LB-2000-2711
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-10-02 |
| Publisert: | LB-2000-02711 |
| Stikkord: | Familierett, Foreløpig avgjørelse, Daglig omsorg |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Hallingdal herredsrett Nr 00-00181 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02711 K/04. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2000-01292. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Anne Schei Nyheim). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut Hajem). |
| Forfatter: | Sveinung Koslung. Lars Jorkjend. Peter L. Bernhardt |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915) §179, §197, §38, §31 |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse etter barneloven §38.
B og A var gift og adopterte tre søsken fra Brasil, C født *.*.1981, D født *.*.1982 og E født *.*.1985. Barna kom til Norge 12. januar 1992. Partene ble separert i 1996 og skilt året etter. I forbindelse med separasjonen avtalte partene felles foreldreansvar for alle tre barna, at de to eldste skulle bo hos faren og E hos moren. Det ble også avtalt samværsrett med felles barn. B flyttet med E til X i Y i juni 1996. A bor i Z i Æ kommune.
E ble hentet til sommerferiesamvær 21. juli og skulle være hos faren fram til 12. august 2000, da han etter muntlig avtale skulle returnere med buss. Den 2. august ringte A til B og fortalte at E nå ville bo hos ham og de øvrige søsken. Også E ringte moren flere ganger og ga uttrykk for det samme.
Advokat Hajem innga 10. august 2000 på vegne av B begjæring om midlertidig avgjørelse til Hallingdal herredsrett med påstand blant annet om at E inntil endelig avgjørelse forelå, skulle bo sammen med moren. Det ble bedt om at retten skulle ta stilling til begjæringen uten at saksøkte fikk anledning til å uttale seg, jf. barneloven §38 tredje ledd 3. punktum. Herredsretten avsa kjennelse 14. august 2000 med slik slutning:
1. E, f. *.*.85, skal inntil rettens avgjørelse i hovedsaken foreligger, bo sammen med B.
2. B gis frist til 1.10.2000 med å reise søksmål om hvem E skal bo sammen med.
3. Avgjørelsen om saksomkostninger utsettes til avgjørelsen av hovedsaken.
Det bemerkes at fristen for å reise søksmål av retten senere er forlenget til 16. oktober 2000.
A har påkjært herredsrettens kjennelse til lagmannsretten, og B har inngitt tilsvar til kjæremålet. Det er videre utvekslet flere prosesskriv. Saken innkom lagmannsretten 14. september 2000.
A har til støtte for kjæremålet blant annet anført:
Kjæremålet gjelder både saksbehandlingen og avgjørelsens innhold.
Det var en saksbehandlingsfeil av retten å treffe avgjørelse uten å gi motparten anledning til å uttale seg. Det forelå ikke her noe påtrengende behov for å treffe en så rask avgjørelse. Saksøkers begrunnelse for å begjære avgjørelse straks var at E kunne holdes tilbake når han kom til X for å hente tingene sine, noe som var varslet å skje 12. august. Rettens avgjørelse ble først truffet 14. august, og det spesielle behov for å kunne stoppe E 12. august var da ikke lenger til stede. E hadde flere ganger også tidligere gitt uttrykk for at han ønsket å bo hos faren og gå på skole i Æ, noe heller ikke mor kan ha vært ukjent med. Adgangen til ikke å høre motparten representerer et markant avvik fra de vanlige rettsprinsipper. Hensett til disse forhold burde herredsretten innkalt til muntlig forhandling eller i alle fall gitt motparten en kort frist for å uttale seg og samtidig søkt klarlagt barnets mening. Det vises til Rt-1974-505.
Subsidiært anføres at herredsretten har tatt feil når det er lagt til grunn at det er E sitt beste å bo hos moren inntil dom i saken. E er snart 15 år gammel, og han har flere ganger det siste året gitt uttrykk for at han vil bo hos faren. Dette har han gjort uten påtrykk eller oppfordring fra sin far. Det var E som på eget initiativ tok dette opp nå i sommer, og han og far snakket flere ganger alvorlig om hva det ville innebære, men E fastholdt sitt ønske. Etter at E først hadde ringt til mor og meddelt sitt ønske, ringte far til mor og ga uttrykk for at de som foreldre burde støtte E i sitt ønske. Mor var uenig, men ga ikke uttrykk for at hun ville bruke rettsapparatet. E er nå helt bestemt på at han ikke vil reise tilbake til X selv om herredsretten har bestemt det. Det vises til framlagte referater fra samtaler som fant sted på Ø ungdomsskole 18. august 2000, da mor sammen med to representanter for PP-tjenesten i X og Å forsøkte å få E med tilbake. Det må være galt å se bort fra guttens klare ønske, jf. barneloven §31 annet ledd. Selv om han er umoden for alderen, er det ikke tvil om at han forstår hva saken gjelder og hva han mener. E er sårbar og bør ikke tvinges tilbake til moren.
Det må også vektlegges at E nå har begynt på skolen i Ø. Skolen har anmodet skolemyndighetene i X om opplysninger for å kunne tilrettelegge et individuelt undervisningsopplegg, men dette har B motsatt seg. Det må uansett legges til grunn at E ved Ø skole vil få de nødvendige tilbud. Fra han kom til Norge og til han flyttet til X i juni 1996 gikk E i barnehage, førskole og skole i Æ kommune. Kommunen er således vel kjent med Es behov for ekstra skoleressurser. Skriv av 31. august 2000 fra rektor F, som er framlagt av motparten, er en utenrettslig forklaring avgitt i sakens anledning, og må tas ut av saken, jf. tvistemålsloven §197.
B frasa seg foreldreansvaret for C og D i februar 1997, og det er nå ingen kontakt mellom mor og de to eldste barna. Det er åpenbart at E hvis han bor hos far vil oppnå best søskenkontakt.
Helt siden E flyttet til X, har det vært store samarbeidsproblemer om samværsordningen. As oppfatning er at dette i det vesentlige skyldes at B er ustabil og vanskelig å forholde seg til.
Det er nedlagt slik påstand:
I. Prinsipalt
1. Hallingdal herredsretts kjennelse av 14.08.00 i sak nr. 00-00111 oppheves og saken hjemvises til Hallingdal herredsrett for ny behandling.
2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger til A med kr 9.000,-.
II. Subsidiært
1. E, f. *.*.85, skal inntil rettskraftig avgjørelse i saken bo sammen med A.
2. B gis frist til 1.10.2000 med å reise søksmål om hvem E skal bo sammen med.
3. Avgjørelsen om saksomkostninger utsettes til avgjørelsen av hovedsaken.
B har blant annet anført:
Det er i samsvar med vanlig rettspraksis og teori at kidnappingssaker som dette oppfyller lovens krav til særlige grunner, jf §38 tredje ledd. I slike saker «trengst avgjerd straks». Det er derfor ikke noen saksbehandlingsfeil når herredsretten traff kjennelsen uten at kjærende part ble hørt. At det i dette tilfellet også var ønskelig med en rask avgjørelse i tilfelle adoptivfar hadde kommet til X med E, forsterker bare behovet for en hurtig avgjørelse.
Herredsrettens kjennelse er også korrekt ut fra de faktiske forhold. Det er først i løpet av sommerferiesamværet med far, og særlig etter «oppstusset» rundt hans person, at E nå bestemt gir uttrykk for en vilje om at han vil være hos far. E sin klare mening om bosted ble for øvrig presisert i begjæringen til herredsretten. Rapporten fra møtet 18. august på Ø skole viser etter kjæremotpartens syn en «stresset» gutt som anstrengte seg for å si det «riktige». Det vises for øvrig til at Es modnings- og utviklingsnivå er lavere enn hans fysiske alder.
E har behov for særskilt pedagogisk og sosial tilrettelegging. Dette har allerede skapt problemer for skolemyndighetene i Æ, jf brev 31. august 2000 fra rektor F ved Ø skole. Det er for øvrig ikke grunnlag for å anvende §197 på angjeldende brev, da hensikten ikke har vært å bruke brevet i rettssaken.
B som har hatt omsorgen for E helt siden samlivsbruddet, kjenner gutten mye bedre enn adoptivfar. Hun vil således på en langt bedre måte - som til nå - ta omsorg for E ut fra hans modenhets-, evne- og følelsesnivå. Adoptivfar har påført gutten store belastninger ved ikke bestemt å tilkjennegi at det er hos mor E skal bo.
Motpartens framstilling av sakens bakgrunn er misvisende. Det er symptomatisk for den kjærende part at han overfører ansvaret for de uheldige familieforholdene på sin tidligere hustru.
Disse forhold viser at det er behov for en umiddelbar tilbakebringing av E til hans faste bosted. Det er derfor sendt begjæring om tvangsfullbyrdelse av herredsrettens kjennelse til Ytre Sogn namsrett.
B har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet forkastes.
2. A betaler saksomkostninger med kr 8.500 til B senest den 14. dag etter kjennelsens forkynnelse. Deretter påløper 12,0 % rente inntil betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
A har krevd at brev 31. august 2000 fra rektor F til B, framlagt av B som bilag til kjæremålstilsvaret, tas ut av saken under henvisning til tvistemålsloven §197. Brevet er svar på en henvendelse til skolen fra B vedrørende Es skolesituasjon, og lagmannsretten finner ikke at brevet kan anses som avgitt i anledning av eller med tanke på rettssaken. Kravet tas derfor ikke til følge.
Herredsretten har truffet foreløpig avgjørelse med hjemmel i barneloven §38 tredje ledd som krever at det før sak er reist må foreligge særlige grunner for å treffe en slik avgjørelse. Lagmannsretten er enig i at det her kan anses å foreligge en tilbakeholdssituasjon som gjør at bestemmelsen i utgangspunktet er anvendelig.
Herredsretten tok begjæringen fra B til følge uten at A fikk anledning til å uttale seg. Det framgår av barneloven §38 tredje ledd 3. punktum at det er adgang til en slik behandlingsmåte når det er helt nødvendig med en rask avgjørelse. Den kjærende part anfører imidlertid at det i dette tilfellet er en saksbehandlingsfeil at han ikke ble hørt før avgjørelsen ble truffet.
Etter lagmannsrettens vurdering er det forhold i denne saken som taler for at herredsretten burde ha satt en kort frist for uttalelse fra motparten og eventuelt også søkt innhentet barnets mening. Det dreier seg om en gutt på 14 1/2 år, og det framgikk av begjæringen at han flere ganger hadde gitt til kjenne overfor moren at han ønsket å bo hos faren og gå på skole i Æ. Det var i begjæringen heller ikke anført noe som ga grunn til å frykte at faren, selv om han ble forelagt begjæringen på forhånd, ikke ville forholde seg lojalt til en avgjørelse av retten.
Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å ta bestemt stilling til om det er begått saksbehandlingsfeil som tilsier at kjennelsen oppheves. Dette fordi lagmannsretten mener at det på bakgrunn av de opplysninger som nå foreligger i saken, ikke er grunnlag for å ta begjæringen fra B til følge.
Lagmannsretten bemerker at det i utgangspunktet foreligger en tilbakeholdssituasjon siden E ikke returnerte til moren som avtalt etter samvær med faren. Etter rettens vurdering er det imidlertid ikke sannsynliggjort at det er faren som på rettsstridig måte tilbakeholder E i Æ. Det framgår at A støtter guttens ønske om å bo hos ham, men det kan ikke legges til grunn at han aktivt motarbeider at E reiser hjem til moren. Lagmannsretten ser det derfor slik at hovedårsaken til at gutten ikke har returnert til moren, er at E selv har et sterkt ønske om å bo hos faren og at han bestemt motsetter å dra tilbake til X. Situasjonen er da at en tilbakeflytting til moren i tilfelle må skje mot guttens uttrykkelige vilje og at det trolig må brukes noen grad av tvang for å gjennomføre en flytting. Etter lagmannsrettens mening knytter det seg store betenkeligheter til å bruke tvang mot barnet i den foreliggende situasjonen. Det er også et moment her at E på grunn av sin bakgrunn og sene utvikling må antas å være spesielt sårbar for de påkjenninger som en tvangsavhenting kan innebære. En annen sak er at det i praksis neppe heller vil være mulig å tilbakeholde E hos moren over tid mot hans vilje.
E er i en alder hvor det skal legges stor vekt på hva han mener når det gjelder spørsmålet om hvor han skal bo, jf. barneloven §31 annet ledd. Selv om E etter det som er opplyst er umoden for alderen, synes det klart at han forstår hva saken gjelder og at han har gjort seg opp en selvstendig og bestemt mening om hva han ønsker. Det vises til framlagt rapport 25. august 2000 fra klinisk pedagog Bjørg Vindegg og referat skrevet av rektor F fra samtaler med E på Ø skole 18. august 2000. Det framgår her at E meget klart uttrykte sitt ønske og at begge vurderte det slik at det ikke var mulig å overtale E til frivillig å bli med moren hjem til X.
Det er opplyst at E har behov for tilrettelagt undervisning. Det framgår av rektor Fs brev 31. august 2000 til B at Ø skole, hvor han nå går, mangler ressurser for dette, men at skolen likevel med de ressurser og den informasjon man har søker å tilrettelegge for et mest mulig individuelt opplegg. Lagmannsretten legger til grunn at skolemyndighetene i Æ har plikt til og også vil klare å gi E et forsvarlig undervisningsopplegg tilpasset hans behov.
Alternativet til en tvangsmessig tilbakeflytting er at E inntil videre blir boende hos faren i Z i Æ. Dette er et miljø som han kjenner godt fra før han flyttet med moren til X i juni 1996 og som han senere har opprettholdt kontakten med gjennom jevnlige besøk hos faren. Es bakgrunn som adoptivbarn fra Brasil gjør også at det ligger nær å anta at han er spesielt knyttet til sine to eldre biologiske søsken, og lagmannsretten legger til grunn at søskenkontakten best kan ivaretas ved at han bor hos faren.
Det er for å ta stilling til hvor barnet midlertidig skal bo etter lagmannsrettens syn ikke nødvendig å gå inn i en nærmere vurdering av partenes omsorgsevne, som forutsettes tilstrekkelig god hos begge parter. Heller ikke finner en behov for å gå inn på spørsmål knyttet til samarbeidsvansker vedrørende samværsordning for E. Det forutsettes likevel at partene når E inntil videre nå skal bo hos faren, søker å komme fram til en ordning slik at han også jevnlig kan opprettholde kontakt med sin mor.
Når B etter lagmannsrettens avgjørelse ikke får medhold i sin begjæring, antar retten at det er A som bør pålegges å reise søksmål. Det bemerkes at dette ikke er til hinder for at saken også kan reises av B. Da lovpålagt megling kan ta noe tid, settes fristen til 1. november 2000. Det følger av §38 tredje ledd siste punktum at avgjørelsen faller bort hvis saken ikke er reist innen fristen.
For det tilfelle at lagmannsretten tar stilling til avgjørelsens innhold, har A nedlagt påstand om at avgjørelsen av saksomkostninger utstår til avgjørelse i hovedsaken.
Lagmannsretten tar påstanden til følge, jf. tvistemålsloven §179 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. E skal inntil rettskraftig avgjørelse foreligger bo hos A.
2. A gis frist til 1. november 2000 med å reise søksmål om hvem E skal bo sammen med.
3. Avgjørelsen av saksomkostninger for lagmannsretten utsettes til avgjørelse i hovedsaken.