HR-1994-404-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-08-12 |
| Publisert: | HR-1994-00404k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1994-00404K , jnr 244/1994. |
| Parter: | X (advokat Carl A Kristiansen) mot Y (advokat Ann Gunn Edvardsen). |
| Forfatter: | Skåre, Hellesylt, Tjomsland |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915) §179, §39 |
Saken gjelder begjæring om midlertidig avgjørelse i sak om daglig omsorg for to felles barn.
X og Y ble separert ved Fylkesmannens bevilling av 5 august 1991 og skilt ved Fylkesmannens bevilling av 18 desember 1992.
Ved stevning av 12 mai 1993 reiste X sak ved Z herredsrett mot Y, hvor hun la ned påstand om at hun skulle tilkjennes foreldreansvar og daglig omsorg for de to felles barn, D1, født xx.xx.1985, og D2, født xx.xx.1989, og at Y skulle ha samværsrett. I stevningen ble samtidig begjært midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 for at X skulle ha daglig omsorg og Y samværsrett fram til endelig avgjørelse i hovedsaken.
Under saksforberedende møte i Z herredsrett den 2 juni 1993 inngikk partene rettsforlik knyttet til begjæringen om midlertidig forføyning, og rettsforliket gikk ut på at partene skulle dele den daglige omsorgen likt, slik at de to døtrene skulle være hos hver av foreldrene annenhver uke. Samtidig ble hovedforhandling i saken berammet til den 27 og 28 september 1993. Det var oppnevnt en sakkyndig, spesialpedagog Liv Johannson som avga erklæring før hovedforhandlingen. På hovedforhandlingens annen dag, den 28 september 1993, besluttet retten utsettelse av hovedforhandlingen og at det skulle opnevnes to nye sakkyndige. Psykologene Kjell Einar Zahl og Sølvi Kristiansen ble oppnevnt som nye sakkyndige, og de avga en felles erklæring før ny hovedforhandling fant sted den 24 til 26 januar 1994. Z herredsrett avsa dom den 22 februar 1994, hvorved partene skulle ha felles foreldreansvar, Y skulle ha daglig omsorg for de to døtre, og X skulle ha vanlig samværsrett.
X har anket dommen til Æ lagmannsrett. Samtidig med avgivelsen av anketilsvar begjærte Y midlertidig avgjørelse for at han skulle tilkjennes daglig omsorg og X samværsrett inntil rettskraftig dom ville foreligge. Lagmannsretten avsa den 7 juli 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Y skal ha den daglige omsorg for D1 og D2 inntil rettskraftig dom foreligger.
2. X skal ha samværsrett med D1 og D2 annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld, en ettermiddag i uken, 14 dager i sommerferien og annenhver jul og påske.
3. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til dom eller kjennelse som avslutter saken."
Av lagmannsrettens premisser framgår at oppfyllesfristen for den nye ordning er satt til den 15 august 1994.
Saksforholdet for øvrig og partenes tidligere anførsler framgår av lagmannsrettens kjennelse.
X har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg og i hovedsak anført:
Kjæremålet begrunnes med feil i saksbehandlingen, rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.
Det gjøres prinsipalt gjeldende at det foreligger et rettsforlik som regulerer spørsmålet om daglig omsorg. Forliket må forstås som en ordning som skulle gjelde fram til spørsmålet om daglig omsorg og samværsrett var rettskraftig avgjort. Partenes disposisjoner støtter denne oppfatning, idet ordningen etter rettsforliket er fulgt fram til nå. Det foreligger således feil ved lagmannsrettens rettsanvendelse når rettsforlikets bestemmelser er endret uten at kravet til "særlige grunner" i barneloven §39 er iakttatt.
Det gjøres videre gjeldende at det foreligger to sakkyndige erklæringer i saken med motsatte konklusjoner. Lagmannsretten kunne derfor ikke foreta avgjørelse i saken uten å innhente nye vurderinger fra sakkyndige. Det anføres at forholdene i saken er vesentlig endret siden de foreliggende rapporter ble avgitt. Det anføres at de sakkyndige skulle ha foretatt en samtale med D1 før begjæringen ble avgjort.
Det gjøres gjeldende at den ordning som er etablert gjennom rettsforliket, er en ordning som fungerer tilfredsstillende, og at det er et viktig moment at denne ordningen ikke foregriper lagmannsrettens senere avgjørelse i hovedsaken. Dersom lagmannsrettens kjennelse blir stående, men endres i en senere dom, vil barna på kort tid måtte forholde seg til tre ulike ordninger. Retten synes ikke å ha vurdert dette stabilitetshensynet.
Det anføres at saken er mangelfullt opplyst, og at det burde ha vært avholdt muntlig forhandling.
Den kjærende part har bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning.
X har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt
1. Æ lagmannsretts kjennelse oppheves. X og Y skal ha delt omsorg for D2 og D1, som angitt i rettsforlik datert 2. juni 1993, inntil rettskraftig dom i saken foreligger.
Subsidiært
2. X skal ha den daglige omsorg for felles barna D2 og D1 inntil rettskraftig dom i saken foreligger. Y skal ha samværsrett slik retten bestemmer, inntil rettskraftig dom i saken foreligger.
I begge tilfelle
3. Y dømmes til å betale omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett."
Y har i kjæremålstilsvar hovedsakelig anført:
Det er ikke feil i lagmannsrettens saksbehandling, rettsanvendelse eller bevisbedømmelse.
Rettsforliket ble inngått under den klare forutsetning at hovedforhandling skulle holdes den 27 og 28 september 1993. Det er således korrekt når lagmannsretten legger til grunn at det ikke foreligger rettsforlik som regulerer omsorgsspørsmålet etter at herredsrettens dom foreligger. Det vises til at begjæring om midlertidig avgjørelse ble framsatt under henvisning til barneloven §38 og ikke etter lovens §39 annet ledd. Den kjærende part påberopte seg heller ikke lovens §39 annet ledd for lagmannsretten.
Lagmannsretten har korrekt lagt til grunn at saken var godt nok opplyst for å treffe avgjørelse. Forholdene er ikke vesentlig endret etter at de foreliggende rapporter ble utarbeidet. Det er korrekt når lagmannsretten ved sin vurdering av barnas beste tar i betraktning de bemerkninger som kommer fram i psykologene Zahls og Kristiansens felles rapport.
Kjæremålsmotparten motsetter seg at kjæremålet gis oppsettende virkning.
Y har nedlagt slik påstand:
"1. Æ lagmannsretts kjennelse av 7. juli 94 stadfestes.
2. Y tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett."
Høyesteretts kjæremålsutvalg vil bemerke:
Lagmannsretten har lagt til grunn at rettsforliket om samværsrett tok sikte på å regulere forholdet fram til herredsrettens dom, og at spørsmålet om midlertidig avgjørelse derfor skulle avgjøres etter reglene i barneloven §38 første, jf annet ledd.
Dette er utvalget enig i. Rettsforliket ble inngått under saksforberedelsen og inneholder en detaljert regulering av samværsretten fram til midten av august 1993. Selv om man deretter skulle gå over på en ordning hvor barna vekselvis skulle være en uke hos moren og en uke hos faren, synes tidsperspektivet å ha vært begrenset. Utvalget tilføyer at under saksforberedelsen for lagmannsretten la også den kjærende part til grunn at avgjørelsen skulle bygges på §38 og ikke på §39 annet ledd annet punktum slik hun nå anfører.
Lagmannsretten har bemerket at den fant saken tilstrekkelig opplyst, og det er blant annet vist til at det forelå uttalelser fra tre rettsoppnevnte sakkyndige. Den tilføyer at det ikke var inntrådt slike endringer etter herredsrettens dom at det var grunn til å avvente ny sakkyndig utredning. Utvalget er enig i denne vurdering. Lagmannsretten hadde heller ikke foranledning til å beslutte muntlig forhandling.
Lagmannsrettens avgjørelse bygger på uttalelsen fra de sakkyndige som ble oppnevnt av herredsretten 6 oktober 1993. Utvalget er enig med lagmannsretten og slutter seg til den begrunnelse som er gitt i kjennelsen.
Spørsmålet om saksomkostninger bør utstå til avgjørelse i den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
Spørsmålet om saksomkostninger utstår til avgjørelse i den dom eller kjennelse som avslutter saken.