LB-2000-2464
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjæremålssak |
|---|---|
| Dato: | 2000-09-08 |
| Publisert: | LB-2000-02464 |
| Stikkord: | Midlertidig avgjørelse, Foreldreansvar, Avvisning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 00-02807 A/32 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02464 og LB-2000-02465 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Steinar Winther Christensen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Odd Henning Svalheim). Sak nr 00-02465 K/04 B - A) Kjærende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Odd Henning Svalheim). Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Steinar Winther Christensen). |
| Forfatter: | Lagdommer Egil F. Jensen. Lagdommer Jan Hein Eriksen. Lagdommer Sidsel B. Lindseth |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §147, Tvistemålsloven (1915) §54, Barneloven (1981) §35, §172, §173, §174, §180, §34, §38 |
Saken gjelder krav om midlertidig avgjørelse om felles foreldreansvar og særskilt kjæremål over omkostningsavgjørelsen i byretten.
A (heretter benevnt A) født *.*.1968, og B (heretter benevnt B) født *.*.1968, var samboere fra våren 1996 og frem til 16. november 1998 da B flyttet ut av As leilighet i Oslo. Han har senere flyttet til X. Partenes datter, C født *.*.1997, bor hos mor som har foreldreansvaret alene.
Etter fødselen var A hjemme på heltid med datteren det første halve året. Etter dette arbeidet hun i hel stilling, og partene delte på omsorgen av datteren. B hadde omsorgen for datteren på dagtid til hun begynte hos dagmamma i slutten av januar 1999. Etter dette har far hatt et utstrakt samvær med datteren uten at det er inngått noen skriftlig avtale om samvær.
A har innledet et forhold til en italiensk statsborger bosatt i Italia. Hun har permisjon fra sin stilling i Oslo frem til 11. november 2000, og har oppholdt seg i Italia sammen med datteren siden juni måned. På bakgrunn av reisen til Italia innsendte advokat Svalheim på vegne av B den 16. mars 2000 stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse til Oslo byrett med krav om felles foreldreansvar og samværsrett med datteren.
I rettsforlik i saksforberedende møte i Oslo byrett ble partene enige om fars samværsrett frem til det foreligger rettskraftig dom i saken, både i den perioden datteren oppholder seg i Italia og etter hjemkomst til Norge. Partene ble ikke enige om felles foreldreansvar, og Oslo byrett avsa den 5. juni 2000 kjennelse med slik slutning:
1. Bs begjæring om midlertidig tilkjenning av felles foreldreansvar for datteren C, f.*.*.97, tas ikke til følge.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
A påkjærte rettens omkostningsavgjørelse til Borgarting lagmannsrett, gitt saksnr 00-02464 K/04. B påkjærte rettens avgjørelse av foreldreansvaret, gitt saksnr 00-02465 K/04. Begge parter har tatt til motmæle i kjæremålstilsvar. I kjæremålstilsvaret knyttet til spørsmålet om foreldreansvaret hevder advokat Winther Sørensen prinsipalt på vegne av A at kjæremålet må avvises da det er for sent fremsatt. Advokat Svalheim har imøtegått dette, og subsidiært begjært oppreisning for fristforsømmelse dersom retten kommer til at kjæremålet er for sent fremsatt.
Kjærende part, B, har i hovedsak anført følgende vedrørende spørsmålet om felles foreldreansvar:
Far ønsker felles foreldreansvar for blant annet å kunne ta del i avgjørelsen om barnet skal flytte til Italia på permanent basis dersom A skulle ønske dette, samt at han ønsker å følge opp datteren ved å ta del i andre viktige avgjørelser under hennes oppvekst. Felles foreldreansvar vil være til datterens beste.
Det er ikke riktig når byretten kommer til at felles foreldreansvar vil føre til økt uoverensstemmelse mellom foreldrene. B har ikke hindret oppholdet i Italia i den aktuelle perioden. Rettsforliket omfatter fars samvær med datteren etter hjemkomst til Norge og frem til det foreligger en endelig avgjørelse i saken. Partene er enige om at mor skal ha den daglige omsorgen for datteren. Det foreligger således ingen uforutsigbarhet som kan danne usikkerhet mellom partene.
Det trekker i retning av at oppholdet i Italia vil bli permanent at A har solgt leiligheten i Oslo, sagt opp barnehageplass for datteren og fått forlenget permisjon.
Det vises til at felles foreldreansvar bør være hovedregelen med mindre det foreligger særlige grunner som taler for at den ene bør ha ansvaret alene, jf Rt-1993-707 og uttalelser i prp. 56 side 43. Det er ingen grunn til at B ikke skal få ta del i foreldreansvaret. Han har vist seg klart egnet i den perioden han har hatt den faktiske omsorgen. Felles foreldreansvar vil være til datterens beste, og sikre henne kontakt med begge parters familie. Begge foreldre bør ta del i avgjørelsen om hvorvidt datteren skal flytte til Italia på permanent basis. Dersom A skal ta denne avgjørelsen selv, vil det være fare for at avgjørelsen tas ut fra eget kjærlighetsmotiv, og ikke etter hva som er til barnets beste.
Det er nedlagt slik påstand:
1. B og A skal ha felles foreldreansvar for datteren C, f. *.*.97, inntil dom i sak om felles foreldreansvar er rettskraftig.
2. A dømmes til å betale sakens omkostninger, med tillegg av 12% rente p a fra forfall til betaling skjer.
I tilknytning til omkostningsavgjørelsen i byretten har B gjort gjeldende at inntil han fremmet krav om felles foreldreansvar, hadde partene praktisert muntlig samværsordning med utstrakt samvær i ukedagene. Slik saken stod for byretten hadde A avvist samtlige krav fra B, også samvær under Italiaoppholdet. Fra begynnelsen av februar nektet A B samvær i ukedagene, og nektet ham å hente datteren i barnehagen. Tidspunktet er sammenfallende med fars fremsettelse av kravet om felles foreldreansvar. Det er påfallende at ukesamvær etter dette ble vanskelig, med unntak av onsdag ettermiddag. Det er ikke riktig at A ivret for en skriftlig avtale. Ikke i noe tilfelle er saken tapt fullstendig.
B krever prinsipalt tilkjent saksomkostninger og viser til pkt. 2 i påstanden ovenfor, subsidiært hevdes at hver av partene må dekke egne omkostninger.
Kjæremotparten, A, har i hovedsak anført følgende om felles foreldreansvar:
Det er korrekt når byretten ikke har tatt begjæringen om midlertidig avgjørelse til følge.
Det følger av barneloven §35 at A har foreldreansvaret alene.
B har ikke rettslig interesse i å påkjære avgjørelsen. Det er inngått en midlertidig samværsavtale inntil endelig avgjørelse foreligger i hovedsaken, og B har ikke motsatt seg at datteren midlertidig har flyttet til Italia.
Det hevdes at en midlertidig avgjørelse om felles foreldreansvar ikke vil ha noen virkning når mor og datter for tiden faktisk bor i Italia. Avgjørelsen i Rt-1993-707 gjelder kun forhold som omfattes av barneloven §34, og det er §35 som er aktuell i nærværende sak.
Det er nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
Kjæremålet avvises.
Subsidiært:
Kjæremålet tas ikke til følge.
I begge tilfeller:
I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B kr 3.000,- med tillegg av rettens gebyr.
Vedrørende omkostningsavgjørelsen anfører A prinsipalt at byretten skulle avgjort omkostningsspørsmålet etter tvistemålsloven §172 første ledd idet motparten tapte saken fullt ut hva angikk kravet om midlertidig felles foreldreansvar. Rettens henvisning til «sakens art» og at saken ble «forlikt på vesentlige punkter «, dvs det inngåtte rettsforlik, er uholdbare begrunnelser for å avgjøre spørsmålet etter tvistemålsloven §172 annet ledd. Ved forliket bortfalt dessuten motpartens rettslige interesse i å opprettholde kravet om midlertidig foreldreansvar da Bs interesse ble ivaretatt ved samværsrett i Italia. Å fastholde kravet om midlertidig foreldreansvar må kunne karakteriseres som unødig trette, og faller under ingen omstendigheter inn under tvistemålsloven §172 annet ledd.
Subsidiært anføres at omkostningsspørsmålet skulle vært avgjort etter tvistemålsloven §173 da rettsforliket kun gjengir det som har vært praktisert mellom partene. Søksmålet bunner i at B forsøker å hindre A i å flytte til sin venn i Italia, da A selvsagt ikke vil etablere et nytt forhold i utlandet dersom datteren ikke blir med henne.
Det er nedlagt slik påstand i det særskilte kjæremål:
1. Punkt 2 i byrettens kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B kr 3 000,- med tillegg av rettens gebyr.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten tar først stilling til hvorvidt kjæremålet vedrørende spørsmålet om felles foreldreansvar skal avvises som for sent fremsatt.
Kjæremålet fra advokat Svalheim er datert 27. juni 2000 og stemplet inn i Oslo byrett den 28. juni 2000. Lagmannsretten legger til grunn at kjæremålet er postlagt samme dag som det er datert. Dette innebærer at kjæremålet vil være rettidig dersom kjennelsen anses forkynt tirsdag 13. juni eller senere. Retten nevner at 13. juni er første arbeidsdag etter pinsen.
Ved forkynnelse av rettslige avgjørelser som utløser rettsmiddelfrister, vil fristens utgangspunkt være det tidspunkt hvor avgjørelsen er lovlig forkynt, jf domstolsloven §147. Lovlig forkynnelse er skjedd når forsendelsen er lagt i advokatens postboks i kontortiden, jf Rt-1979-1273. Av brevarket fremgår at advokat Svalheim har postboksadresse. Når forsendelsen må antas å ha kommet frem, er et bevisspørsmål.
Forkynningsbrevet fra Oslo byrett er datert 6. juni 2000, men det er ikke dokumentert når forsendelsen er postlagt. Advokat Svalheim har vedtatt forkynnelsen onsdag den 14. juni 2000 uten å opplyse i forkynningsbrevet når utskriften kom til hans kontor. Advokaten har i senere prosesskrift opplyst at forkynningsbrevet først kom til kontoret 14. juni. Advokat Svalheim hevder at årsaken til at forkynnelsesbrevet ikke kom til kontoret før 14. juni 2000, må bero på interne postrutiner i Oslo byrett og/eller sen postgang. Det er vedlagt en kopi av forkynnelsespåtegning som er stemplet mottatt 14. juni på hans kontor. Det hevdes at det har vært et gjennomgående trekk at post fra Oslo byrett i saken mottas flere dager etter at den er datert. Eksempel på dette er at pålegg om tilsvar datert 28. juni først er mottatt den 3. juli 2000.
Lagmannsretten legger til grunn at utskriften kom til advokat Winther Sørensens kontor fredag den 9. juni 2000, som er i samsvar med påtegningen på forkynnelsesbrevet.
Hamar postterminal har på forespørsel fra lagmannsretten opplyst at post fra Oslo til Hamar vanligvis er fremme i Hamar dagen etter postlegging i Oslo. Postterminalen har opplyst at det i det aktuelle tidsrom ikke er usannsynlig at samme postforsendelse som ble mottatt i Oslo fredag den 9. juni, først ble lagt i postboks i Hamar lørdag 10. juni, men at det er lite sannsynlig at brevet først ble lagt i postboksen tirsdag 13. eller onsdag 14. juni.
Lagmannsretten legger til grunn at en utskrift anses forkynt når den er lagt i advokatkontorets postboks innen arbeidstiden. Det fremgår av kjennelse i Rt-1993-839 at post som blir lagt i et advokatfirmas postboks på lørdag, ikke anses forkynt på lørdag dersom posten ikke blir hentet på lørdagen. Retten legger til grunn at advokat Svalheim ikke hentet post i postboksen i pinsen. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at post til advokat Svalheim som ankom postboksen lørdag den 10, først anses for forkynt for ham tirsdag den 13. juni. Retten tilføyer at advokat Svalheim skulle ha gitt opplysning på forkynningsbrevet om når utskrift av kjennelsen kom til hans kontor. At dette ikke ble gjort, kan etter omstendighetene imidlertid ikke føre til noen annen konklusjon.
Ut fra det ovenforstående er lagmannsretten kommet til at kjæremålstilsvaret er rettidig fremsatt. Kjæremålet avvises ikke på dette grunnlag.
Lagmannsretten behandler dernest spørsmålet om hvorvidt kjæremålet vedrørende felles foreldreansvar skal avvises da B ikke har rettslig interesse i å påkjære avgjørelsen.
Lagmannsretten er kommet til at A heller ikke kan få medhold i at kjæremålet skal avvises på dette grunnlag. Det kan ikke sies at B ikke har rettslig interesse i å påkjære kjennelsen. Felles foreldreansvar medfører blant annet begrensning i den ene av foreldrenes adgang til å ta barnet med til utlandet. Selv om B har akseptert at A har tatt datteren med til Italia under nåværende opphold, vil felles foreldreansvar kunne få betydning dersom A igjen ønsker å ta med datteren til et lengre opphold i Italia før endelig dom foreligger. Lagmannsretten anser ikke denne problemstilling for å være så hypotetisk at B ikke har rettslig interesse i å påkjære byrettens kjennelse.
Kjæremålet avvises følgelig heller ikke på dette grunnlag.
Lagmannsretten behandler dernest spørsmålet om hvorvidt B skal gis medhold i kravet om felles foreldreansvar til saken er endelig avgjort.
Som byretten finner lagmannsretten at foreldrene ikke bør ha felles foreldreansvar inntil saken er rettskraftig avgjort. Lagmannsretten kan i hovedsak tiltre byrettens vurderinger, og vil kort bemerke:
Etter barneloven §35 første ledd har mor foreldreansvaret alene når foreldrene ikke er gift, og det ikke er inngått noen avtale mellom foreldrene om felles foreldreansvar, jf §35 annet ledd. Blir foreldrene uenige om hvem som skal ha foreldreansvaret, kan det anlegges sak for domstolene som skal avgjøre spørsmålet først og fremst ut fra hva som er til barnets beste, jf §34 tredje ledd. I rettssak om foreldreansvaret kan retten etter krav fra den ene parten fastsette i kjennelse hvem av partene som skal ha foreldreansvaret frem til rettskraftig avgjørelse foreligger, jf §38 første ledd.
Lagmannsretten kan ikke se at det vil være til barnets beste at det på det nåværende tidspunkt bestemmes midlertidig felles foreldreansvar. Det ble ikke inngått noen avtale om felles foreldreansvar mens partene bodde sammen. Far var klar over at mor hadde foreldreansvaret alene ettersom de ikke var gift. Det er ikke uenighet mellom partene om at mor skal ha den daglige omsorgen. Det er inngått rettsforlik vedrørende fars samværsrett mens datteren er i Italia og etter hjemkomst til Norge. Retten kan ikke se at det foreligger forhold som gjør at lagmannsretten på det nåværende tidspunkt bør etablere en ny tilstand med felles foreldreansvar. Det antas å være til barnets beste at spørsmålet avgjøres av byretten i ordinær hovedforhandling på bakgrunn av en bred gjennomgang av alle relevante forhold.
Etter dette stadfestes byrettens slutning, punkt 1.
Lagmannsretten behandler til slutt spørsmålet om saksomkostninger.
Særskilt kjæremål over saksomkostningsavgjørelsen - Borgarting lagmannsretts sak 00-02464 K/04 - bortfaller fra særskilt behandling i lagmannsretten da sakens realitet nå er avgjort av kjæremålsretten. Saksomkostningsavgjørelsen i byretten behandles sammen med sakens realitet, og lagmannsretten kan fullt ut prøve avgjørelsen. I den utstrekning det kreves saksomkostninger spesielt for kjæremålet over saksomkostningsavgjørelsen, må retten ta stilling til dette spørsmål i realitetsavgjørelsen, jf Rt-1993-1147.
Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten i sak 00-02465 K/04 blir å avgjøre etter tvistemålsloven §180 første ledd da kjæremålet har vært forgjeves. Lagmannsretten har ikke funnet at det foreligger særskilte omstendigheter som kan frita kjærende part for erstatningsplikten. Advokat Winther Sørensen har krevet salær med kr 3.000. Retten finner at kr 1.500 er nødvendig og tilstrekkelig for arbeidet som er nedlagt i kjæremålet.
Lagmannsretten finner at omkostningsspørsmålet for byretten blir å avgjøre etter tvistemålsloven §174 første ledd, da saken dels er vunnet dels tapt. Retten har ikke funnet grunn til å anvende bestemmelsens annet ledd. Retten finner at saken i byretten ikke kan anses fullstendig vunnet av A selv om hun har fått medhold i spørsmålet om felles foreldreansvar. Utfallet av saken kan ikke kun avgjøres ut fra spørsmålet om felles foreldreansvar, men må vurderes ut fra samtlige krav i begjæringen om midlertidig avgjørelse. Lagmannsretten legger vekt på at samværsrettens omfang etter rettsforliket ikke stemmer overens med As forslag i tilsvaret. Samværet etter rettsforliket er heller ikke sammenfallende med det samværet partene praktiserte forut for rettsmøtet. A kan således ikke anses for å ha vunnet saken fullstendig. Av de ovenfornevnte grunner finner retten heller ikke at omkostningsspørsmålet for byretten kan avgjøres etter tvistemålsloven §173.
Byrettens kjennelse vedrørende saksomkostningene blir således også å stadfeste.
A har ikke fått medhold i kjæremålet vedrørende omkostningene for byretten. Lagmannsretten finner at hun må dekke motpartens omkostninger etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd da retten ikke finner at det foreligger særlige grunner for unntak. Advokat Svalheim har fremsatt salærkrav på kr 3.000 for begge kjæremål. Lagmannsretten finner at salæret for omkostningsavgjørelsen passende kan settes til kr 1.500.
For byretten bærer hver av partene sine egne omkostninger.
Lagmannsretten bemerker at B ikke er innvilget fri sakførsel for kjæremålet.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålssak nr 00-02465 K/4 fremmes.
2. Oslo byretts kjennelse stadfestes.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av rettens kjennelse 1.500 - ettusenfemhundre - kroner til A, og A betaler innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen kr 1.500 - ettusenfemhundre - til A.