LB-1996-1331
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-10-07 |
| Publisert: | LB-1996-01331 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. 96-608 D Borgarting lagmannsrett LB-1996-01331 K. |
| Parter: | Kjærende part: Øivind Sjødal (Prosessfullmektig: Advokat John Kåre Stenwig, Oslo). Kjæremotpart: AS Concretum (Prosessfullmektig: Advokat Ola Mæland, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Petter Lossius, Lagdommer Ingse Stabel, Lagdommer Agnar A. Nilsen jr |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992), Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §64, Panteloven (1980) §1-5, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §3-3, §4-2, §7-2 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder utlegg.
Etter begjæring fra AS Concretum avholdt namsmannen i Oslo den 15 mars 1996 utleggsforretning hos Øivind Sjødal. Det var i begjæringen opplyst at utelegg ble begjært som følge av arrest som tidligere var oppnådd (jf lagmannsrettssak LB-1996-00584 K). Tvangsgrunnlaget var et gjeldsbrev - betegnet som gjeldsbevis - datert 19 juni 1990 og pålydende DEM 830000 med tillegg av renter og omkostninger. Utlegg ble tatt i en båt, S/Y "Free Spirit".
Øivind Sjødal innga klage til Oslo namsrett som den 1 april 1996 avsa kjennelse med slik slutning:
1. Klagen tas ikke tilfølge.
2. I saksomkostninger betaler Øivind Sjødal til Concretum AS kr 2500,- innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for namsretten fremgår av namsrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
Øivind Sjødal har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Han har i kjæremålserklæringen og senere prosesskriv i det vesentlige gjort gjeldende:
Kjennelsen påkjæres både på grunn av feil bevisbedømmelse og saksbehandlingsfeil.
Det aktuelle gjeldsbeviset må suppleres med 3 avtaler, datert henholdsvis 19 juni 1990, 25 juni 1990 og november 1990. Av disse avtalene fremgår at gjeldsbeviset kun ligger som en sikkerhet for den halvdel av en opprinnelig investering som den kjærende part og Erik Øye kunne gjøres ansvarlig for. Beløpet skulle således ikke betales tilbake dersom ikke gitte forutsetninger inntraff. Disse forutsetningene fremgår ikke av gjeldsbeviset, men av de underliggende avtaler.
Den opprinnelige forutsetning fremgår av avtalen av 19 juni 1990 som ble underskrevet samtidig med gjeldsbeviset. Den kjærende part og Erik Øye fikk i den forbindelse utstedt en sjekk pålydende DEM 1 660 000 av AS Concretum ved eneeier og styreformann Erik Klaveness til innkjøp av en Ferrari F40. AS Concretum skulle være ansvarlig for et mulig tap på 50 %, Sjødal og Øye for resten, hvorved gjeldsbrevet ble utstedt. Transaksjonen med Ferrarien gikk ikke som forutsatt og en Mercedes Benz 500 K ble innkjøpt som erstatning. Derfor har ikke lenger gjeldsbeviset den forutsatte funksjon og kan ikke gjøres gjeldende.
Selv om gjeldsbeviset gjøres gjeldende for den reviderte avtalen, slik namsretten har gjort, forutsetter dette at det faktisk foreligger et krav. AS Concretum har ikke redegjort for hvorledes restkravet fremkommer. I namsretten i forbindelse med sak om arrest opplyste Klaveness også å ha innhentet råd fra andre med hensyn til spørsmålet om bytte av Ferrarien. Uansett er det uakseptabelt å bygge et eventuelt ansvar mot Sjødal ut fra at han ga en anslagsvis vurdering.
Namsretten har lagt til grunn for det krav som gjøres gjeldende, at forfallstidspunktet var etter at salget av Mercedes Benz 500 K fant sted. Men en slik bil ble meldt stjålet den 12 april 1994. Hvis denne bilen er den samme som den Sjødal solgte, ble denne solgt den 2 februar samme år. Forfallstidspunktet kan imidlertid ikke anses for å ha inntrådt idet det ikke er satt opp en avregning etter salget, noe som var forutsatt skulle finne sted.
Det er fullstendig uholdbart av AS Concretum å påberope telefaxen av 15 april 1994 fra Sjødal som grunnlag for ikke å kunne lage en slik avregning, og for å fastslå mislighold fra Sjødals side. I senere telefax 8 mai 1994 fremgår både kjøpesummen og hvorledes kjøpesummen er disponert. Denne telefaxen ble aldri besvart.
Når AS Concretum gjør ansvar gjeldende har selskapet ikke tatt hensyn til at en Ferrarri F40 ble solgt for DEM 870 000 pr 30 oktober 1990, og at disse pengene ble overført til Erik Øye som representant for AS Concretum. Det er heller ikke tatt hensyn til verdien av nevnte Mercedes Benz 500 K. Har Øye underslått disse midlene er det nødvendig å få dokumentert hva AS Concretum har gjort for å inndrive sitt krav. Bilens forsikringsverdi er oppgitt til kr 4.000.000 men det er ikke klarlagt hvilken verdi forsikringsselskapet vil akseptere. Ansvar for at bilen er forsvunnet er et forhold mellom eier/forsikringsselskap og den ansvarlige. Dersom forsikringsutbetaling ikke hensyntas vil AS Concretum få dobbelt oppgjør for bilen. Bare AS Concretum har informasjonen til å foreta en totalavregning mellom partene. Skal kjæremotpartens standpunkt følges, må kravet etter gjeldsbrevet ses som et erstatningskrav for tapt lidt i forbindelse med Mercedesen. Det dreier seg i så fall om det samme kravet som er fremmet for Oslo byrett i sak nr 46-01990 A/62. I denne sak er Sjødal gjort ansvarlig for kr 4 000 000 i påstått tap på bakgrunn av salg av Mercedesen. I denne situasjon må begjæringen om utlegg være litispendent og må således avvises.
Namsretten tar feil når den legger til grunn at gjeldsbrevet gir uttrykk for at Øivind Sjødal og Erik Øye er solidarisk ansvarlige. Sjødal har aldri ment å påta seg slikt ansvar og noe slikt fremgår heller ikke av de underliggende avtaler. Tvert i mot fremgår det klart av avtalen fra november 1990 at bare 25 % av ansvaret falt på Sjødal. En bekreftelse fra Erik Øye som er fremlagt av kjæremotparten, viser det samme. Tvil om hva partene har ment må gå ut over den kyndige part, AS Concretum, som har vært bistått av advokat.
De aktuelle avtaler må uansett anses bortfalt som følge av at AS Concretum har benyttet Erik Øye som fullmektig, og derved medvirket til det tap som har oppstått. I forbindelse med muntlig forhandling i namsrettssak nr 95-2122 D ble det dokumentert at den bilen Sjødal solgte i USA, med stor sannsynlighet var sendt ut av landet av Erik Øye. Øye må anses for å ha hatt stillingsfullmakt til å disponere over bilen. Har han misbrukt sin fullmakt må det være oppdragsgiveren som bærer ansvaret for det tap som oppstår.
AS Concretum må alene bære ansvaret for at Erik Øye har fått mulighet til å opptre på en slik måte at tap har oppstått. Både gjeldsbeviset og de øvrige underliggende avtaler anses å ha bortfalt i forhold til Sjødal på grunnlag av bristende forutsetninger.
Namsmannen har også gitt utlegg for renter fra 20 juli 1990. I klagen ble det hevdet at forfall ikke hadde funnet sted. Namsretten har imidlertid funnet at forfall inntraff i 1994, uten at retten har tatt stilling til renteberegningen. Det er derfor en saksbehandlingsfeil når namsretten ikke har endret det beløp det er gitt utlegg for.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
1. Begjæringen om utlegg av 19. januar 1996 fra AS Concretum tas ikke til følge.
2. Øivind Sjødal tilkjennes saksomkostninger med kr 5000,-.
AS Concretum har i tilsvar og senere prosesskriv tatt til motmæle. Selskapet har i det vesentlige gjort gjeldende:
AS Concretum har tapt hele beløpet etter at Øivind Sjødal og/eller Erik Øye fjernet den aktuelle Mercedes Benz 500 K uten selskapets vitende, og etter at Sjødal solgte den. Selskapet ble ikke informert og ingen del av salgssummen er sendt selskapet. Gjeldsbrevet brukes derfor etter sitt formål. Både i gjeldsbrevet av 19 juni 1990 og i avtalen samme dag heter det at oppgjør skal finne sted så snart oppgjør for bilen har funnet sted, dog senest 20 juli 1990. Dette er derfor det avtalte forfallstidspunkt. Subsidiært må forfallstidspunktet under enhver omstendighet anses å ha inntrådt da Sjødal uten eiers vitende faktisk solgte bilen.
Det er påfallende at Sjødal nå gjør gjeldende at forfall ikke inntrådte før det ble satt opp en avregning. AS Concretum ba umiddelbart om alle opplysninger om salget fra Sjødal da man fikk nyss om bilsalget. Sjødal vegret seg for å gi opplysninger, men uttalte selv i en telefax 15 april 1994 til Erik Klaveness at avregning og oppgjør ville skje etter nærmere avtale. Det han nå i realiteten hevder er at hans eget mislighold med hensyn til å gi opplysninger og sette opp avregning over kjøpesum/salgsomkostninger m m, som bare han hadde oversikt over, skal komme ham til fordel i form av utskutt forfallstidspunkt. Uansett er en beregning av AS Concretums tap uavhengig av en slik oppstilling. Idet ingen del av kjøpesummen for Mercedesen er mottatt, er hele investeringen tapt.
At AS Concretum i tillegg har grunnlag for å gå på Erik Øye er irrelevant for den kjærende parts ansvar. Selskapet har imidlertid blant annet skaffet seg en erkjennelse fra Øye på gjeldsforpliktelsen, og det er videre sendt skriftlig påkrav til ham. Utover dette ønsker ikke AS Concretum å gi opplysninger om hva man har foretatt overfor Øye på grunn av risikoen for at dette skal bli formidlet videre.
UNI Storebrand har nå erkjent erstatningsplikt, men det er fortsatt uenighet mellom forsikringsselskapet og AS Concretum om bilens verdi. I den utstrekning AS Concretum klarer å få inndrevet deler av sitt tap, skal dette imidlertid selvsagt gå til fradrag i forsikringsutbetalingen, ikke omvendt.
Øivind Sjødals forpliktelse etter gjeldsbrevet er uavhengig av hva selskapet måtte få utbetalt under tyveriforsikringen. Det er to ulike krav, med ulike skyldnere. Fra denne side stiller man seg derfor uforstående til anførselen om at begjæringen om utlegg må være litispendent, fordi det tidligere er gitt arrest til sikring av et krav på kr 4 000 000 og innledet søksmål om dette. Arrest og utlegg er ulike stadier i en tvangsinndrivelse, og at det tidligere er gitt arrest for et krav hindrer dessuten selvsagt ikke et senere utlegg for det samme kravet med basis i et tvangsgrunnlag.
At det i en avregning må hensyntas en innbetaling til Erik Øye i forbindelse med Ferrarien, er det ikke hjemmel for å hevde. Øye er et annet rettssubjekt enn AS Concretum, og gjeldsbrevet har ingen henvisning til at en slik innbetaling skal ha relevans. Øye er i likhet med den kjærende part debitor overfor AS Concretum. Hvilket beløp Øye og Sjødal måtte ha utvekslet seg imellom er uten betydning for ansvaret overfor AS Concretum. Det er dessuten usikkert hva som ble tjent på salg av Ferrarien og kjøp av Mercedesen.
Gjeldsbrevet inneholder uttykkelig en klausul om solidaransvar. Sjødal må selv bære risikoen for at han eventuelt ikke mente å påta seg et ansvar som han skrev under på. Det er ikke noe vilkår for et vedtatt solidaransvar at den gjøres gjeldende i flere dokumenter. For øvrig vises til dommen mot Sjødal i Rt-1993-20 der det fremgår at han tidligere har vært styreformann i selskap, noe som tilsier at han ikke kan anses som ukyndig i forretningsforhold.
Av de underliggende dokumenter fremgår at Erik Øye og Øivind Sjødal opptrådte på lik linje overfor AS Concretum, nemlig som samarbeidende konsulenter i forbindelse med bilinvesteringene. At Erik Øye senere har bistått AS Concretum med enkelte praktiske gjøremål rundt lagring/vedlikehold av den aktuelle Mercedes er irrelevant i denne sammenheng. Ingen av vilkårene i læren om bristende forutsetninger er oppfylt i denne sak.
Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil med hensyn til renteberegningen. Derimot ser det ut til at namsmannen har begått en lovanvendelsesfeil ved at det er gitt pant for renter utover to år før det ble begjært tvangsdekning, jf panteloven §1-5 første ledd bokstav b). Pantebeløpet skal omfatte DM 830 000 med tillegg av 18 % rente i to år, DM 298 800, til sammen DM 1 128 800.
Sistnevnte er ikke fulgt opp med en formell påstandsendring. I tilsvar til kjæremålet er lagt ned slik påstand:
1. Kjæremålet tas ikke til følge.
2. AS Concretum tilkjennes saksomkostninger, også for lagmannsretten.
Pr. i dag utgjør saksomkostningen kr 4000,-.
Lagmannsretten bemerker:
Grunnlaget for utlegget i den foreliggende sak er et gjeldsbrev, som er et særlig tvangsgrunnlag, jf tvangsfullbyrdelesloven §7-2 første ledd bokstav a). Etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd kan det fremsettes enhver innvending mot et særlig tvangsgrunnlag som kunne ha vært fremsatt under et søksmål.
Først gjør den kjærende part gjeldende at gjeldsbrevet ikke lenger har den forutsatte funksjon fordi gjeldsbrevet opprinnelig var knyttet til kjøp av en Ferrari F40. Lagmannsretten kan ikke se at anførselen kan føre frem. Det er ikke omstridt at det aktuelle gjeldsbrevet lydende på 830 000 tyske mark opprinnelig ble satt opp og undertegnet i forbindelse med det planlagte kjøp av en Ferrari F40 og den sjekk på 1 660 000 tyske mark som i denne sammenheng ble utstedt til Øivind Sjødal og Erik Øye. Gjeldsbrevet er etter sin ordlyd ikke knyttet til noe bestemt underliggende forholdt. I følge senere avtale partene i mellom av november 1990 ble det uttrykt enighet om å bytte den første bilen mot en Mercedes Benz 500 K. I følge samme avtale var det videre enighet om at "de utferdige avtaledokumenter for fremtiden skal gjøres gjeldende for denne bil". I likhet med namsretten finner lagmannsretten at denne passus må forstås slik at det tidligere etablerte ansvar for det opprinnelige investerte beløp fortsatt skulle bestå.
Lagmannsretten legger til grunn at AS Concretum ikke har mottatt noe beløp, verken av Øivind Sjødal eller Erik Øye, og verken i forbindelse med salget av Ferrarien eller Mercedesen. Når det spesielt gjelder sistnevnte bil, vises til nærværende lagmannsretts kjennelse i dag i sak LB-1996-00584 K om arrest. Som i sistnevnte sak, er det heller ikke i denne sak sannsynliggjort at AS Concretum har benyttet Erik Øye som fullmektig i forbindelse med salg av Mercedesen i USA. Det kan ikke legges til grunn at Øye hadde stillingsfullmakt eller noen annen form for fullmakt. Verken de underliggende avtaler, eller kravet i henhold til gjeldsbrevet, kan således anses bortfalt av denne grunn, enten forholdet betraktes ut fra en synspunkt om bristende forutsetninger eller annet.
Når det gjelder Ferrarien gjør Sjødal gjeldende at Erik Øye fikk overført 870 000 tyske mark den 30 oktober 1990. Det antydes, blant annet i den kjærende parts prosesskrift av 27 juni 1996, at beløpet - hvis det ikke er overført videre til AS Concretum - i tilfelle kan være underslått av Erik Øye. Ett forhold er at det ikke er grunnlag for å identifisere Øye og AS Concretum i denne sammenheng eller klandre sistnevnte for ikke å ha søkt disse pengene inndrevet tidligere. Et annet forhold er at 870 000 tyske mark tilsvarer omkring 3 500 000 kroner og som i avtalen fra november 1990 er angitt som verdien av Mercedesen som et cirkabeløp. Lagmannsretten kan ikke forstå hvilket midler som ble benyttet til innkjøp av Mercedesen, hvis det ikke var dette beløp.
Det fremgår uttrykkelig av gjeldsbrevet at det foreligger et solidaransvar mellom Sjødal og Øye. Det forhold at solidaransvaret ikke er gjentatt i de underliggende avtaler kan ikke være avgjørende. Det er på ingen måte godtgjort at en eventuell "mening" hos Sjødal om pro rata ansvar har vært synbar for motparten, Erik Klaveness/AS Concretum.
Lagmannsretten kan videre ikke se det rettslige grunnlag for å redusere kjæremotpartens krav med et forsikringsoppgjør som for tiden ikke er fastlagt. Dette spesielt da det i den foreliggende situasjon er Sjødal som har medvirket til at forsikringstilfellet har inntrådt. Lagmannsretten kan ikke se at nærværende sak om utlegg er litispendent med saken om arrest (lagmannsrettssak LB-1996-00584 K), slik at saken om utlegg i så fall må avvises, jf tvistemålsloven §64. Arrest og utlegg er, som påpekt av kjæremotparten, to forskjellige stadier i en tvangsinndrivelse. Når den kjærende part ikke har argumentert nærmere for den aktuelle anførsel, finner lagmannsretten det tilstrekkelig å henvise til dette.
Etter omstedighetene må kravet til AS Concretum anses senest forfalt den 2 februar 1994, da Sjødal etter det opplyste solgte den aktuelle Mercedes. Noe grunnlag for å kreve en nærmere avregning fra AS Concretum kan ikke foreligge, når det hele tiden har vært hevdet at selskapet har tapt hele innvesteringen på 1 660 000 tyske mark, og det må legges til grunn at det faktisk forholder seg slik. AS Concretum kan først være berettiget til renter av 830 000 tyske mark fra forfallstidspunktet 2 februar 1994, mens namsmannen har beregnet renter fra 20 juli 1990. Det skytes inn at kjæremotpartens forståelse av panteloven §1-5 synes å bero på en misforståelse.
Videre har namsmannen begått den feil at han i blanketten (protokollen) for utleggsforretningen har summert hovedstolen og rentebeløpet i tyske mark med saksomkostninger og rettsgebyr angitt i norske kroner. Sluttbeløpet kr 1677262,99 er således også blitt feil og må bli å rette opp.
Den kjærende parts klage blir således delvis å ta til følge.
Overenstemmende med hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd, jf §180 annet ledd og tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, bør hver av partene bære sine egne omkostninger for såvel namsretten som lagmannsretten. Det kan ikke ses tilstrekkelig grunn til å gjøre unntak etter tvistemålsloven §174 annet ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse punkt 1 stadfestes, dog slik at det gis utlegg for renter fra 2 februar 1994, og slik at beregningen av det samlede krav korrigeres ved at det tas hensyn til at det er tale om beløp både i tyske mark og norske kroner.
2. Hver av partene bærer sine omkostninger for namsretten og lagmannsretten.