LB-1995-46

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-09-02
Publisert:	LB-1995-00046
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-10275 A/18 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-00046 A - Anke til Høyesterett ang sakkyndige meddommere, saksomkostninger; HR-1997-00114 K, Anke til Høyesterett; Høyesterett kom til samme resultat som byretten og lagmannsretten; HR-1998-00032 A.
Parter:	Ankende part: Astrup Løwener AS, dets konkursbo v/bobestyrer advokat Jan Schjatvet (Prosessfullmektig: Lund, Gundersen & Co, Advokatfirma DA v/Advokat Gunnar Meyer). Motpart: 1 Stormbull AS 2 Nærings-Invest AS (Prosessfullmektig: Wikborg, Rein & Co, Advokatfirma v/Advokat Arne Didrik Kjørnæs).
Forfatter:	Lagmann Jørgen Wilberg, Lagdommer Trygve Schiøll, Mindretall Ekstraordinær lagdommer Tor Holmøy
Lovhenvisninger:	Aksjeloven (1976) §12-8, §15-1, §6-1, §6-3, Dekningsloven (1984) §5-15, §5-2, §5-9, Tvistemålsloven (1915) §180, §213, §12-4, §9-17, Aksjeloven (1976), Foreldelsesloven (1979) §2, Foreldelsesloven (1979), Konkursloven (1984) §122, §157, §158, §1-2, §5-11, §51-5, Dekningsloven (1984)

Dom:

Saken gjelder omstøtelse/erstatning i konkurs.

H. Astrup & Co AS (HACO), som blant annet drev handel med verktøy og maskiner til verksted og industri, kjøpte høsten 1989 95% av aksjene i det danske selskapet Løwener Mohn AS (LM), som drev tilsvarende virksomhet. Etter oppkjøpet ble navnet Løwener Mohn AS endret til Astrup Løwener AS (AL). De siste 5 % av aksjene i Løwener Mohn AS kjøpte HACO i 1990.

Handelsvirksomheten såvel i HACO som i AL gikk dårlig, og handelsvirksomheten i HACO ble overført datterselskapet AL, bortsett fra et kjettingagentur. Det ble overdratt varelager, kreditorer og debitorer mv til bokførte verdier. Regnskapsmessig resulterte dette i en mellomregning på kr 26 mill, som ble ført i regnskapet som en fordring for HACO på AL.

Det er opplyst at HACO og AL var planlagt fusjonert med virkning fra 1 januar 1990, men fusjonen ble ikke gjennomført, i alle fall ikke formelt. De to selskapene innførte imidlertid felles bokholderi fra 1 januar 1990, og førte i januar og februar 1990 felles hovedbok. Det ble deretter ført separate regnskaper for HACO og for AL.

I HACO-konsernet var det flere verdifulle datterselskaper. De som har interesse her, var Vestfold Bil & Karosseri AS (VBK), De Blå Omnibusser AS (DBO) og Klingenberggt 5 AS (K5). Gjennom VBK og DBO hadde konsernet også interesser i andre selskaper. Av betydning for denne saken er at VBK og DBO eide 75 % av aksjene i det danske selskapet Norfrig AS (Norfrig). Ved vurderingen av verdien av disse datterselskapene har begge parter tatt utgangspunkt i en substansvurdering av HACO-konsernet, avgitt av revisjonsfirmaet KPMG Peat Marwick AS (KPMG) 19 mai 1990. Verdiene er der utregnet ut fra forskjellige scenarier, fra verdi ved kortsiktig avhending til verdi ved langsiktig "goingconsern"-betraktning. Den ankende part mener verdien av datterselskapene var kr 120,2 mill, ankemotpartene at den kan settes til kr 90 mill. 14 juni 1990 kjøpte ankemotpartene, Stormbull AS (Stormbull) og Nærings-Invest AS (Nærings-Invest), alle aksjene i HACO for kr 28 mill. Beløpet ble senere redusert til kr 22,5 mill.

Etter kjøpet ble de ovennevnte datterselskaper besluttet fisjonert. Beslutningen ble fattet 19 juli 1990. Det ble opprettet egne aksjeselskaper som holdingselskaper for hvert av datterselskapenes aksjer. Holdingselskapene overtok aksjene i datterselskapene vederlagsfritt.

Fisjonene ble først registrert i Foretaksregisteret 26/27 oktober 1990.

Aksjekapitalen i HACO ble i forbindelse med fisjonene nedsatt med kr 6 mill til kr 0. Aksjekapitalen ble imidlertid samtidig anmeldt forhøyet med kr 18 mill. Aksjeforhøyelsen skjedde ved innbetaling av kr 35 mill fra Stormbull og Nærings-Invest idet aksjene ble tegnet med overkurs. Stormbull og Nærings-Invest garanterte også for kr 24 mill overfor bankforbindelsen, en garanti som siden ble effektiv.

Gjennom en emisjon som ble foretatt, kom det svenske selskapet ESSVE Produkter AB (ESSVE) i august 1990 inn som medeier for 40 % i AL. ESSVE betalte inn kr 12 mill til selskapet i den forbindelse.

HACO og AL ble vedtatt fusjonert på styremøte 6 desember 1990, med regnskapsmessig virkning fra 1 januar 1990. Forut for fusjonen skjedde et navnebytte, i det HACO og AL byttet navn. Morselskapet HACO fortsatte derfor, som fusjonert selskap, under navnet Astrup Løwener AS. Melding om fusjonen ble sendt Foretaksregisteret 6 desember 1990. (Meldingen er udatert, men antas sendt da).

HACO/AL ble videre tilført kr 5 mill ved en kontantinn- betaling, hvorav Stormbull og Nærings-Invest betalte kr 3 mill.

Den 13 mars 1991 ble det besluttet en emisjon på kr 10 mill. Den ble antedatert pr desember 1990. Derved oppnådde man positiv egenkapital i årsregnskapet pr 31 desember 1990. Denne disposisjonen slo for HACO og ALs del ikke ut i bedre likviditet, i det en ved emisjonen gjorde opp en gjeld på kr 10 mill til Norfrig. Kr 6 mill av gjelden ble konvertert i aksjer. Kr 4 mill av gjelden ble betalt med kapital stilt til rådighet av ESSVE, som mottok aksjer for tilsvarende beløp.

Ankemotpartene innfridde også en selvskyldnerkausjon på kr 19 mill som HACO hadde gitt overfor Midtbank, Danmark. Som sikkerhet for det engasjement det var kausjonert for lå resterende 25 % av aksjene i Norfrig. Ved innfrielsen av kausjonen ervervet ankemotpartene disse aksjene.

Partene er uenige om egenkapitalsituasjonen i selskapene etter fisjonene. Uenigheten knytter seg i hovedsak til tre forhold: Verdsettelsen av HACOs eiendom på Skedsmo, hvor uenigheten gjelder kr 10,3 mill, verdien av HACOs fordring på AL i forbindelse med overføringen av handelsvirksomheten samt aksjeinnskuddet på kr 35 mill, hvor uenigheten gjelder kr 34,4 mill, og verdsettelsen av pensjonsforpliktelser, hvor uenigheten gjelder kr 5,1 mill. Den ankende part mener at HACO pr 19 juli 1990 hadde en negativ egenkapital på kr 19 mill, pr 27 oktober 1990 en negativ egenkapital på kr 12,6 mill, og at HACO og AL sett samlet hadde en negativ egenkapital på kr 12,7 mill pr 27 oktober 1990. Ankemotpartene mener egenkapitalsituasjonen var positiv for HACO med kr 31,6 mill pr 19 juli 1990, kr 47 mill pr 27 oktober 1990 og for HACO og AL sett samlet kr 5,6 mill pr 27 oktober 1990. I tillegg er det uenighet om garantien på kr 24 mill skal regnes med ved vurderingen av egenkapitalen.

AL gikk med løpende underskudd. Oppbudsbegjæring ble innlevert til Nes skifterett 10 desember 1991. Konkurs ble åpnet 11 desember 1991. Advokat Jan Schjatvet ble oppnevnt som bobestyrer. De siste oppgaver over gjeld i boet viser totale, foreløpig godkjente, fordringer på kr 68 091 633,55. På dette punkt er det en uenighet mellom partene om hvilket beløp som er riktig, blant annet for leasingkontrakter.

Konkursboet mente at fisjonene utilbørlig hadde tappet HACO/AL for midler. Bobestyreren tok opp spørsmålet om omstøtelse/erstatning i brev av 27 mai 1992 til Stormbull og Nærings-Invest.

Det kom ikke til enighet. Konkursboet tok ut stevning for Oslo byrett 23 desember 1992.

Byretten avsa 26 september 1994 dom med slik slutning:

1. Stormbull A/S og Nærings-Invest A/S frifinnes.

2. Astrup Løwener A/S, dets konkursbo, dømmes til å betale saksomkostninger til Stormbull A/S og Nærings-Invest A/S med kr 474331,- - kronerfirehundreogsyttifiretusentrehundreogtrettien-.

Oppfyllelsesfristen er 14 -fjorten- dager.

Dommen er i rett tid påanket av Astrup Løwener, dets konkursbo. Stormbull AS og Nærings-Invest AS har tatt til motmæle.

Sakens nærmere enkeltheter fremgår av byrettens dom og av lagmannsrettens nedenstående merknader.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 29 - 31 mai, 3 - 7 juni og 10 - 14 juni 1996. Den ankende part var til stede ved bobestyrer, advokat Jan Schjatvet, og prosessfullmektigen. Ankemotpartene var til stede ved styreformannen i begge selskaper, Per Fossum, og prosessfullmektigen, som var assistert av advokat Leif Petter Madsen. Med samtykke etter tvistemålsloven §213 annet ledd var videre til stede Dag Morten Iversen, Jan Gunnar Hartvig og Arne Petter Hareland. Partene avga forklaringer. Det ble avhørt 20 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part, Astrup Løwener, dets konkursbo, nedla slik endelig påstand:

Prinsipalt:

Stormbull AS og Nærings-Invest AS dømmes in solidum til å betale til Astrup Løwener AS, dets konkursbo, kr 68091633,55 med tillegg av 18 % rente p.a. fra 12. desember 1991 til 31. desember 1993 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

Subsidiært:

Stormbull AS og Nærings-Invest AS dømmes til in solidum å betale til Astrup Løwener AS, dets konkursbo, et beløp tilsvarende den underbalanse innbefattet etterprioriterte fordringer og omkostninger som fremkommer i det av Nes skifterett godkjente sluttregnskap og sluttredegjørelse fra bostyrer i henhold til konkursloven §122, basert på en av skifteretten fastsatt godtgjørelse etter konkursloven §157 og §158 og endelig fordringsgodkjennelse etter konkursloven kap. XII.

I begge tilfeller:

Stormbull AS og Nærings-Invest AS dømmes til in solidum å erstatte Astrup Løwener AS, dets konkursbo, saksomkostninger for byretten, med tillegg av 12 % rente p.a. fra forkynnelse av byrettens dom og til betaling skjer, samt saksomkostninger for lagmannsretten, med tillegg av 12 % rente p.a. fra forkynnelse av lagmannsrettens dom og til betaling skjer.

Ankemotpartene, Stormbull AS og Nærings-Invest AS, nedla slik påstand:

1. Stormbull AS og Nærings-Invest AS frifinnes.

2. Astrup Løwener AS, dets konkursbo dømmes til å betale saksomkostninger for byretten til Stormbull AS og Nærings-Invest AS med NOK 575331, med tillegg av 12 % renter p.a. fra 14 dager etter forkynnelse av Oslo byretts dom. 3 Astrup Løwener AS, dets konkursbo dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten til Stormbull AS og NæringsInvest AS, med tillegg av 12 % renter p.a. fra 14 dager etter forkynnelse av Borgarting lagmannsretts dom.

Den ankende part, Astrup Løwener AS, dets konkursbo, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

HACO og AL må ses som ett selskap. De var besluttet fusjonert, og selskapene ble sett på og behandlet som ett selskap fra årsskiftet 1989/90. Det ble fra det tidspunkt ført felles hovedbok, det var felles kontorlokaler, og eiere og flere av styremedlemmene var de samme. Det ble således blant annet holdt felles styremøter. De kr 35 mill fra Stormbull og Nærings-Invest ble for eksempel ikke betalt til HACO, men ble merket aksjekapitalinnskudd i HACO og betalt til Als bankkonto, en felles konsernkonto som AL kunne disponere.

Når egenkapitalen for HACO skal beregnes, kan en ikke benytte bokført verdi, kr 39,8 mill, for bygget på Skedsmo. Det hadde vært et kraftig og langvarig fall i eiendomsprisene, slik også vitnet eiendomsmegler Jan Jensen har bekreftet. Selskapets to revisorer, fra henholdsvis før og etter revisorskifte i forbindelse med eierskiftet, hadde begge tatt forbehold på dette punkt. Et bud fra HYDRAX AS på kr 32 340 000 for 70 % av eiendommen, kan det ikke legges vekt på, fordi budet var basert på at kjøper var sikret kr 5 mill i årlig leie fra AL. Det samme gjelder for et prosjekt Eden Finans hadde, bygget på samme forutsetning. Eiendommen, med en tilhørende tomt, ble senere solgt for kr 19 mill, med tillegg av kr 5 mill for inventar og utstyr. Verdien kan settes til kr 30,2 mill.

Fordringene HACO hadde på AL, på samlet kr 58,7 mill pr 19 juli 1990, kan heller ikke føres opp med fullt beløp. AL hadde ingen mulighet for å dekke fordringene. De bør i følge vitnet, statsautorisert revisor Østvold, ikke føres opp med mer enn kr 24,3 mill.

I tillegg må det gjøres fradrag for ikke medtatte netto pensjonsforpliktelser med kr 5,1 mill.

Garantien på kr 24 mill fra Stormbull og Nærings-Invest kan ikke regnes med som egenkapital. Garantien gjalt bare i forholdet til banken. At dette ikke var egenkapital, fremgår også av at det overfor boet er fremmet krav tilsvarende utbetalingen etter garantien.

De kr 19 mill i innfridd selvskyldnerkausjon førte til at ankemotpartene ervervet de resterende 25 % av aksjene i Norfrig. Disse aksjene var mer verd enn kr 19 mill, slik at innfrielsen ikke representerte noen kapitaltilførsel.

Egenkapitalsituasjonen i HACO/AL etter fisjonene var etter dette negativ med kr 12,7 mill, eller, om en ser selskapene isolert, negativ med kr 19 mill for HACO.

Før fisjonene var egenkapitalen i HACO/AL meget god.

Ved fisjonene ble HACO/AL tappet for verdier på i alt kr 120,2 mill.

Det er ut fra dette flere grunnlag for omstøtelse eller erstatning:

Det kreves for det første omstøtelse etter dekningsloven §5-9 og §5-2.

Omstøtelseskravet er ikke foreldet. Kravet ble tatt opp av bostyrer i brev av 27 mai 1992 til Stormbull og Nærings-Invest. Etter §5-15 er det tilstrekkelig at krav er fremmet. Det kreves ikke erkjennelse eller stevning. For øvrig godtok selskapenes advokat, Kjørnæs, at kravet var reist ved følgende passus i sitt svarbrev av 26 juni 1992: ...Vi har selvfølgelig ingen innvendinger mot at bostyret vurderer omstøtelseskrav og fremsetter krav innenfor fristen for å bevare muligheten til å forfølge kravet. ..

Bostyret hadde heller ikke tilstrekkelig kunnskap om fakta til å utta stevning før på høsten 1992, og 6 månedersfristen etter dekningsloven §51-5 kan derfor ikke begynne å løpe før på dette tidspunkt. At det forholdt seg slik, fremgår også av advokat Kjørnæs brev av 26 juni 1992, hvor det blant annet står: ..Det møtereferat De oversendte fra møtet den 11. juni d.å. viser at det fortsatt mangler betydelige biter av faktum hos bostyret før man kan treffe en korrekt avgjørelse. Hensikten med møtet og dialogen med Dem samt dette brev er nettopp å gi bostyret det best mulige grunnlag for å vurdere sakens faktiske og rettslige side. ..

Borevisor fikk også tilsendt materiale fra Stormbull og Nærings-Invest, et materiale som han arbeidet med ut over ettersommeren, samtidig som han arbeidet med å rekonstruere AL/HACOs regnskaper. Til dette arbeid trengtes regnskapsmessig informasjon, herunder nødvendig verifisering av antagelser. Slik verifisering forelå først i august 1992. Borevisors rapport forelå 15 oktober 1992. Foreldelsesfristen kan ikke begynne å løpe før borevisors rapport forelå, eller tidligst fra nødvendig verifisering av regnskapsmaterialet i august. Stevning som ble inngitt 23 desember 1992 kom da innen foreldelsesfristen.

Alle betingelsene for omstøtelse etter dekningsloven §5-9 er til stede:

Det foreligger en disposisjon i lovens forstand. Disposisjonen unndro eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne. Det er også åpenbart at selskapets økonomiske stilling ble alvorlig svekket ved fisjonene.

Når ankemotpartene anfører at alle daværende kreditorer fikk dekket sine krav, kan dette ikke være riktig. Det var løpende nye fordringshavere knyttet til forretningsdriften, slik at det ikke kan være riktig at alle løskreditorer fikk dekning på fisjonstidspunktet. Det er også stort sett de samme leverandører som har krav i boet. Pensjonsforpliktelsen ble heller ikke innløst og enkelte offentlige krav sto uoppgjort.

Det er derfor grunnlag for omstøtelse etter dekningsloven §5-9. Virkningen av dette er etter lovens §5-11 at ankemotpartene må fralegge seg den berikelse de har oppnådd ved den omstøtelige disposisjonen. Dette blir differansen mellom uttatte verdier og innskutt kapital, noe som overstiger det krav som gjøres gjeldende.

Betingelsene for omstøtelse etter dekningsloven §5-2 er også til stede.

Hensikten ved fisjonene var å berike Stormbull og Nærings-Invest.

Det er en gave selv når midler overføres internt, når dette skjer på en slik måte at de derved blir heftelsesfrie; fri for mulige krav fra kreditorer i HACO/AL.

Det forelå ingen utvilsom solvens hos HACO/AL og det er ikke omtvistet at gaven er gitt til "nærstående", jf dekningsloven §5-2 annet ledd, slik at det her gjelder en frist på to år fra fristdagen, som etter lovens §1-2 første ledd er dagen da begjæring om konkurs kom inn til skifteretten. Kravet er derfor ikke foreldet.

Gaven må etter dette omstøtes.

Det kreves også tilbakebetaling bygget på at reglene i aksjeloven kapittel 6 ikke er overholdt. Bestemmelsene i §6-1 og §6-3 er ikke fulgt.

Det ble foretatt utbetaling med større beløp enn nedsettelsesbeløpet, idet det må legges reelle verdier til grunn, ikke bokførte verdier. Det må også tas hensyn til tap etter balansedagen og forventet tap.

Det forelå ikke en i generalforsamling vedtatt balanse for det forløpne regnskapsår, herunder ikke revisjonsberetning, noe som er spesielt viktig her, idet revisors merknad om mindreverdi for bygget på Skedsmo da ville foreligget.

Det forelå ikke forslag fra styret om kapitalnedsettelse.

Kreditorvarsel ble ikke sendt.

Det foreligger da en ubetinget plikt til tilbakebetaling, jf aksjeloven §12-8.

Det er videre grunnlag for erstatning etter det alminnelige erstatningsmessige uaktsomhetsansvar.

De ansvarlige, de som opptrådte på Stormbull og Nærings-Invests vegne, hadde godt kjennskap til den situasjon HACO/AL befant seg i. De kjente KPMG-rapporten og de kjente regnskapene. De opptrådte utilbørlig når de med denne kunnskap fisjonerte ut selskapets verdier og fortsatte driften i et vedvarende underkapitalisert selskap.

Det ble gitt mangelfull og misvisende informasjon til leverandørene om hva disposisjonene i forbindelse med eierskiftet innebar, herunder ble verditapningen fortiet.

Ankemotpartene må være erstatningspliktige for det tap deres opptreden har medført.

Ankemotpartene har tatt ut verdier for kr 120,2 mill. Tapet for kreditorene er differansen mellom det ankemotpartene har skutt inn og det som er tatt ut. Dette blir et høyere beløp enn påstandsbeløpet, men kravet begrenses til dette, som er satt til summen av fordringene i konkursboet, nå kr 68 091 633,55.

Hvis ingen av de ovennevnte grunnlag fører frem er det grunnlag for ansvarsgjennombrudd overfor aksjonærene i denne saken, jf Høyesteretts dom av 8 mai 1996 (lnr 49B/1996).

Det formål ansvarsbegrensningen er forutsatt å skulle ivareta, må her vike for hensynet til kreditorene, idet ansvarsbegrensningen er utnyttet på en måte som gir støtende resultat. I den forbindelse må det legges vekt på at aksjeeierne her har kommet ut av engasjementet med en betydelig gevinst. Det må også leges vekt på at de formelle beslutningstakere - styremedlemmene - har vært aksjeeiernes redskaper. Det trengs ikke å påvises uaktsomhet for å gjøre ansvarsgjennombrudd gjeldende.

Ansvarsgjennombrudd gjør aksjeeierne ansvarlig for virksomhetens gjeld, det vil her si at de er ansvarlig for boets samlede underbalanse med tillegg av renter.

Ankemotpartene, Stormbull AS og Nærings-Invest AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

HACO og AL var på fisjonstidspunktet to selvstendige selskaper. De var formelt og reelt behandlet som to selskaper. Fisjonene foregikk i HACO. Konkursboet kan ikke angripe fisjonene i HACO på grunnlag av en eventuell underbalanse i AL.

Det er for øvrig ikke riktig at de fisjonerte selskaper var verd kr 122,4 mill. Det er fremlagt forskjellige verdiansettelser for aksjene i datterselskapene, vurdert ut fra forskjellige scenarier, fra verdi ved kortsiktig avvikling til verdi ved langsiktig "going consern"-betraktning. Verdien er av vitnet, statsautorisert revisor Dag Morten Iversen, satt til kr 90 mill.

HACO hadde også etter fisjonene tilstrekkelig egenkapital og god likviditet. Det ble tilført betydelige verdier fra ankemotpartene ved kapitaltilførsel på kr 35 mill og kr 5 mill, selvskyldnerkausjon for kr 24 mill og innløst kausjonsansvar på kr 19 mill. Dertil kommer kr 12 mill fra ESSVE og en emisjon på kr 10 mill.

Ved beregning av egenkapitalen er det korrekt å benytte bokført verdi for eiendommen på Skedsmo. Korreksjon skal kun gjøres ved langvarig endring i verdi, og fallet i eiendomspriser hadde på den tiden ikke vart så lenge at en bokføringsmessig reduksjon var riktig å gjennomføre. At bokført verdi var riktig, vises også av at HYDRAX AS 28 september 1990 ga et bud på kr 32 340 000 for 70 % av bygget og av at Eden Finans i november 1990 hadde et prosjekt hvor byggets verdi var satt til kr 47 875 000.

Det er også korrekt å medta HACOs fordring på AL med fullt beløp, som pr 19 juli 1990 var kr 58,7 mill, idet denne fordringen ble god i og med den planlagte fusjonen.

Når det gjelder pensjonsforpliktelsene må tidligere administrerende direktør Harelands avtale om stilling som prosjektdirektør frem til vanlig pensjonsalder ses som et ansettelsesforhold, og ikke som førtidspensjon. Knyttes hans pensjonsrett bare til tiden etter pensjonsalder, blir det kun et mindre beløp i pensjonsforpliktelse. Pensjonsutbetalinger må for øvrig ses som en del av den løpende drift. Pensjonsforpliktelser skulle etter daværende regler ikke føres som passiva. Det må i alle fall foretas fradrag for pensjonspremiefondet på kr 1,3 mill.

HACOs egenkapital var kr 31,6 mill 19 juli 1990 og kr 47 mill 27 oktober 1990. Også om en ser selskapene HACO og AL samlet, hadde de en positiv egenkapital pr 27 oktober 1990 på kr 5,6 mill.

Denne egenkapitalen var tilstrekkelig for fortsatt drift, og egenkapitalens størrelse må også vurderes ut fra at det var aktive og solide eiere som hadde tro på driften. De hadde fått med det profesjonelle bransjeselskapet ESSVE som medeier, og prognosene var gode.

Den garanti på kr 24 mill som Stormbull og Nærings-Invest ga for ALs forpliktelser, var reelt egenkapital. Dersom garantien ble aktuell, ville kravet stått etter alle andre kreditorers krav. Det kan ikke legges vekt på at det er krevet refusjon for tapet i konkursboet. Garantien er ikke ført som egenkapital, men må tas med i vurderingen når en ser på egenkapitalsituasjonen i selskapene.

Det må også ses hen til at ankemotpartene innfridde en selvskyldnerkausjon på kr 19 mill.

Til den ankende parts omstøtelses- og erstatningsgrunnlag anføres:

Krav om omstøtelse etter dekningsloven §5-9 og §5-2 er foreldet, jf lovens §5-15. Fristene fremgår av §5-15, som må forstås slik at det for å bryte foreldelsesfristen, kreves at det foreligger erkjennelse eller at stevning tas ut. Det vises til Kristian Huser, Gjeldsforhandling og konkurs, bind 3, side 684-685.

Boet hadde alle nødvendige opplysninger da bostyrer sendte sitt brev av 27 mai 1992 til ankemotpartene. Etter dette tidspunkt fremkom ingen nye opplysninger av betydning for omstøtelsesspørsmålet. 6 månedersfristens etter dekningsloven §5-15 startet derfor i alle fall 27 mai 1992.

Advokat Kjørnæs brev av 26 juni 1992 kan ikke leses som en erkjennelse av kravet, men som en uttalelse om at man ikke hadde noe å bemerke til at det, på formelt riktig måte, ble reist krav for å avbryte en foreldelsesfrist.

Stevning ble sendt 23 desember 1992. Den kom etter utløpet av foreldelsesfristen og nevnte for øvrig heller ikke krav om omstøtelse. Kravet om omstøtelse er derfor foreldet.

Subsidiært anføres at betingelsene for omstøtelse etter dekningsloven §5-9 og §5-2 ikke er til stede.

For §5-9 anføres at det var en aktsom og tilbørlig vurdering bak beslutningen om å videreføre driften av selskapene og at det ikke er grunnlag for erstatning eller omstøtelse. Årsaken til at selskapet senere gikk konkurs var ikke fisjonene, men at markedet forble meget svakt. Firmaet ble også svekket ved at ansatte sluttet og tok med seg agenturer.

Krav etter dekningsloven §5-9 forutsetter at disposisjonen begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning eller at eiendeler unndras fra å tjene til dekning for fordringshaverne. Her ble ingen kreditor begunstiget og ingen av kreditorene på fisjonstidspunktet har lidt noe tap. Alle løskreditorer på fisjonstidspunktet fikk betalt sine fordringer, og det ble inngått avtale med alle finanskreditorene.

Det foreligger heller ingen gave etter dekningsloven §5-2. Det var ingen gavehensikt bak overføringen av aksjene i datterselskapene til de nye holdingselskapene. Disposisjonen ble gjort for å rendyrke virksomheten i de enkelte selskaper og skape et effektivt konsern. Aksjene i datterselskapene ble også satt i pant for at HACO og AL skulle få tilførselen på kr 35 mill. Dette svekker også gavepåstanden. Eierne står for øvrig fritt med hensyn til hvilken "lomme" de vil ha sine verdier i, noen gave foreligger ikke ved at det foretas et ombytte av oppbevaringssted for verdiene.

Kravet om omstøtelse er dertil foreldet, fordi den eventuelle gave ble fullbyrdet mer enn ett år før fristdagen, jf dekningsloven §5-2 første ledd. Den utvidede frist i §5-2 annet ledd på to år ved gaver til nærstående, kommer ikke til anvendelse, idet "skyldneren fortsatt var utvilsomt solvent da gaven ble fullbyrdet". Skyldner i dette tilfelle var HACO, som etter fisjonene hadde en solid egenkapital.

Når det gjelder krav etter aksjeloven regler, knyttet til fisjonene, er disse konsumert av krav etter dekningsloven. Krav fra kreditorfellesskapet knyttet til fisjonene må fremmes etter dekningsloven regler. Dersom den ankende part ikke når frem med det, er fisjonsgrunnlaget brukt opp. Det kan ikke tas opp igjen i forbindelse med aksjeloven regler. Da kan en eventuelt bare fremme krav ut fra at det var uaktsomt å drive videre.

Subsidiært pekes det på at den ankende parts anførsel om at reglene i aksjeloven kapittel 6 ikke var fulgt, er ny for lagmannsretten. Eventuelle feil kan ikke lenger påberopes. Eventuelt krav er foreldet, jf aksjeloven §9-17. Også etter foreldelsesloven §2 er det for sent å komme med denne anførselen. Det er heller ikke riktig at kreditorfellesskapet i konkursboet, som ikke er de som var kreditorer da disposisjonene ble foretatt, kan påberope seg disse bestemmelsene.

Ytterligere subsidiært anføres at aksjeloven regler i kapittel 6 er fulgt, og at kreditorenes interesser er ivaretatt. Det var korrekt å anvende bokførte verdier, og det var ikke nødvendig med kreditorvarsel. Det ble også tatt tilbørlig hensyn til tap oppstått etter balansedagen.

Ytterligere subsidiært pekes det på at det var Foretaksregisteret som i tilfelle skulle ha utferdiget kreditorvarsel, og som eventuelt er ansvarlig dersom saken vurderes slik at kreditorvarsel skulle vært sendt.

Det foreligger heller ingen utbetaling i aksjeloven §12-8 forstand. "Utbetaling" etter denne paragrafen henviser til definisjonen i §12-4, som ikke omfatter disposisjoner som de som her er gjort.

Også et eventuelt ulovfestet uaktsomhetsansvar er konsumert av dekningsloven regler, og ankende part må ha et annet grunnlag enn fisjonene å bygge på, dersom dette skal kunne påberopes.

Det er heller ikke grunnlag for noe ansvarsgjennombrudd i denne saken.

Lagmannsretten skal bemerke:

Et flertall, lagmann Wilberg, lagdommer Schiøll og meddommer Foss, finner at adgangen til å kreve omstøtelse av fisjonene med hjemmel i dekningsloven bestemmelser er foreldet.

Det er enighet om, og på det rene at, boet har oversittet 1-års fristen etter dekningsloven §5-15. Boet finnes også å ha oversittet 6-måneders fristen etter samme bestemmelse.

Dekningsloven har ingen bestemmelse om hva som skal til for å avbryte foreldelse. Retten antar at man da må falle tilbake på foreldelsesloven regler hvoretter foreldelse avbrytes ved erkjennelse eller saksanlegg, jf. Huser, Gjeldsforhandling og konkurs, bind 3 side 684-685. Etter foreldelsesloven er det også adgang til å avtale forlengelse av foreldelsestiden.

Omstøtelseskravet finnes ikke erkjent. Det eneste som for så vidt er påberopt, er brev av 26 juni 1992 fra advokat Kjørnes til advokat Schjatvet. I brevet bestrides at det er noe grunnlag for omstøtelse. Det er heller ikke naturlig å lese brevet som en vedtakelse om forlengelse av foreldelsesfristen.

Sak ble reist ved stevning av 23 desember 1992. Stevningen inneholder ingen klar angivelse av at det fremmes omstøtelseskrav etter dekningsloven. Det er imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til om stevningen likevel virker fristavbrytende idet 6-månedersfristen finnes utløpt da stevningen ble uttatt.

Utgangspunktet for denne frist er det tidspunkt da "boets vedkommende fikk eller burde ha fått kjennskap til de omstendigheter som ligger til grunn for kravet om omstøtelse". Disse omstendigheter er så vidt flertallet kan se utfyllende angitt i bobestyrerens brev av 27 mai 1992 til Stormbull og Nærings-Invest. Det var boets mening gjennom brevet å avbryte foreldelsen. Boet må således selv ha ment at man hadde tilstrekkelige opplysninger til å fremme krav om omstøtelse. Foreldelsesfristen må da senest begynne å løpe den 27 mai 1992 uansett om boets vedkommende har tatt feil med hensyn til hva som skal til for å avbryte foreldelsen.

Flertallet finner videre ikke at det har funnet sted utbetaling til aksjeeiere i strid med aksjeloven regler slik at disse plikter å tilbakebetale det mottatte til aksjeselskapet, nå konkursboet.

Fisjonene er vedtatt i generalforsamling i HACO etter forslag fra aksjonærene (Stormbull og Nærings-Invest). Det er mulig at det ikke foreligger formelt styrevedtak i HACO vedrørende fisjonene, men disse må anses godkjent av styret. Aksjeloven sees ikke å oppstille noe absolutt krav om at balansen for det forløpne regnskapsår med revisjonsberetning skal foreligge. Kravet er bare at kapitalnedsettelsen må tilfredsstille bestemmelsen i aksjeloven §6-1, fjerde ledd. Det tilføyes at bak vedtaket om fisjon ligger enstemmig beslutning fra selskapets to eneste aksjonærer. De foretatte fisjoner har vært i overensstemmelse med begge aksjonærers vilje. Hvorvidt det på beslutningstidspunktet forelå en ferdig utarbeidet balanse for selskapet med revisjonsberetning, spilte i den forbindelse ingen rolle. Selskapets stilling var kjent for aksjonærene.

Utfisjoneringene har funnet sted etter bokførte verdier, delvis mot overtagelse av gjeld og for øvrig mot nedskrivning av aksjekapitalen. Dette finnes ikke å være i strid med aksjeloven bestemmelser. En regel om at fisjon bare kan foregå etter reelle verdier, synes å måtte skape store praktiske problemer. En slik regel måtte i tilfelle følge av lov.

Samtidig med kapitalnedsettelsen på kr 6 mill ble aksjekapitalen i HACO forhøyet ved nytegning av aksjer, slik at aksjekapitalen ble høyere enn tidligere. Kapitalnedsettelsen trer da i kraft ved registreringen, og loven krever ikke at kapitalnedsettelsen skal kunngjøres og selskapets kreditorer varsles, jf aksjeloven §6-3. Denne varslingsplikt påhviler for øvrig Foretaksregisteret. Konkursboet finnes derfor ikke å kunne begrunne sitt krav i manglende kunngjøring og varsling.

Flertallet finner etter dette at det ikke er grunnlag for å anfekte beslutningens gyldighet, og finner heller ikke at fisjonen kan anses å være i strid med loven på noen slik måte at det oppstår tilbakebetalingsplikt for Stormbull og Nærings-Invest etter aksjeloven §12-8 jf Mads H. Andenæs: "Aksjeselskapsrett", side 350.

Flertallet mener at det heller ikke er noe ved disposisjonene og den fortsatte drift av AL som kan gi direkte ansvar for de aksjonærene, Stormbull og Nærings-Invest, som saken er reist mot, etter læren om det såkalte ansvarsgjennombrudd.

Etter foreliggende rettspraksis, Høyesteretts dommer av 8 mai 1996 (lnr 49B/1996) og 29 mai 1996 (lnr 42/1996), må det, for at et eventuelt ansvarsgjennombrudd skal kunne skje, i alle fall kreves at det fremtrer som utilbørlig overfor kreditorene å opprettholde ansvarsbegrensningen. Det må ved denne vurderingen legges vekt på om det har vært en sammenblanding mellom selskapene som medfører at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern. Ut fra disse argumenter, som må sees i sammenheng, må det foretas en helhetsvurdering.

Det foreligger etter flertallets mening under en hver omstendighet ikke slik sammenblanding av selskapene at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern.

Ved vurderingen må det være berettiget å se hen til hva som ble satt inn i selskapene, og i den forbindelse ta med den endelige kjøpesummen for aksjene i HACO, kr 22,5 mill, mot hva som ble tatt ut av verdier. Ut fra de beløp det gjelder, er det ikke noe åpenbart misforhold mellom innskutt kapital og det som er tatt ut av verdier.

Det er i dommen av 8 mai 1996 uttalt at det ikke i seg selv kan "begrunne ansvarsgjennombrudd at morselskapet har full kontroll over datterselskapet gjennom sitt eierskap og sine styrerepresentanter". Dette fikk tilslutning i dommen av 29 mai 1996.

Flertallet finner etter dette, som nevnt, ikke at det i denne sak foreligger slike helt spesielle omstendigheter at det kan være grunnlag for et eventuelt ansvarsgjennombrudd overfor aksjonærene.

Fisjonene foregikk i HACO, ikke i AL. AL's økonomiske stilling har da ikke betydning for hvorvidt fisjonene var berettiget med mindre HACO var ansvarlig for AL's gjeld, hva flertallet finner at HACO ikke var.

HACO og AL var to selvstendige aksjeselskaper. Den omstendighet at HACO eide, opprinnelig 95%, senere 100%, av aksjene i AL forrykker ikke det. De to selskaper ble heller ikke ansvarlig for hverandres gjeld ved at de hadde felles kontor og lagerlokale eller ved at styremedlemmene delvis var de samme i de to selskaper.

Så langt saken er opplyst, foreligger det ikke noe vedtak i selskapene om felles ansvar for hverandres gjeld. Handelsvirksomheten i HACO - bortsett fra virksomheten vedrørende et kjettingagentur - ble overdratt til AL i 1989 for kr 26 mill. Denne overdragelse var gjennomført i de to selskapers regnskaper. Så vidt forstås ble det overdratt varelager, kreditorer og debitorer knyttet til handelsvirksomheten. HACO ble selvfølgelig ikke fri sine forpliktelser ved overdragelsen, men disse gjeldsposter er dekket og representerer ikke noe problem i saken.

Så langt saken er opplyst har de videre innkjøpene etter salget foregått i AL's navn og AL har blitt debitor for disse nye fordringene.

Det er opplyst at HACO og AL førte felles regnskap i januar og februar 1990, muligens som et ledd i en påtenkt fusjon med virkning fra 1 januar 1990. Det ble ført separate regnskaper fra og med mars 1990 og videre frem til salget til Stormbull og Næringsinvest. Det er nærliggende å se dette slik at eventuelle fusjonsplaner da ble skrinlagt av de tidligere eiere. Opplysningene på dette punkt er for øvrig så vage at flertallet ikke finner at de nevnte regnskapsforhold kan tillegges vesentlig vekt.

Det synes som om iallfall enkelte ansatte i HACO og/eller AL har følt det slik at det veletablerte selskap HACO ikke ville unnlate å betale den gjeld som påløp, men flertallet finner ikke at det er sannsynliggjort at HACO var rettslig forpliktet til å gjøre det.

For fullstendighets skyld bemerkes at ingen kreditor har reist krav mot HACO på det grunnlag at vedkommende er forledet til å tro at HACO var debitor.

I de nye eieres tid fant det ikke sted noen sammenblanding av de utfisjonerte selskapene og det senere fusjonerte HACO/AL. Det var tvert imot disses intensjon å lage vanntette skott mellom selskapene.

Fisjonene fikk virkning fra 26 eller 27 oktober 1990. HACO og AL ble først fusjonert 6 desember 1990 under firma Astrup Løwener AS (AL). Flertallet ser det dermed slik at de utfisjonerte selskaper aldri har tjent til sikkerhet for AL's kreditorer. Ut fra dette kan omstøtelseskrav mot HACO ikke føre frem.

Spørsmålet i saken blir dermed om det kan bygges et erstatningskrav på driften av AL enten med hjemmel i aksjeloven §15-1, eller det ulovfestede culpaansvar. I denne forbindelse er fisjonene irrelevante.

Flertallet mener at den ankende part ikke kan gis medhold i et krav om erstatning bygget på aksjeloven §15-1, idet flertallet ikke kan finne at det foreligger skade som "forsettlig eller aktløst" er voldt "selskapet, aksjeeiere eller andre", og som ankemotpartene som aksjeeiere "forsettlig eller aktløst" har medvirket til.

Det kan kanskje sies at ankemotpartene handlet ut fra en noe høy grad av optimisme. Det må likevel sies å ligge en normal forretningsmessig vurdering til grunn for deres disposisjoner. Det er ikke grunnlag for å betegne styrets håp om at man skulle lykkes i å snu utviklingen i AL som urealistisk.

Ankemotpartene må ha vurdert som forsvarlige de disposisjoner de var med på, selv om de nok så større muligheter enn det reelt var grunnlag for. De antas å ha stått i den tro at tapsfasen var nær ved å være overvunnet. De holdt seg tilbørlig underrettet om såvel markedsutviklingen, som resultatutviklingen. De har hatt en uriktig skjønnsmessig bedømmelse av risikoen, men en slik skjønnsmessig feilvurdering kan etter gjeldende teori og rettspraksis ikke utløse erstatningsansvar, jf Rt-1991-119 flg, særlig side 127 og 128.

Flertallet finner heller ikke at det kan gjøres ansvar gjeldende overfor ankemotpartene etter det ulovfestede culpaansvar, idet det etter de opplysninger som forelå, og de fremtidsutsikter ankemotpartene så for seg, ikke var uaktsomt å handle som ankemotpartene gjorde, jfr det som er anført ovenfor under behandlingen av ansvar etter aksjeloven §15-1.

I denne forbindelse pekes det på at utgangspunktet for egenkapitalsituasjonen for det fusjonerte selskap antas å kunne tas i tall pr 27 oktober 1990 som ble fremlagt under hovedforhandlingen. Den ankende part mener at egenkapitalsituasjonen da var negativ for HACO og AL sett samlet med kr 12,7 mill. Ankemotpartene har kommet frem til en positiv egenkapital på kr 5,6 mill. Uenigheten knytter seg for det første til verdien av eiendommen på Skedsmo, hvor den ankende part mener virkelig verdi var kr 30,2 mill, mens ankemotpartene legger til grunn bokført verdi kr 39,8 mill. Uenigheten knytter seg for det andre til underskuddet, som den ankende part mener skal settes til kr 30,3 mill, ankemotpartene til kr 26,7 mill. Uenigheten knytter seg for det tredje til eventuell medtakelse av pensjonsforpliktelser med kr 5,1 mill (etter at pensjonsfond på kr 1,3 mill er trukket fra). Ankemotpartene mener i tillegg at garantistillelsen på kr 24 mill overfor ALs bankforbindelse må hensyntas.

Flertallet finner at pensjonsforpliktelser skal medtas når egenkapital beregnes. I dette tilfelle er flertallet imidlertid enig med ankemotpartene i at tidligere administrerende direktør Harelands krav i hovedsak ikke bygger på en pensjonsforpliktelse, men på et arbeidsforhold. Hareland var tilsatt som prosjektleder, og fikk lønn som prosjektleder med kr 430 000 samt fri bil mv frem til konkursen. At han reelt ikke utførte arbeid etter årsskiftet 1989/90 endrer ikke dette. I oktober 1990 var Hareland, som er født xx.xx.1929, 61 år. En hoveddel av hans krav gjelder derfor tapt arbeidsfortjeneste frem til fylte 70 år. Etter fylte 70 år skulle pensjon utgjøre 60% av lønnen. Det er ikke fremlagt beregninger av pensjonsforpliktelsen ut fra denne forståelsen, men den antas etter dette å utgjøre et mindre beløp, som antakelig dekkes av pensjonsfondet. Det føres derfor opp kr 0 på denne posten.

Ved vurderingen av eiendommens verdi, som flertallet mener kan settes til kr 39,8 mill, pekes det på at byggesum, inklusive utstyr, var kr 51,3 mill, og at verdien, ved en verditakst av 19 august 1988 ble satt til kr 52,5 mill. Eiendommen var ekstraordinært avskrevet med omlag kr 10 mill og bokført verdi 31 desember 1990 var kr 39,829 mill. Det betydelige og noe langvarige fall i eiendomsverdier kunne kanskje tilsi at verdien burde vært skrevet ned mer. Flertallet finner imidlertid ikke å kunne se bort fra at det i september 1990 forelå et bud på kr 32,34 mill for 70 % av eiendommen. Selv om dette budet bygget på en forutsetning om fast årlig leie fra AL på kr 5 mill, var dette en forutsetning som ikke uten videre var negativ for AL, som var avhengig av hensiktsmessige lokaler for den fortsatte drift. En leie på kr 5 mill var lavere enn de finans- og driftskostnader AL hadde som byggeier.

Flertallet tar ikke stilling til hvilket beløp som er riktig for underskuddet, men peker på at egenkapitalen, avhengig av om den ankende part eller ankemotpartenes vurdering av underskuddet er riktig, etter dette vil være positiv med enten kr 2 mill eller kr 5,6 mill.

Flertallet kan ikke se at det var erstatningsbetingende uaktsomt å fortsette driften, uansett om egenkapitalen var omlag kr 2 mill eller kr 5,6 mill. I den forbindelse legges det også vekt på at en ved denne utregningen ikke har tatt med den garanti på kr 24 mill som var stilt overfor ALs bankforbindelse.

Flertallet anser heller ikke ankemotpartenes vurderinger av mulighetene for å få positive resultater ved en fortsettelse av driften som erstatningsbetingende uaktsomme, jf også det som er anført ovenfor i forbindelse med flertallets vurdering av forholdet til aksjeloven §15-1.

Det ble gjennomført flere tiltak for å snu utviklingen i selskapet, og arbeidet så også en tid ut til å kunne lykkes. Det antas at det var det forhold at markedet forble meget svakt over meget lengre tid enn antatt, som var årsaken til at ankemotpartene til slutt fant ikke å kunne fortsette driften. Dette kan flertallet ikke se at det kan knyttes noe uaktsomhetsansvar til.

Flertallet legger også en viss vekt på at ankemotpartene er seriøse forretningsdrivende, som hadde fått med seg som medeier et anerkjent bransjefirma, ESSVE, som også hadde tro på den videre drift.

Ut fra disse momenter kan flertallet ikke se at det var erstatningsbetingende uaktsomt å fortsette driften.

Flertallet finner heller ikke at Stormbull og Nærings-Invest er erstatningsansvarlig på grunn av mangelfull eller misvisende informasjon til leverandørene i forbindelse med eierskiftet. Det er ikke klarlagt i hvilken grad de enkelte leverandører ville ha stoppet sine kredittsalg om de hadde fått mer fullstendig informasjon. Iallfall er det ikke godtgjort at det på dette grunnlag er oppstått noe erstatningskrav som tilkommer konkursboet.

Boets krav kan etter dette, etter flertallets mening, ikke føre frem på noen av de reiste grunnlag, og byrettens dom, punkt 1 i domsslutningen, må stadfestes.

Et mindretall, ekstraordinær lagdommer Holmøy, er kommet til samme resultat som flertallet, men vil på enkelte punkter gi en noe avvikende begrunnelse.

Når det gjelder erstatning på basis av omstøtelse etter dekningsloven, vil dommer Holmøy bare bygge på at omstøtelseskravet var foreldet. Denne dommer vil ikke - slik som flertallet - tilføye at omstøtelseskravet også manglet reelt grunnlag, fordi HACO ikke skulle være ansvarlig for ALs gjeld. Etter dommer Holmøys oppfatning kan man ikke se bort fra et ansvarsgjennombrudd i det tette forholdet mellom HACO og AL, noe som vel også var begrunnelsen for at de nye eierne fant å ville gjennomføre fisjonsarrangementet. Hvis således HACO og AL sees som en enhet i relasjon til omstøtelsesspørsmålet, kan mye tale for at utilbørlighetsgrensen etter dekningsloven §5-9 ble overskredet ved den sterke verditapning som fant sted i en anstrengt markedssituasjon. Dommer Holmøy vil i denne forbindelse bemerke at Skedsmoeiendommen etter hans oppfatning neppe burde vært verdsatt til mere enn ca kr 30 mill på fisjonstiden.

Dommer Holmøy slutter seg ellers i det vesentlige til flertallets bemerkninger vedrørende de øvrige erstatningsgrunnlag. Det kan skape en ytterligere tvil, men ansees ikke avgjørende, om Skedsmoeiendommen vurderes ca kr 10 mill lavere enn flertallet har gjort. Totalt sett var situasjonen likevel neppe slik at de bakenforstående eiere påførte seg selv gjeldsansvar ved å forsøke fortsatt drift enda en tid, slik det skjedde. Selv om man skulle legge til grunn at utilbørlighetsgrensen for uttapning av midler etter dekningsloven §5-9 var overskredet, hindrer ikke dette nødvendigvis at fortsatt drift med de gjenværende midler kunne stå seg i forhold til andre ansvarsregler.

Et annet mindretall, meddommer Fadum, er kommet til et annet resultat enn den øvrige rett. Den samme faktabeskrivelse legges til grunn, og med samme syn på denne med følgende unntak:

Dekningsloven §5-15 anviser foreldelse av omstøtelse etter 6 månedersfristen "fra det tidspunkt da boets vedkommende fikk eller burde ha fått kjennskap til de omstendigheter som ligger til grunn for kravet om omstøtelse." Det var antagelser og ikke "kjennskap til omstendigheter" bobestyrer satt med da han i brev av 27 mai 1992 til Stormbull og NæringsInvest tar opp muligheten for å reise krav mot disse.

En etterfølgende verifikasjon av antagelsene var nødvendig, ikke minst på basis av at ankemotpartene ved advokat Kjørnæs hevdet i et brev av 26 juni 1992 "at det fortsatt mangler betydelige biter av faktum hos bostyret før man kan treffe en korrekt avgjørelse."

Behovet for verifikasjon var klart for borevisor, som arbeidet med å få oppsport og kryssjekket regnskapsmaterialet. Slik verifikasjon forelå i følge borevisor i løpet av august 1992, med etterfølgende rapport fra ham 15 oktober 1992. Det er da først i august at rimelig bekreftelse av antagelser forelå. Det er da denne måned "boets vedkommende" sitter med tilstrekkelig brukbar informasjon (loven "kjennskap til omstendigheter") til å reise søksmål. Dermed startes fristen på 6 måneder i august og saken er reist rettidig.

Neste hovedspørsmål for dette mindretall, er om konsernet HACO/AL har en realistisk overlevelsesmulighet egenkapitalmessig etter utfisjoneringen av verdifulle døtre. Til realistisk overlevelsesmulighet i et vanskelig marked må kreves reell positiv egenkapital. Det kan kanskje stilles små krav til slik ansvarskapital, ja kanskje til og med aksepteres en mindre negativ ansvarskapital i en kortere periode der svekkelsen i ansvarskapital skyldes driftstap alene. Kravene bør imidlertid skjerpes noe, til minimum positiv ansvarskapital, der svekkelsen oppstår ved utfisjonering av betydelige verdier, og man ved denne utfisjoneringsprosess ikke har fulgt aksjeloven krav til å bygge på et avsluttet, revidert årsregnskap. Dette medvirket til en for høy verdi på boets eiendom, noe revisor gjorde anmerkning til.

Ankemotpartene har påberopt seg en positiv egenkapital på kr 5,6 mill for HACO/AL kombinert. Dette stemmer ikke med deres egne forhåndsvurderinger av HACO og AL. Den 13 juni 1990 var deres vurdering henholdsvis kr - 24 mill og kr - 40 mill når de planlagte utfisjonerte døtre holdes utenfor. Disse ialt kr - 64 mill for HACO/AL var kun kompensert med henholdsvis kr 35 mill og kr 12 mill i ny kapital på utfisjoneringstidspunktet.

Banken sikret seg med garanti fra eierne, men de øvrige kreditorer var ikke sikret tilsvarende. Garantien ble gjort effektiv, og eierne meldte utbetalingen under garantien som krav i boet. Garantien kan da ikke regnes som "egenkapital".

En overvurdering av Skedsmoeiendommen med ca kr 10 mill og en ikke balanseført pensjonsforpliktelse på kr 5,1 mill gjør det for meddommer Fadum tilstrekkelig klart at egenkapitalen reelt ble negativ ved utfisjoneringene. I spørsmålet om selskapet HACOs forpliktelse overfor tidligere administrerende direktør Hareland hadde karakter av lønns- eller pensjonsforpliktelse vises til at den er tatt inn i notene til regnskapene for 1989 og 1990 under overskriften "Pensjonsforpliktelser". Slik er den også omtalt i salgsavtalen der Nærings-Invest og Stormbull kjøpet HACO, og slik er den omtalt i skriftveksling mellom Harelands og selskapets advokater i forbindelse med krav om mulig sikkerhetsstillelse for oppfyllelse av avtalen. Slik avtalen er omtalt og fungerte er det naturlig for denne meddommer å se på den som en pensjonsavtale, med den følge at dens kapitaliserte verdi må føres som belastning mot egenkapitalen når dens reelle verdi skal vurderes.

De faktiske omstendigheter rundt eiendommens verdi og pensjonskravet er forøvrig tilstrekkelig belyst, og kommenteres ikke ytterligere utifra mindretallsposisjonen.

Meddommer Fadum finner ikke grunn til å legge vekt på hvor i konsernet HACO og/eller AL den negative egenkapital er regnskapsført. Dette begrunnes i at begge selskaper reelt hadde negativ egenkapital, da HACOs lån til AL hadde tilbakeståelsesplikt overfor andre kreditorer og dermed måtte anses som uerholdelig. Tilbakeståelsesplikten er inntatt i styrets (ikke underskrevne men eneste) årsberetning for 1989. Den er i retten bekreftet av daværende styreformann for begge selskaper, høyesterettsadvokat Harald Schjoldager. Uten en slik tilbakeståelse ville skifteretten vært en realitet for handelsselskapet på et langt tidligere tidspunkt, og ellers med et åpenbart ansvar for styremedlemmene. Men selskapene skulle fusjoneres, og dette ville langt på vei innebære den samme realitet for kreditorene. Begge selskapers egenkapital tjener da som sikkerhet for begges gjeld. I en pressemelding fra gruppen den 28 juni 1990 ble de to selskaper beskrevet som allerede fusjonerte.

Et forsvarlig revidert regnskap skulle ha ryddet opp i dette, og herunder også fått nedskrevet Skedsmoeiendommen slik såvel tidligere som ny revisor påpekte som et problem.

Hensett til at meddommer Fadum er i mindretall, tar han ikke standpunkt til størrelsen av boets krav.

Etter det resultat flertallet har kommet frem til, har anken vært forgjeves. Flertallet og dommer Holmøy har imidlertid kommet til at hver av partene bør dekke sine egne omkostninger for begge instanser, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, idet saken har fremstilt seg som meget komplisert og har budt på adskillig tvil.

Også etter det resultat meddommer Fadum har kommet til, finner også han at hver av partene bør dekke sine egne omkostninger for begge instanser. Saken har fremstilt seg som meget komplisert og har budt på adskillig tvil.

Dommen er avsagt under slik dissens som fremgår ovenfor.

Domsslutning:

1. Byrettens dom, punkt 1 i domsslutningen, stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.