LB-2002-636

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-06-10
Publisert:	LB-2002-00636
Stikkord:	Legemsbeskadigelse, Nødverge
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 01-02365 M/28 - Borgarting lagmannsrett LB-2002-00636 M/03.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet (Politiinspektør Svein Bakkevig) mot 1. A Forsvarer: Advokat Vegard Aaløkken) 2. B (Forsvarer: Advokat Jan Fredrik Glent).
Forfatter:	Lagdommer Steingrim Bull, formann. Ekstraordinær lagdommer Hjalmar Austbø. Tilkalt dommer, byfogd Lars Borge-Andersen. 4 meddommere
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §48, Vaktvirksomhetsloven (2000) §6, §228, §229, §232, §52, Straffeprosessloven (1981) §176, §342, §343, Politiloven (1995) §7

Tiltalte A, bopel - - gata 2, Oslo, er født den *.*. 1977.

Tiltalte B, bopel - - gata 13, Oslo, er født den *.*. 1978.

Ved tiltalebeslutning utferdiget av statsadvokatene i Oslo 29. desember 2000 er de satt under tiltale ved Oslo byrett til fellelse etter:

I.

Straffeloven §228, 1. og 2. straffalternativ, jf. §232,

for under særdeles skjerpende omstendigheter, å ha øvet vold mot en annens person eller på annen måte fornærmet ham på legeme, og legemsfornærmelsen hadde skade på legeme eller helbred eller betydelig smerte til følge. Ved avgjørelsen av om andre særdeles skjerpende omstendigheter foreligger skal det særlig legges vekt på om overtredelsen er begått mot en forsvarsløs person, om den er rasistisk motivert, om den har skjedd uprovosert, om den er begått av flere i fellesskap, og om den har karakter av mishandling.

Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:

Søndag 2. juli 2000, ca kl. 0100 ved Oslo sentralbanestasjon i Oslo, bendte han armene til C bak på ryggen hans og/eller dro han etter armene, og/eller presset han ned i gulvet slik at C fikk deformasjoner i skulderen og flere trykk og/eller slagmerker på kroppen, alt med særlig smerte til følge.

Oslo byrett avsa 19. november 2001 dom med slik domsslutning:

1. .....

2. A, født *.*..77, dømmes for overtredelse av straffeloven §228, annet ledd, jf §232, til en straff av fengsel i 45 - førtifem - dager som gjøres betinget med en prøvetid på 2 - to - år, jf straffeloven §52 flg., samt en ubetinget bot stor kr 5.000,- kronerfemtusen, subsidiært 10 - ti - dager fengsel.

3. B, født *.*..78, dømmes for overtredelse av straffeloven §228, annet ledd, jf §232, til en straff av fengsel i 45 - førtifem - dager som gjøres betinget med en prøvetid på 2 - to - år, jf straffeloven §52 flg., samt en ubetinget bot stor kr 5.000,- kronerfemtusen, subsidiært 10 - ti - dager fengsel.

4. A og B dømmes til innen 2 - to - uker etter dommens forkynnelse å hver betale saksomkostninger til det offentlige med kr 5.000,- - kronerfemtusen.

A og B har i rett tid påanket dommen. Anken fra A gjelder lovanvendelsen, mens den for Bs vedkommende gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.

Ved Borgarting lagmannsretts beslutning av 15. februar 2002 ble ankene henvist til ankeforhandling.

Ankeforhandling ble avholdt 29.-31. mai 2002. De tiltalte møtte og avgav forklaring. Det ble avhørt seks vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Under ankeforhandlingen ble tiltalen rettet slik at passusen «deformasjoner i skulderen» ble strøket fra gjerningsbeskrivelsen, mens det i siste linje, etter ordet kroppen, ble tilføyd «samt sykemelding i ett år». Subsumsjonen ble rettet til straffeloven §228 første og annet ledd. Det ble likevel anført at det foreligger forsett med hensyn til alle skadefølgene, både ut fra de bevis som er ført under ankeforhandlingen for så vidt gjelder B og ut fra den beskrivelse som er gitt i byrettens domsgrunner for så vidt gjelder A, samt at vilkårene for å domfelle etter straffeloven §229 annet straffalternativ derved foreligger.

1. Anken fra A.

Forsvareren har anført at byrettens domsgrunner viser at det er foretatt en rettmessig pågripelse. Det framgår av dommen at Oslo S var stengt, og det er derved lagt til grunn at A var berettiget til å bortvise C fra området. Videre må dommen oppfattes dithen at det er lagt til grunn at C virket aggressiv og krakilsk, ikke ville ut utgangsdøra, og at han ikke reagerte på vekternes opptreden i denne sammenheng. Når byretten på denne bakgrunn har lagt til grunn at det er gjort en lovlig pågripelse, sammenholdt med at mindretallet har vist til vekternes forklaring om at C var truende, må det også legges til grunn at C har framsatt en trussel. Ut fra dette saksforholdet må det fastslås at det var behov for vekterne til å få kontroll over situasjonen, og at det i byrettens øvrige premisser ikke er framkommet noe som tilsier at A har utøvd vold som ut fra denne situasjonen var unødig eller urimelig.

Subsidiært er det anført at det var riktig av byretten å frifinne A for å ha pågrepet C ved å dytte ham mot en stolpe, og at det er feil av byretten å domfelle for overtredelse av straffeloven §232. Forsvareren har lagt ned påstand om at A frifinnes, subsidiært at byrettens dom oppheves.

Aktor har anført at det snarere enn en straffeprosessuell pågripelse her er foretatt en anholdelse etter analogi fra politiloven §7 annet ledd. Uansett må anholdelsen eller pågripelsen fra starten av anses som uberettiget, idet byrettens dom ikke inneholder noen beskrivelse av at C har vist uvilje til å gå ut etter å ha blitt gjort oppmerksom på at det var stengt. Derved er det allerede i denne fasen av hendingsforløpet utøvd straffbar vold fra A. I tilknytning til dette punktet i hendingsforløpet har byretten anvvendt loven feil. Under enhver omstendighet viser byrettens saksframstilling at det var unødvendig å dytte C mot en stolpe og legge ham i bakken i stedet for å føre ham ut av lokalet. Derved var den foretatte anholdelse ulovlig og straffbar, slik som byretten riktig har lagt til grunn. Byretten har derimot anvendt loven feil når den ved anvendelsen av straffeloven §232 bare har lagt vekt på vekternes overtallighet, men ikke også at volden ble begått av flere i fellesskap, og at den hadde karakter av mishandling. Byrettens beskrivelse av faktum gir også grunnlag for å anvende straffeloven §229 annet straffalternativ. Som følge av disse feil bør straffen settes til fengsel i 90 dager. Aktor har lagt ned påstand om at As anke forkastes, og at han dømmes til fengsel i 90 dager med fradrag for ett varetektsdøgn.

Lagmannsretten er kommet til at anken over lovanvendelsen ikke kan føre fram, men at byrettens dom må oppheves.

Det er enighet om at det i byrettens dom er gitt en beskrivelse av at A har utøvd vold som er av den art som fanges opp av straffeloven §228 første ledd. Uenigheten knytter seg til om og i hvilken utstrekning det foreligger noen straffrihetsgrunn. Aktuell her er straffeloven §48, som i første og annet ledd inneholder den alminnelige regelen om nødverge, og som i tredje ledd sier at nødvergeregelen også kommer til anvendelse med hensyn til handlinger som foretas i hensikt å iverksette en lovlig pågripelse. Også når andre enn politi foretar pågripelse, jf. straffeprosessloven §176 første ledd annet punktum, kommer straffeloven §48 tredje ledd til anvendelse, jf. Andenæs: Alminnelig strafferett 4. utgave side 153-154.

Det er under ankeforhandlingen også vist til §9 tredje ledd i forskrifter om vaktvirksomhet, gitt i medhold av vaktvirksomhetsloven §6. Denne forskriftsbestemmelsen omhandler unntak fra hovedregelen om at personer som utfører vakttjeneste, skal være ubevæpnet. Herunder er det bestemt at håndjern kan medbringes for vekternes sikkerhet når tjenesten tilsier det, og at håndjern i så fall kan anvendes på person som truer med eller gjør seg skyldig i vold og når forholdene for øvrig gir grunn til frykt for at vedkommende vil utøve vold. Bestemmelsen oppfattes ikke å utvide eller innskrenke den rett vaktpersonale har til å utøve vold i henhold til bestemmelsen i straffeloven §48, men den viser at lovgiver har tenkt seg at det for slikt personell i en god del situasjoner kan være aktuelt å bruke håndjern. Bestemmelsen kan således i en viss utstrekning belyse i hvilken grad vektere antar at det i medhold av nødvergebestemmelsen er berettiget å foreta en pågripelse eller anholdelse når de oppfatter at det er grunn til å frykte at de vil bli utsatt for vold.

Vakttjeneste på et sted som Oslo S vil lett kunne skape behov for utførelse av gjøremål som har visse likhetstrekk med den håndhevelse av den offentlige ro og orden mv. som er omhandlet i politiloven §7 første ledd, og som politiet i første rekke har til oppgave å ivareta. Når vakttjenesten nødvendiggjør elementer av denne type ordenshåndhevelse, må det antas at vektere, på lik linje med polititjenestemenn, må levnes en forholdsvis romslig ramme for skjønn når deres handlinger skal vurderes i ettertid. For så vidt gjelder polititjenestemenn er det i hovedsak gitt tilslutning til et slikt prinsipp i Rt-1995-661. Når det først er nødvendig med en inngripen som innebærer vold, kan det ikke ses grunn til at denne romslighet bør være mindre for vektere. Disse har bare en teoretisk opplæring gjennom et kurs over to helger (40 timer), i motsetning til polititjenestemenn som har en teoretisk utdanning som strekker seg over to år - i tillegg til den praksistjeneste de har som del av studiet. På den annen side tilsier vekteres svært begrensede kompetanse at de utviser atskillig større tilbakeholdenhet med voldelig inngripen enn det er antatt at polititjenestemenn bør gjøre. Det antas at dette moment i en del situasjoner også må tillegges vekt ved vurderingen av når det kan sies å være berettiget at vektere griper inn med vold, idet det da gjennomgående må antas å være større sjanse for at en anholdelse vil medføre mer farlig voldsutøvelse enn det er når mer trenede polititjenestemenn griper inn.

Ved anvendelsen av forholdsmessighetsvurderingen i straffeloven §48 annet ledd blir likevel de ovennevnte momenter ofte av marginal betydning. Det er den enkelte situasjon som må vurderes. Både vanlige privatpersoner, vektere og politi må foreta en konkret avveining mellom de hensyn som tilsier en voldelig inngripen mot graden av risikoen for at smerter og skader vil inntreffe.

Når merknadene til byrettens ulike flertall og mindretall leses i sammenheng, oppfattes ett flertall - under henvisning til bevisbyrdereglene i straffesaker - å ha lagt til grunn at C har opptrådt aggressivt og truende, og at A har følt seg truet. Ut fra dette saksforholdet er det ikke mulig å fastslå at A har foretatt en ulovlig pågripelse eller anholdelse, slik som anført av aktor.

Lagmannsretten kan heller ikke slutte seg til forsvarerens anførsel om at byrettens domsgrunner gir tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at A må frifinnes. I dommen er det gitt en gjengivelse av Cs forklaring om at A uten grunn tok tak i armen hans, bendte den bak på ryggen og førte ham mot utgangen. Byrettens mindretall har på denne bakgrunn kommet til at A uten lovlig grunn har utøvd vold mot C. Flertallet kan ikke ses å ha tatt stilling til om A i denne første fasen har utøvd vold. Det er brukt uttrykket geleidet, som ikke er entydig i denne sammenheng. Som lovlig grunnlag for eventuell voldsutøvelse har ikke flertallet trukket fram annet enn at det på et belastet område som Oslo S er behov for å ta flere forholdsregler enn andre steder, og at det var etter stengetid på Oslo S. Dette kan ikke uten videre ses å være en tilstrekkelig begrunnelse for å anvende vold. Annerledes vil det være dersom vekteren først forgjeves har forsøkt å få ham til å gå ut ved å snakke til ham og gjøre oppmerksom på at det er stengt, eller ved at inntrengeren på annen måte opptrådte på en påfallende måte.

Når det ikke er mulig å se av flertallets begrunnelse om den volden A først utøvde er framprovosert av aggressiv opptreden fra C, blir det ut fra domsgrunnene heller ikke mulig å ta stilling til om den etterfølgende vold fra A var berettiget. Det kan da ikke ses bort fra at det flertall som har domfelt ham for den vold som bestod i å legge ham i golvet og påsette ham håndjern, har ment at Cs aggressivitet helt ut eller i det vesentlige var framprovosert av As første voldsbruk, og at As påsetting av håndjern av den grunn var en uforholdsmessig voldsanvendelse.

Lagmannsretten er imidlertid kommet til at byrettens dom bør oppheves på grunn av ufullstendige domsgrunner som hindrer prøving av anken, jf. straffeprosessloven §343 annet ledd nr. 8 sammenholdt med §342 annet ledd nr. 4. Det vises for det første til de ovennevnte uklarheter ved begrunnelsen til det flertall som har domfelt A for vold i anledning påføring av håndjern. Begrunnelsen blir ytterligere uklar når det tas i betraktning at det ene medlemmet av dette flertallet på den ene side har funnet at Cs aggressivitet og truende oppførsel gjorde det nødvendig og berettiget å holde ham fast, slik det ble gjort ved å holde ham opp mot en stolpe, mens dette medlemmet så samtidig har funnet at det var unødvendig å legge ham i bakken og påsette ham håndjern i stedet for å føre ham ut gjennom utgangsdøra. Denne forskjell i vurderingen av de to handlingene foretatt av A er ikke nærmere begrunnet. Når det tas i betraktning at A følte seg truet, og at C ble lagt i bakken omtrent like langt fra utgangsdøra som stolpen, er det vanskelig å avgjøre om det er lagt til grunn en riktig forståelse av den avveining som må foretas i henhold til straffeloven §48. Ytterligere tvil om holdbarheten i denne begrunnelsen oppstår når det tas i betraktning at den samlede rett åpenbart har lagt til grunn et feil faktum med hensyn til når tiltalte B kom inn i situasjonen. Avspillingen av fotoovervåkingen viser at håndjern da alt var påsatt.

2. Anken fra B.

B har forklart at han holdt på med å låse dørene i den andre delen av Oslo S da han fra A mottok en type anrop som betyr at det er behov for at alle vekterne på Oslo S kommer til for å hjelpe. Ved den anledningen var de tre på vaktskiftet. Han har oppfattet at denne type anrop bare skulle brukes når en vekters liv eller helse er truet. Det er ikke framkommet bevis som gir grunnlag for å sette denne forklaringen til side. Da B kom til stede, så han en gutt ligge nede på golvet - med magen ned og med hendene i håndjern på ryggen. Situasjonen da B kom til, er vist ved bilder fra overvåkingskamera tatt med ett sekunds mellomrom. Tett ved C stod da A, mens renholdsleder Nygaard og leder for vekterskiftet, Holmstedt, holdt seg like i nærheten. B vurderte det slik at A virket litt nervøs, og at han ikke hadde full kontroll over situasjonen. Etter relativt kort tid har B fått vite at det var ringt etter politiet, som har en post ved Oslo S, og han forklarte at han da oppfattet at rutinen var at håndjernene normalt skulle holdes på fram til politiet kom til stede. Det må også legges til grunn at C raskt har oppfattet at vekternes plan var å overgi ham til politiet.

Ca. et halvt minutt etter at B var kommet til, bøyde han seg ned og satte seg på huk ved siden av C. I det meste av tiden fram til håndjernene ble tatt av ca fem minutter etterpå, holdt B seg nede på huk, dels med begge føtter på Cs høyre side, dels med sin venstre fot på Cs venstre side. I en kort stund reiste han seg opp. I perioder satt også A på huk - på den andre siden av C. Fram til håndjernene var tatt av, kan det av bildene fra overvåkingskameraet ikke ses at noen av de tiltalte har utøvd noen vold i form av slag eller spark. Det er for så vidt heller ikke forklart av C. Det kan av bildene heller ikke ses at noen av vekterne har presset ham særlig hardt ned mot golvet. Det kan ses at Bs høyre kne dels har vært inntil Cs høyre skulder, dels delvis hvilt mot samme skulder/øvre del av ryggen. Men ingen av bildene oppfattes å tyde på at han har lagt hele sin tyngde på dette kneet. Det er ikke framvist noe bilde som bekrefter Cs tidligere versjoner under saksgangen, dels at hendene - mens de var påsatt håndjern - ble bøyd langt opp fra ryggen, av ham beskrevet som ca 90 grader rett opp, dels at hodet ble dunket flere ganger mot underlaget. Det framkommer heller ikke av videobildene eller andre bevis at C ble dradd langs med golvet. Derimot viser bildene at C ved flere anledninger i løpet av de første av disse fem minuttene har gjort bevegelser med kroppen, dels betydelige utslag med beina, dels bevegelser med hele kroppen, slik at han i kortere perioder ble liggende over på siden. Det er ikke mulig av bildene å ha noen særlig begrunnet oppfatning av om denne uroen skyldes at han har vridd seg i smerter, om han har gjort det i sinne, om han har villet ramme vekterne, og/eller om det har vært et forsøk på å komme seg unna. Ut fra den samlede bevisførsel er det imidlertid lite som tyder på at disse bevegelsene primært har vært utløst av smerter. Det framstår som mest sannsynlig at de har vært utslag av Cs sinne og uvilje mot det som skjedde. Det kan ikke legges til grunn at han har klagd over smerter som følge av bruken av håndjern, eller som følge av den berøring eller holding som vekterne stod for. Slike klagemål har verken C eller vekterne forklart om.

Det må etter dette fastslås at B hadde grunn til å tro at A hadde hatt berettiget grunn til å påsette C håndjern, og at dette var skjedd fordi A oppfattet ham som truende. Når B så fikk høre at det var ringt etter politi, slik at polititjenestemenn videre kunne overta håndteringen av situasjonen, kan det ikke ses grunn til å karakterisere hans opptreden som uforholdsmessig voldsutøvelse. B oppfattes å ha hatt som sitt primære siktemål å holde Størrød i ro. Dessuten har han sammen med de andre vekterne forsøkt å bringe hans identitet på det rene. Fra B kom til, gikk det snaue fem minutter før Holmstedt gav beskjed til de to andre om at de gav opp å vente på politiet, og at de skulle la C gå. Tatt i betraktning at C alt lå i håndjern, slik at det ikke var grunn til å regne med at det skulle bli nødvendig med noen omfattende voldsutøvelse for å holde ham i ro, kan ikke denne anholdelsen eller pågripelsen ses å ha vart uforholdsmessig lenge. Det er herunder tatt i betraktning at det ikke kan anses bevist at B har latt sitt kne hvile mot Cs skulder med betydelig tyngde.

Lagmannsretten er kommet til at B heller ikke har utøvd noen urettmessig vold etter at håndjernene ble tatt av.

Bildene fra fotoovervåkingen viser at C blir liggende på magen i sju sekunder etter at håndjernene er tatt av, og B har reist seg opp. I de neste tre sekundene holder C begge armer strakt ut til siden. Så tar B kontroll over C ved å ha høyre kne på hans skulder og ved å ta fatt i Cs venstre arm. Denne blir så bendt oppover, slik at den vender nesten rett opp. 18 sekunder etterpå har B løsnet ethvert grep om C, og C reiser seg opp og går ut. Skadene som er beskrevet i de framlagte legeerklæringer, kan være forårsaket av Bs inngripen under denne siste sekvensen. Legeerklæringene tar imidlertid utgangspunkt i Cs beretning til legene, og denne beretningen avviker på betydelige punkter fra det hendelsesforløp som er lagt til grunn ovenfor. Det kan ikke utelukkes at skadene helt eller delvis er forårsaket av det som skjedde før B kom til. Legeerklæringene er således heller ikke egnet til å si noe om hvilken kraft B må ha brukt under denne siste sekvensen. Det har for øvrig heller ikke vært noen annen bevisførsel som har tatt sikte på å belyse dette nærmere. Ut fra et lekmansskjønn kan lagmannsretten ikke se at bildene fra fotoovervåkingen alene gir grunnlag for å tro at grepet har påført C skade. Hans venstre arm ble ført høyt opp og litt bakover. Det kan se smertefullt ut, men det ser ikke ut som det er påfallende farlig.

Ut fra bevisførselen er det ikke grunn til å tro at B har hatt i tankene å påføre C skade. Ut fra det ovenstående må det også fastslås at det ikke er ført bevis for at han burde ha forstått at grepet ville medføre skade.

Det gjenstår etter dette å ta stilling til om den vold B utøvde i denne sekvensen var urettmessig. Lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for å tilsidesette hans forklaring om foranledningen til denne voldsutøvelsen. Rett nok har C forklart seg vesentlig annerledes. Den samlede bevisførsel gjør det imidlertid sannsynlig at han på flere punkter har forklart seg uriktig eller misvisende. Det vises til hans forannevnte beskrivelser av den vold som ble utøvd mens han var påsatt håndjern, banking mot underlag, heving av armene til 90 grader, og at han ble dradd, og til hans beskrivelse av opptakten til pågripelsen, som på sentrale punkter strider mot det som er blitt forklart av det uavhengige vitnet Hørthe.

Bs forklaring om foranledningen går ut på at C uttalte «nå skal du få», «nå skal jeg ta deg» eller lignende. Dette sa C mens han lå nede, og samtidig eller straks etter strakte han ut armene. B oppfattet ham da fortsatt som truende. B stod derved i en nødvergesituasjon. Hvordan en slik situasjon best kan håndteres er et vanskelig vurderingsspørsmål. Han måtte treffe et raskt valg mellom å avvente situasjonen eller gripe inn - om nødvendig med vold - for å søke å hindre en trussel i å bli realisert. Det kan nok diskuteres om Bs grep var det klokeste, idet grepet lett kan bli oppfattet som en ytterligere opptrapping. B var imidlertid i en vanskelig vurderingssituasjon, idet det jo nylig var blitt bestemt at håndjern skulle tas av C. Da var det ikke så nærliggende å bruke håndjern på nytt. Når en tar i betraktning Cs replikk, sammenholdt med hans merkverdige kroppsspråk (hans utstrakte armer) og Bs forestilling om at C hadde representert en betydelig trussel, er lagmannsretten kommet til at hans begrensede voldsutøvelse, som B ikke hadde grunn til å regne med innebar noe skadepotensiale, ikke var uforholdsmessig.

Kjennelsen og dommen er enstemmig.

Slutning i kjennelse:

Byrettens dom oppheves for så vidt gjelder A.

Domsslutning:

B, født *.*. 1978, frifinnes.