LB-1995-996
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-06-06 |
| Publisert: | LB-1995-00996 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1995-00996 A. |
| Parter: | Ankende part: Staten v/justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Steinar Mageli). Motpart: 1. A og 2. B (Prosessfullmektig: Advokat Geir Age Michelsen). |
| Forfatter: | Lagdommer Ingse Stabel, formann. Lagdommer Anne Lise Rønneberg. Byfogd Anne Vinje |
| Lovhenvisninger: | Utlendingsloven (1988) §11, §8, Tvistemålsloven (1915) §172, §180 |
Saken gjelder gyldigheten av Justisdepartementets klagevedtak av 25 august 1993, hvoretter A og Bs søknad om fortsatt arbeids- og oppholdstillatelse ble avslått.
Indisk statsborger A kom til Norge i 1983 i studieøyemed. Han var ferdig utdannet hjelpepleier i 1990. Allerede i 1989 søkte han om oppholdstillatelse på ubestemt tid. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet (UDI) samme år. Den 12 oktober 1990 fikk han innvilget ett års oppholds- og arbeidstillatelse som spesialist p.g.a. sin hjelpepleierutdannelse. Tillatelsen ble fornyet 12 september 1991 for ytterligere ett år. I denne perioden var han sammenhengende ansatt som hjelpepleier ved X sykehjem i Oslo. Sykehjemmet nedla en av sine avdelinger. Som følge av dette måtte A søke nytt arbeid.
I august 1992 søkte A oppholds- og arbeidstillatelse på ubestemt tid. I mellomtiden hadde han fått arbeid ved Y sykehjem. Fordi han hadde skiftet arbeidssted, ble søknaden forelagt for fylkesarbeidskontoret for Oslo og Akershus til uttalelse. Fylkesarbeidskontoret anbefalte ikke søknaden, idet det ble henvist til et større antall ledigmeldte hjelpepleiere i Oslo og Akershus på dette tidspunkt. Søknaden ble deretter avslått av UDI. Avslaget bygget på utlendingsloven §11 jf utlendingsforskriften §34 jf §3 annet ledd bokstav a. Etter disse bestemmelser kunne arbeidstillatelse bare gis dersom stillingen ikke kunne besettes med innenlandsk arbeidskraft. Søknaden var også vurdert etter utlendingsloven §8 annet ledd, men uten at man fant at A fylte vilkårene etter denne. A klaget til Justisdepartementet, som i vedtak av 25 august 1993 stadfestet avslaget. Anmodning om omgjøring ble avslått av departementet den 29 oktober 1993.
B kom til Norge i juli 1989. Hun inngikk ekteskap med A i september s.å. Det er tre barn i ekteskapet, som alle er født i Norge. Bs oppholdstillatelse er avledet av ektemannens. Ved vedtak av 25 august 1993 fastslo Justisdepartementet at vilkårene for hennes opphold ikke lenger var til stede, idet ektefellen hadde fått avslag på sin søknad.
A og B reiste søksmål for Oslo byrett med påstand om at departementets vedtak var ugyldig. Samtidig ble det begjært midlertidig forføyning med påstand om at saksøkerne med barn skulle gis tillatelse til å oppholde seg i Norge frem til rettskraftig dom i saken. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge av byretten. Imidlertid avsa lagmannsretten kjennelse den 27 mai 1994 hvoretter begjæringen ble tatt til følge.
Oslo byrett avsa den 16 februar 1995 dom med slik domsslutning:
Justisdepartmentets vedtak av 29.10.1993, hvoretter B og A nektes fortsatt arbeids- og oppholdstillatelse i Norge, er ugyldig.
2. I saksomkostninger betaler Staten v/Justisdepartementet kr. 25.506,- til B og A.
Det fremgår av dommen at byretten ikke har foretatt noen selvstendig prøving av saken. Byretten har utelukkende lagt til grunn den rettsoppfatning lagmannsretten ga uttrykk for i sin kjennelse vedrørende den midlertidige forføyningen.
Staten v/Justisdepartementet har i rett tid påanket dommen, og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
Staten v/Justisdepartmentet frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
A og B har tatt til motmæle, og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Justisdepartementets vedtak av 25. august 1993, hvoretter B og A nektes fortsatt arbeids- og oppholdstillatelse i Norge, er ugyldig.
2. B og A tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Det bemerkes at partene er enige om, og lagmannsretten legger til grunn, at det er Justisdepartementets vedtak i klagesakene den 25 august 1993 som er søksmålsgjenstand, ikke vedtaket av 29 oktober s.å. slik byretten har lagt til grunn i sin domsslutning.
Staten v/Justisdepartementet har i hovedsak anført:
Da A innga ny søknad om oppholds- og arbeidstillatelse i 1992 hadde han skiftet arbeidssted. Ettersom det på søknadstidspunktet var mange ledigmeldte hjelpepleiere, ble søknaden avslått etter utlendingsloven §11 jf utlendingsforskriften §34 jf forskriften §3 annet ledd bokstav a.
Videre har departementet vurdert og funnet at vilkårene etter utlendingsloven §8 annet ledd ikke er til stede. Når ingen av vilkårene er oppfylt, må søknaden avslås.
Lagmannsretten kan prøve departementets lovtolkning, men ikke subsumsjonen. Således kan retten ikke prøve om det foreligger så sterke menneskelige hensyn eller slik tilknytning til riket at det kan gi A og B adgang til fortsatt opphold.
Det er forholdene på vedtakstidspunktet som skal vurderes av domstolene. Det er bare departementet som eventuelt kan vurdere om etterfølgende omstendigheter, herunder f.eks. tidsaspektet, tilsier endring eller omgjøring av vedtaket. Således er det også forholdene på vedtakstidspunktet som danner grunnlag for den konkrete vurdering av om departementets vedtak fremsto som så sterkt urimelig at det kan settes til side på grunn av myndighetsmisbruk.
Opphold i studieøyemed forutsetter retur til hjemlandet. Selv om oppholdet måtte bli langvarig, kan ikke dette i seg selv danne grunnlag for å si at det er etablert særlig tilknytning til riket, eller at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Dette er en konsekvens av regelverket, som ellers ville bli fullstendig uthulet. Hensynet til barn og familietilknytning i Norge for øvrig, er ett av flere vurderingsmomenter. Men dette er i seg selv ikke tilstrekkelig for å gi varig opphold.
Det foreligger ikke myndighetsmisbruk som gir grunnlag for underkjennelse av departementets vedtak. Den kritikk som er rettet mot vedtaket skyldes misnøye med selve regelverket, ikke måten det her er anvendt på. Det er et politisk spørsmål, ikke et rettslig, om reglene er urimelige. Både i teori og rettspraksis er det klart fastslått at det skal svært mye til før domstolene kan sette et forvaltningsvedtak til side som sterkt urimelig. I denne saken har departementet vurdert alle de sentrale elementene i forhold til gjeldende regler. Den begrunnelse som er gitt kan fremstå som noe snau, men er likevel tilstrekkelig. Rettspraksis stiller ikke store krav til begrunnelsen, jf bl.a. Rt-1995-72.
A og B har i hovedsak anført:
As opprinnelige forutsetning var retur til hjemlandet etter fullendt utdannelse. Imidlertid brøt det ut borgerkrig i hjemprovinsen Punjab, og A søkte derfor om varig opphold i Norge på humanitært grunnlag allerede i 1989. Forholdene i Punjab var så usikre, og overgrepene så mange, at A ikke lenger fant det trygt å reise hjem. Selv om det i dag er roligere i Punjab, er dette bare på overflaten og som et resultat av myndighetenes maktbruk.
Da UDI i juli 1989 avslo As første søknad om opphold på ubestemt tid, ga de samtidig en særlig oppfordring om å gjøre ham kjent med muligheten for oppholdstillatelse på grunnlag av sin hjelpepleierutdanning, med hjemmel i dagjeldende regler om innvandringsstopp §3. Ved dette gikk myndighetene langt ut over sin lovfestede opplysningsplikt. A ble i realiteten oppfordret til å søke fortsatt opphold. Dette har han innrettet seg etter. Selv om man bare tar i betraktning opphold etter fullført utdannelse og frem til departementets vedtak av 25 august 1993, dreier det seg om et opphold han er ledet til. Han har hatt grunn til å regne med at han ville få bli.
Endring av reglene om opphold på grunnlag av spesialistutdannelse, har i urimelig grad rammet A. Hvis ikke avdelingen ved X ble nedlagt et forhold A ikke hadde herredømme over ville han blitt innvilget fortsatt opphold med rett til å bli i Norge da han søkte siste gang. Mannlige hjelpepleiere er dessuten ettertraktet arbeidskraft, og det kan stilles spørsmålstegn ved de fremlagte ledighetstall.
Familien er nå godt etablert i Norge gjennom flere år. De har arbeid, egen bolig og tre barn som alle er født her. Dersom de må forlate Norge, vet de ikke hva de kommer til. I tillegg til den berettigede frykt for uroligheter og forfølgelse, har ingen av dem har særlig familie igjen i India. Arbeidsmarkedet der er svært vanskelig og de har ingen kontakter. Barna vil få særlige problemer med å tilpasse seg et land og en kultur som nå er helt fremmed for dem. Det er også fare for at de vil bli syke som følge av uvant klima m.v., noe et besøk i India med det eldste barnet allerede har vist. Når man ser dette i sammenheng med den lange tid familien har vært i Norge, utlendingsmyndighetenes opprinnelige oppfordring til å søke fortsatt opphold, Bs mange søsken her og det faktum at mannlige hjelpepleiere er ettertraktet arbeidskraft her, er det ingen tvil om at de har fått en slik særlig tilknytning til riket at det danner grunnlag for opphold etter utlendingsloven §8 annet ledd.
Det vises til den urimelighetsvurdering lagmannsretten ga uttrykk for i sin kjennelse 27 mai 1994, og som fortsatt må legges til grunn.
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten legger til grunn at A ikke bestrider gyldigheten av departementets vedtak forsåvidt gjelder anvendelsen av utlendingsloven §11 jf utlendingsforskriften §34 jf §3 annet ledd bokstav a. For ordens skyld skal likevel bemerkes at departementet etter rettens oppfatning har foretatt en korrekt regelanvendelse. Da A siste gang søkte arbeids- og oppholdstillatelse på ubestemt tid, ble han rammet av forskriften §3 annet ledd bokstav a, hvoretter det er et vilkår for arbeidstillatelse at «stillingen ikke kan besettes ved innenlandsk arbeidskraft», når «søknaden gjelder et nytt arbeid eller arbeidssted», jf §34 annet ledd. Etter nedleggelsen av avdelingen ved X sykehjem, måtte A konkurrere med andre søkere om arbeid ved bl.a. andre kommunale sykehjem.
Sakens tvistetema er etter dette spørsmålet om A fyller vilkårene for opphold etter utlendingsloven §8 annet ledd, og om Justisdepartementets avslag etter denne bestemmelse er uttrykk for så sterk urimelighet at vedtaket av denne grunn må settes til side. Når lagmannsretten i det følgende som hovedregel bare nevner A, er det fordi vedtaket forsåvidt gjelder B er avledet av ektemannens forhold. Dersom vedtaket er ugyldig i forhold til A, gjelder det samme i forhold til henne.
Utlendingsloven §8 første ledd fastslår i hvilke tilfelle en utlending har rett til arbeids- og/eller oppholdstillatelse. Selv om vilkårene ikke er oppfylt etter første ledd, kan slik tillatelse gis når det enten foreligger «sterke menneskelige hensyn», eller utlendingen «har særlig tilknytning til riket».
Slik bestemmelsen er formulert legger lagmannsretten til grunn at det er tilstrekkelig om ett av vilkårene er oppfylt. Hvis ingen av vilkårene er tilstede, kan tillatelse heller ikke innvilges. Lagmannsretten legger videre til grunn at utlendingen ikke har noen ubetinget rett etter §8 annet ledd selv om ett eller begge vilkår skulle være oppfylt, idet tillatelse i slike tilfelle «kan» gis.
Generelt bemerkes at lagmannsretten kan prøve om departementet i sin rettsanvendelse har holdt seg innenfor lovens rammer. Det konkrete skjønn ved anvendelse av bestemmelsen tilligger departementet, og kan ikke overprøves av domstolene, jf bl.a. Rt-1995-72 flg.
Lagmannsretten kan ikke se at A gjennom sitt opphold har etablert en slik særlig tilknytning til riket at det kunne gi grunnlag for opphold etter §8 annet ledd. Det er lite som skiller ham fra andre i tilsvarende situasjon, og hvor retur til hjemlandet hele tiden har vært den grunnleggende forutsetning. Opphold i studieøyemed vil lett kunne bli av en viss varighet. For As del var utdannelsen ikke avsluttet før 7 år etter at han kom til Norge. Lagmannsretten kan ikke se at UDI ved å opplyse om muligheten for fortsatt midlertidig opphold på grunnlag av spesialistutdannelse har forledet A til å innrette seg som om han kunne påregne rett til å bli.
Selv om dokumentasjonen er svært mangelfull, legger lagmannsretten til grunn at det kan ha vært slike urolige forhold i Punjabprovinsen i India i 1989 at dette helt eller delvis foranlediget As opprinnelige søknad om opphold på humanitært grunnlag i 1989. Han har imidlertid ikke anført hvilken konkret fare han frykter for seg eller familien om de må vende tilbake nå.
A og familien er utvilsomt sterkt knyttet til Norge i dag. Lagmannsretten har full forståelse for at det er både praktiske og følelsesmessige problemer forbundet med retur til India. Slik retur har imidlertid hele tiden vært forutsetningen for de opprinnelige, midlertidige arbeids- og oppholdstillatelser som har vært gitt. Etter at han var ferdig utdannet, har dessuten A vært fullstendig klar over at hans opphold måtte søkes fornyet hvert år, uten krav på å få bli. Lagmannsretten er enig med staten i at det ville være en fullstendig uthuling av reglene om opphold i studieøyemed, dersom slikt opphold skulle danne grunnlag for varig oppholdstillatelse etter andre regler uten at disse ses i sammenheng. Lagmannsretten har vurdert forholdet til barna. Det foreligger imidlertid ingen særlige forhold ved deres situasjon som tilsier at ikke de skal kunne følge sine foreldre til hjemlandet. At B har mange søsken i Norge, kan heller ikke være utslagsgivende. Hun har dessuten fortsatt sin mor og annen nær familie i India.
Etter dette finner lagmannsretten det heller ikke godtgjort at det foreligger slike sterke menneskelige hensyn at det andre alternativet etter §8 annet ledd skulle kunne komme til anvendelse.
Lagmannsretten finner at departementets vurdering er foretatt innenfor lovens rammer. Når lagmannsretten er enig med staten i at vilkårene ikke er til stede, er det heller ikke noe skjønn for eventuell overprøving i relasjon til reglene om myndighetsmisbruk.
A og B har tapt saken fullstendig. I henhold til tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd, pålegges de å erstatte staten de påløpte saksomkostninger for både byrett og lagmannsrett, idet lagmannsretten ikke kan se at vilkårene for unntak er til stede. Statens prosessfullmektig oppga i omkostningsoppgave for Oslo byrett sitt salær til kr 3000. For lagmannsretten utgjør salær og ankegebyr kr 27875. Samlede omkostninger for begge instanser blir etter dette kr 30875, idet lagmannsretten legger omkostningsoppgavene til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.
2. A og B betaler saksomkostninger for byrett og lagmannsrett til staten med tilsammen 30875 - trettitusenåttehundreogsyttifem - kroner, alt innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.