gjøre gjeldende mot namsrettens kjennelse. Utvalget viser blant annet til at det i kjæremålet "anføres tilslutt at det er en mangel ved namsrettens kjennelse at den kjærende parts subsidiære anførsel, jfr. mitt prosesskrift av 19. oktober 1992, med henvisning til Rt-1992-277, ikke er blitt drøftet av retten." Den anførsel som det her uttrykkelig blir henvist til, gjaldt ikke forholdet til avtaleloven §36.
Den kjærende part har særlig vist til at det avslutningsvis i kjæremålet til lagmannsretten ble uttalt: "Forøvrig viser den kjærende part til sine anførsler for namsretten." Kjæremålsutvalget kan imidlertid ikke se at denne bemerkning, slik saken for øvrig ligger an, innebar at den kjærende part for lagmannsretten gjorde gjeldende at det ville være i strid med avtaleloven §36 å gjøre omsetningsgjeldsbrevet gjeldende mot henne. Etter utvalgets mening hadde den kjærende part en klar foranledning til uttrykkelig å gå inn på forholdet til avtaleloven §36 dersom hun ville angripe namsrettens kjennelse på dette punkt.
Kjæremålsutvalget er på denne bakgrunn kommet til at det ikke var noen feil ved lagmannsrettens kjennelse at det der ble lagt til grunn at noen anførsel vedrørende forholdet til avtaleloven §36 ikke var gjort gjeldende for lagmannsretten. Kjæremålsutvalget kan ikke da ta stilling til om en slik anførsel kunne ha ført frem.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Kjæremålsmotparten har nedlagt påstand om saksomkostninger for utvalget. Påstanden tas til følge med kr 1.000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til Elcon Finans AS 1.000,- - ettusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.