LB-2000-806

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-06-09
Publisert:	LB-2000-00806
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr 99-02228 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00806 K/04. Kjæremål til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00859.
Parter:	Kjærende part: Staten v/ Kirke-, utdannings-og forskningsdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/ advokatfullmektig Kristian Syverstad Myrbakk). Kjæremotpart: Atlantis Medisinske Høgskole (Prosessfullmektig: Advokat Morten Steenstrup).
Forfatter:	Lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen. Lagdommer Hans Kristian Bjerke. Lagdommer Steingrim Bull
Lovhenvisninger:	Privatskulelova (1985), Privathøyskoleloven (1986) §9, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §15-2, §15-6, Universitetsloven (1995) §48, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Privatskulelova (1985) §3, §3-4, Universitetsloven (1995)

Saken gjelder midlertidig forføyning.

Atlantis Medisinske Høgskole (heretter kalt Atlantis) i Oslo tilbyr studenter klinisk, medisinsk grunnutdannelse. Atlantis eies av Bodil Ulvik, som også er skolens rektor.

Høyskolen har siden 1987 hatt et weekendbasert deltidsstudium innenfor tradisjonelle medisinske fag over 2 år. I 1996 startet skolen også et tilsvarende fulltidsstudium på dagtid over 1 år. Ved brev av 5. mai 1998 ble årsstudiet i medisin offentlig godkjent i medhold av lov om eksamensrett for og statstilskudd til private høyskoler (privathøyskoleloven) av 11. juli 1986 nr. 53 §9 annet ledd. Vårsemestret 1999 fikk skolen fakultetstilknytning til universitetene i Bergen, Tromsø og Oslo. I september 1999 ga Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet (heretter kalt KUF) skolen eksamensrett for medisin grunnfag etter privathøyskoleloven §9 første ledd.

Skolen ønsker videre å tilby norske studenter en 1-årig grunnfagsutdannelse i medisin i Marbella i Spania som er identisk med den som gis ved studiestedet i Oslo. I 1998 og 1999 sendte Atlantis en rekke brev til KUF og redegjorde for planene og innga formell søknad om eksamensrett på linje med den rett som var gitt til skolen i Oslo.

Ved brev av 22. desember 1999 avslo KUF søknaden om eksamensrett for medisin grunnfag med studiested Marbella. Avslaget var begrunnet slik:

«Ved at studiet er lagt utenfor Norge, oppstår spørsmålet om privathøyskolelovens stedlige virkeområde. Etter en vurdering er departementet kommet til at privathøyskoleloven i utgangspunktet bare omfatter studier som gis i Norge. Etter departementets vurdering er ikke medisin grunnfag ved Atlantis Medisinske Høgskole med studiested Marbella å anse som en utdanning som kan godkjennes etter privathøyskoleloven. Departementet har i den forbindelse særlig lagt vekt på at studiet i sin helhet er lagt til Marbella i Spania. Departementet vil videre peke på at det i denne saken heller ikke er gitt noen tilfredsstillende faglig begrunnelse for å legge studiestedet til Marbella.»

Atlantis innga 23. desember 1999 til Oslo namsrett begjæring rettet mot staten v/KUF om midlertidig forføyning. Det ble nedlagt påstand om at staten skulle tilpliktes å tildele Atlantis eksamensrett for medisin grunnfag med studiested Marbella.

Oslo namsrett avsa 1. februar 2000 kjennelse med slik slutning:

1. Staten ved Kirke- utdannings- og forskningsdepartementet tilpliktes innen 6 -seks- uker etter forkynnelse av denne kjennelse å treffe nytt enkeltvedtak til erstatning for vedtaket 22. desember 1999.

2. Staten ved Kirke- utdannings- og forskningsdepartementet dømmes til innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse å betale Atlantis Medisinske Høgskole sakens omkostninger med kr 113.180,- -kroneretthundreogtrettentusenetthundreogåtti00/100-.

Namsrettens kjennelse må fortolkes i lys av kjennelsesgrunnene hvor det blant annet heter:

«Namsretten kan for så vidt ikke se at det .... skulle være noe prinsipielt til hinder for at saksøkerens ubetingede krav på eksamensrett for studiet på Marbella, hvis rettskrav kan erverves ved dom, etter forholdene også nå må kunne foregripes og sikres ved bruk av midlertidig forføyning idet så vel kravet på godkjennelse etter privathøyskolelovens regler som sikringsgrunn er sannsynliggjort. ... Den handleplikt som kreves av departementet er å treffe nytt lovbundet vedtak hvor saksøkeren tilstås eksamensrett for studieopplegget på Marbella.

... Retten antar det er mest hensiktsmessig å avsi en slutning som går ut på at departementet pålegges å foreta fornyet behandling med sikte på omgjøring av vedtaket 22. desember 1999, og at slikt vedtak skal treffes senest innen 6 uker fra forkynnelse av denne kjennelse.»

KUF har i rett tid påkjært kjennelsen. Atlantis har tatt til motmæle. Lagmannsretten har 15. mars 2000 besluttet å gi kjæremålet oppsettende virkning.

KUF har nedlagt slik påstand:

1. Namsrettens kjennelse i saken oppheves.

2. Staten ved Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.

Atlantis har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Staten v/ Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementets kjæremål tar ikke til følge.

2. Staten v/ Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet tilpliktes å tildele Atlantis Medisinske Høgskole eksamensrett for medisin grunnfag med studiested Marbella, Spania.

Subsidiært:

3. Staten v/ Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementets kjæremål tas ikke til følge.

4. Oslo namsretts kjennelse av 1. februar 2000 opprettholdes.

I begge tilfeller:

5. Atlantis Medisinske Høgskole tilkjennes sakens omkostninger, med tillegg av 12 % rente fra oppfyllelsesfrist til betaling skjer.

Staten v/KUF har gjort gjeldende i det vesentlige det samme som for namsretten. For lagmannsretten er det særlig anført:

Prinsipalt skulle begjæringen om midlertidig forføyning vært avvist, idet domstolene ikke har kompetanse til å beslutte midlertidig forføyning for et krav som det ikke kan kreves dom for i hovedsøksmål. Domstolene kan ikke pålegge KUF å tildele Atlantis eksamensrett for medisin grunnfag med studiested i Spania. Det foreligger således ikke rettslig grunnlag for å tillate dom i hovedsøksmål for annet enn ugyldighet. Etter statens oppfatning vil den som begjærer midlertidig forføyning for ugyldighet, ikke ha rettslig interesse i saken, fordi avgjørelsen ikke vil endre vedkommendes rettsstilling.

Subsidiært mener staten at begjæringen ikke burde ha vært tatt til følge ettersom det ikke foreligger et krav etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-1. Privathøyskoleloven §9 første ledd må forstås slik at den ikke kommer til anvendelse på skoler geografisk lokalisert i utlandet.

Atter subsidiært hevdes at om retten skulle finne at vilkårene for å kunne avsi kjennelse om midlertidig forføyning foreligger, taler tungtveiende prinsipielle grunner mot at retten anvender sin fakultative adgang til å beslutte midlertidig forføyning i et tilfelle som dette, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd. Etter statens oppfatning reiser en anvendelse av privathøyskolelovens regler på utdannelser fra læresteder permanent plassert utenfor Norge så vidt omfattende prinsipielle og praktiske problemer at privathøyskoleloven ikke kan komme til anvendelse.

Det er grunnlag for å trekke motsetningsslutninger fra det faktum at forholdet til undervisningstilbud i utlandet blir regulert i privatskoleloven av 1985 §3 bokstav c, mens det ikke blir regulert i privathøyskoleloven vedtatt året etter. Dette må tolkes som et uttrykk for en klar vilje til å begrense lovens anvendelsesområde.

I rettens helhetsvurdering må det vektlegges at lovens formål er todelt - på den ene side en lovteknisk forenkling ved at samtlige bestemmelser om de private høyskoler ble samlet i en lov, og på den annen tradisjonelle hensyn som har ligget til grunn for anerkjennelse av private høyskoler og deres rolle i samfunnet i sin alminnelighet: utdannelsesmessig mangfold, trygghet for særformålsskoler og utdannelsesbehov. Behovet for lovteknisk klare løsninger vil være retningsgivende ved vurderingen av hvilken betydning som skal tillegges de konsekvensbetraktninger som må foretas ved tolkningen av lovens §9 første ledd.

Det må være opp til lovgiver å ta stilling til om høyskoler plassert i utlandet skal kunne anses som norske. Avslaget på søknaden om eksamensgodkjennelse for medisin grunnfag på Marbella fremstår på dette grunnlag som juridisk holdbart.

Det fremstår heller ikke som konkret urimelig å nekte slik godkjennelse.

Staten anfører at det heller ikke foreligger sikringsgrunn, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav (b). Som grunnlag for anførselen fremheves særlig forholdet mellom privathøyskoleloven og reglene om utdannelsesstøtte. Den sentrale hindring for studenter som måtte ønske å benytte seg av Atlantis eventuelle tilbud på Marbella, er at studiet i utgangspunktet ikke vil berettige til støtte etter reglene om utdannelsesstøtte.

Det bør ses bort fra påstått fremtidig tap av forventede inntekter når det tas stilling til sikringsgrunnlaget. Det er heller ikke automatisk gitt at eventuell godkjennelse av studiet vil føre til at Statens lånekasse yter nødvendig bistand til studentene som velger studiealternativet på Marbella. Like lite er det sikkert at studentene ville kunne føle tilstrekkelig trygghet ved å rette seg etter de rettslige virkninger av en midlertidig forføyning før det foreligger en rettskraftig dom.

Videre anføres at det vil prinsipielt være meget uheldig å beslutte midlertidig forføyning i et tilfelle som dette. Den midlertidige forføyning gjelder første gangs søknad om tillatelse. Det er ikke snakk om fornyelse av en allerede eksisterende tillatelse. Hensynet til en eventuell innrettelse hos den som begjærer midlertidig forføyning, kan ved denne vurderingen dermed ikke tillegges vekt.

Godtagelse av begjæringen om midlertidig forføyning i dette tilfelle ville dessuten være uheldig med sikte på en eventuell senere avgjørelse for de alminnelige domstoler som bygger på en annen oppfatning av om tillatelse skal tilstås.

Atlantis har for lagmannsretten gjort gjeldende i det vesentlige det samme som for namsretten. Alle de grunnlag staten har anført, bestrides.

Namsrettens forståelse av forholdet mellom de ulike regelverk for godkjennelse av utenlandsk utdannelse er riktig. Derfor er også namsrettens forståelse av privathøyskolelovens rekkevidde riktig.

For lagmannsretten er det særlig anført at privathøyskolelovens stedlige virkeområde ikke er begrenset til Norge. Både ordlyden, forarbeidene og reelle hensyn taler mot en slik begrensning.

Det er ingen reelle hensyn eller formålsbetraktninger som taler mot at høyskoler skal ha samme mulighet for å etablere seg i utlandet som grunnskoler og videregående skoler. Det bestrides at målet om å forenkle og systematisere lovreglene på området ikke nås om loven gis anvendelse utenfor Norge. Det avgjørende for om skolen får godkjennelse, vil være om skolen oppfyller kravene til «faglig jevngodhet» i §9 og kravene i kapitel 2, ikke i hvilket land skolen legger undervisningen

Avgjørelsen etter privathøyskoleloven §9 er lovbundet og altså ikke overlatt til forvaltningens frie skjønn. Når vilkårene som her er oppfylt, slik staten erkjente i namsretten, har skolen krav på godkjennelse. Domstolene kan pålegge forvaltningen å treffe slikt vedtak og pålegge forvaltningen en plikt til å vurdere omgjøring av vedtaket om avslag.

Privathøyskolelovens forhistorie gir ikke grunnlag for å foreta noen motsetningsslutning, slik staten hevder.

Lovforarbeidenes fremhevning av ønsket om å forenkle og systematisere reglene om private høyskoler, motvirkes ikke selv om lovens anvendelsesområde strekkes utenfor Norges grenser. Det avgjørende for om skolen får godkjennelse, er om skolen oppfyller kravene til faglig «jevngodhet» i §9 og kravene i kapitel 2, ikke i hvilket land skolen legger undervisningen.

«Kontrollhensynet» kan ikke tillegges stor vekt ved fastsettelsen av lovens stedlige virkeområde.

Det foreligger intet behov for å presisere hvilke skoler som omfattes av loven. Det sentrale ved godkjennelsen er studiets innhold, ikke skolens beliggenhet.

EØS-avtalen og den derav følgende økonomiske og kulturelle integrasjon er et relevant tolkningsmoment ved fastleggelse av privathøyskolelovens anvendelsesområde. Statens lovforståelse er i strid med EØS-avtalens regler om fri etableringsrett og forbud mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet.

I forbindelse med privatskolelovene av 1970 og 1985 ble ikke avgrensningsspørsmålene ansett å reise så vanskelige problemstillinger at det var nødvendig å oppstille klare vilkår i loven for hvilke privatskoler som skulle omfattes. Det foreligger heller ingen grunn til å forskjellsbehandle private grunnskoler og videregående skoler og private høyskoler i denne henseende.

Atlantis bestrider at statens syn støttes i konsekvensbetraktninger og at det reiser seg spesifikke folkerettslige problemstillinger i saken.

Godkjennelse av den enkelte students eksamen etter universitetsloven §48 er ikke noe argument mot at skolen kan gis godkjennelse av eksamen etter privathøyskoleloven §9. Hvis studentene uansett kan få godkjennelse etter universitetsloven §48, taler dette nettopp for å gi skolen en generell godkjennelse etter privathøyskoleloven §9.

Når det gjelder forholdet til reglene om utdannelsesstøtte, anføres at studentene i Spania vil ha krav på støtte fra Lånekassen.

Videre bestrides at domstolene må utvise tilbakeholdenhet med å overprøve forvaltningens forståelse av hvilke skoler som omfattes av loven.

Det er derfor ikke grunnlag for avvisning av begjæringen.

Spørsmålet er om en norsk privathøyskole som tilbyr et offentlig godkjent studium i Norge, har krav på å få godkjent eksamensrett for et identisk studium i utlandet. Studiets innhold - studieplan og pensum - vil være identisk. Studentopptak skjer i Oslo. Undervisningen og lærerne er de samme. Eksamen for alle studentene holdes i Oslo. Eksamensoppgavene vil være identiske. De samme sensorer vil sensurere eksamensbesvarelsene. Skolens administrasjon ligger i Oslo, og eierne er norske.

Det som skiller studiene, er hvor selve undervisningen skal foregå. I tillegg vil studentene i Marbella få utvidet flerkulturell forståelse, innsikt i andre medisinske miljøer og styrkede språkkunnskaper, noe som både norsk og internasjonal utdannelsespolitikk fremhever som svært viktig.

På bakgrunn av ovenstående bestrides både at det ikke fremstår som konkret urimelig å nekte godkjennelse og at avslaget på søknaden er juridisk holdbart.

Sikringsgrunn foreligger. En godkjennelse har stor verdi både for skolen selv og for studentene. For skolen vil en godkjennelse heve status på eksamen betydelig og derfor ha stor markedsføringsverdi. For studentene innebærer godkjennelsen en garanti for at studiet har et høyt faglig nivå. Studentene vil også slippe merarbeidet med å søke om godkjennelse av eksamen på egen hånd.

Videre understrekes at hvis Atlantis etter å ha drevet omfattende markedsføring for studiet i Marbella heller ikke i år får starte opp, vil dette skade skolens renommé betraktelig. Det skal legges meget stor vekt på faren for tap av særpreg ved vurderingen av om det foreligger vesentlig skade eller ulempe. Det er ikke avgjørende om man kan godtgjøre et eksakt økonomisk tap. «Vesentlig skade eller ulempe» omfatter også faren for fremtidig økonomisk tap blant annet som følge av tapte inntekter. Atlantis vil lide et betydelig økonomisk tap hvis skolen ikke får medhold i kravet om midlertidig forføyning.

Det foreligger intet åpenbart misforhold mellom den skade eller ulempe som staten blir påført ved den midlertidige forføyning og den interesse Atlantis har i at forføyningen blir besluttet. Atlantis har innrettet seg på at tillatelse vil bli gitt i og med at studiet i Marbella er identisk med studiet i Oslo. Videre har Atlantis i lengre tid drevet en omfattende planlegging og markedsføring av studiet i Marbella.

Det er ikke noe vilkår for midlertidig forføyning at klageadgangen i forvaltningen er benyttet.

Videre bestrides at det vil oppstå en rekke praktiske problemstillinger hvis privathøyskoler kan etablere seg i utlandet, herunder behovet for stedlig kontroll og oppfølging. For det første er ikke dette sett som et problem i forbindelse med adgangen til å etablere private grunn- og videregående skoler i utlandet for norske elever. For det annet kan det ikke legges til grunn at behovet for stedlig kontroll og oppfølging er sterkere jo lenger unna Norge skolen ligger, slik staten hevder. Skolens administrasjon er og vil fortsette å være i Oslo. Eksamen og sensur vil også finne sted her. Videre bestrides statens anførsel om at skolenes interesse i å samarbeide ved kontrollene ikke kan tillegges større vekt. Det er fullt mulig for KUF å stille vilkår for eksamensrett på en slik måte at departementet kan føre tilfredsstillende kontroll med skolen.

Statens krav om at skolen må ha en viss tilknytning til Norge for å omfattes av privathøyskoleloven, er det ikke rettskildemessig dekning for, anfører Atlantis videre. Lovforarbeidene viser at det sentrale ved godkjennelsen av eksamensrett er studiets innhold og ikke skolens beliggenhet. Forarbeidene fremhever videre at mangfold og variasjon innenfor det utdannelsesmessige område er et gode. Eventuelt blir kravet om en viss tilknytning til Norge oppfylt gjennom vilkåret om at privathøyskolen må godtgjøre at eksamen er faglig jevngod med eller på faglig nivå med universiteter eller høyskoler som omfattes av universitetsloven. Under enhver omstendighet er det et uomtvistelig faktum at Atlantis har sterk tilknytning til Norge.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn namsretten og skal bemerke:

Innledningsvis bemerkes at lagmannsretten ikke finner grunnlag for å ta Statens prinsipale anførsel til følge, nemlig at begjæringen skulle ha vært avvist fordi det i et søksmål ikke kan avsis dom for annet enn at departementets vedtak er ugyldig. Det kan ikke ses at domstolenes kompetanse ved prøving av forvaltningsvedtak er til hinder for at det gis dom for at departementet skal gi godkjenning etter privatskoleloven §9. Det fremgår ikke av departementets begrunnelse for avslag at lovens vilkår for godkjenning - at vilkårene i kapitel 2 er oppfylt, og at det godtgjøres faglig jevngodhet - er vurdert. Begrunnelsen knytter seg bare til plasseringen av studiet i utlandet. Utgangspunktet må i en slik situasjon være at domstolene er avskåret fra å gi pålegg til departementet om hvordan disse vilkårene skal vurderes. Det spesielle i denne saken er imidlertid at Staten gjennom sine anførsler for retten må oppfattes å ha innrømmet at det ikke er grunnlag for å si at noen av de to forannevnte vilkår ikke er oppfylt. Det kan da ikke ses å være noe til hinder for at domstolen kan ta til følge en påstand om at godkjenning skal gis dersom loven ikke hjemler skolens plassering i utlandet som avslagsgrunn. Andre forhold som da gjenstår å vurdere før plikt til å gi godkjenning etter §9 kan konstateres, er ikke påberopt.

Lagmannsretten er imidlertid kommet til at Staten må gis medhold i at det ikke foreligger sikringsgrunn.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 kan den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, begjære midlertidig forføyning hvis det foreligger en sikringsgrunn. Sikringsgrunn kan ifølge §15-2 første ledd bokstav (b) foreligge blant annet når det finnes nødvendig å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe.

Lagmannsretten bemerker at Atlantis muligheter til å starte opp økonomisk lønnsom skolevirksomhet i Spania synes først og fremst å være avhengig av om studentene føler seg trygge på at eksamen derfra vil bli godkjent av andre universiteter og høyskoler, og om det vil bli gitt utdanningsstøtte fra Lånekassen. Atlantis anførsler går verken ut på at godkjenning etter privathøyskoleloven §9 er en nødvendig forutsetning for at det gis utdanningsstøtte fra Lånekassen, eller at det er en tilstrekkelig forutsetning. Slik disse tilskottsreglene er utformet, kan lagmannsretten heller ikke se at en slik sammenheng er sannsynliggjort.

Når skolens opplegg for ett års studium og eksamen i Norge er godkjent etter privathøyskoleloven §9, og det planlagte studium i Spania skal legges opp med den samme undervisning og det samme opplegg for eksamen og sensur som i Norge, er det vanskelig å se grunnlag for noen usikkerhet med hensyn til det å få godkjent eksamen fra studiet i Spania ved norske universiteter etter universitetsloven §48. Det nevnes her at Atlantis har fremlagt erklæring fra Universitetet i Bergen av 15. mai 2000 om at universitetet ikke har motforestillinger til at studiet også tilbys med Marbella som fysisk studiested.

I en slik situasjon synes godkjenning etter privathøyskoleloven §9 å ha atskillig mindre betydning enn anført av Atlantis, nemlig å hindre at studentene skal leve i uvisshet om deres eksamen vil bli godkjent av andre institusjoner, slik situasjonen vil være når det er snakk om et studium som er annerledes enn det som tidligere er blitt godkjent etter §9.

Godkjenning etter §9 synes på denne bakgrunn å være et svært marginalt markedsføringselement for skolen. Selv om det skulle være slik at manglende godkjenning alene fører til at skolen ikke kommer i drift i Spania, kan dette forhold likevel ikke sies å utgjøre noen vesentlig skade for Atlantis, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd b). Avslaget innebærer ikke noen endret situasjon for skolen, og det er ikke framkommet noe som tilsier at den vil få økonomiske vansker med å drive videre uten at studiet i Spania blir etablert.

Selv om skolen kan tenkes å få et redusert framtidig overskudd som følge av avslaget, kan ikke det sies å gjøre det nødvendig med noen midlertidig avgjørelse. Det er ved denne vurderingen også tatt i betraktning skolens muligheter til å få medhold i et erstatningskrav mot Staten dersom departementets lovtolking er uriktig.

Etter dette blir Atlantis begjæring om midlertidig forføyning å forkaste.

Kjæremålet har ført frem. I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-4, bør Atlantis betale statens saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten. Statens prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave for namsretten. For namsretten utgjorde omkostningene kr 22.600,-, hvorav kr 22.000,- var salær. Oppgaven legges til grunn. For lagmannsretten fastsettes omkostningene skjønnsmessig til kr 20.000,-. I tillegg kommer rettsgebyr for kjæremålssaken med kr 3.600,-.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.

2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler Atlantis Medisinske Høgskole til staten ved Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse 48.200,- -førtiåttetusentohundre- kroner.