LE-1989-389
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1989-11-20 |
| Publisert: | LE-1989-00389 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 20. november 1989 i kjæremålssak nr. 389/1989 hl.nr. 1126/1989 |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Geir Hovland) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Holden) |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Einar M. Olsen, formann 2. Lagdommer Kåre Berg 3. Lagdommer Rakel Surlien |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §179, Barneloven (1981) §44, §46 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder midlertidig forføyning etter barneloven §46.
Oslo byrett avsa etter muntlig forhandling kjennelse 24. oktober 89 med slik slutning:
"1. B skal inntil dom er avsagt i byretten ha rett til følgende samvær med datteren C født xx.xx.1986: Hver onsdag fra kl. 16.00 til kl. 19.00, første gang den 1. november 1989, og annenhver lørdag fra kl. 10.00 til kl. 19.00, første gang den 4. november 1989.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår inntil dom er avsagt i hovedsaken."
Oslo byrett har ved oversendelsen av saken til lagmannsretten den 14. november 1989 gitt kjæremålet oppsettende virkning.
Det nærmere saksforhold fremgår av kjennelsen.
A har i rett tid påkjært kjennelsen og i det vesentlige anført:
Byretten har vurdert de faktiske forhold på en feilaktig måte.Det er ingen grunn til at retten skulle stille seg noe undrende til at A holdt seg taus om de mistanker hun hadde om incest. Dette gjorde hun av hensyn til etterforskingen, og for at kjæremotparten ikke skulle fatte mistanke. Hennes advokat og andre hadde rådet henne til å følge denne fremgangsmåte.
At Aker sykehus ikke har funnet fysiske funn på barnet, betyr ikke at overgrep ikke har funnet sted. Dertil bekreftet klinisk pedagog Anne Arnesen i byretten at det er vanlig at en 3-årig barn bare forteller om overgrep til dem som står det nærmest. Dette er moren, og den sakkyndige har ikke avdekket noe som skulle trekke den kjærende parts troverdighet i tvil.
Når byretten har vært i slik tvil om incestpåstandene, men legger til grunn at de må tas alvorlig, er det feil å fastsette en begrenset samværsrett for faren. Incestovergrep forventes ikke skje bare til bestemte tider på døgnet. Barnet er ikke tryggere under ettermiddags- og dagsamvær.
I en slik situasjon må det rettslig sett være korrekt å la tvilen komme barnet til gode.
Det er heller ikke til barnet beste at moren tvinges til å utlevere barnet når det er begrunnet mistanke mot faren.
A har nedlagt slik påstand:
"1. B skal inntil byrettens dom foreligger, ikke ha samværsrett til datteren C, født xx.xx.86.
2. B pålegges å betale sakens omkostninger."
B har tatt til motmæle. Han gjør bl.a. gjeldende at byrettens kjennelse bygger på en riktig og fornuftig avveining både med hensyn til barnets behov og begge parters situasjon. Det er viktig at barnet har kontakt med faren fram til hovedforhandling. Det blir her full bevisførsel. B førte ingen vitner under den muntlige forhandling om forføyningen, mens A på sin side ikke skal føre nye vitner under hovedforhandlingen. Byrettens tvil må sees på denne bakgrunn. Det skal dessuten oppnevnes sakkyndige.
I dette tilfelle kan det ikke legges synderlig vekt på mistanken hos mor. Hun har hele tiden lagt hindringer i veien for Bs samværsrett med barnet.
Hovedforhandling er berammet til 12. - 14. februar 1990. Får B ikke kontakt med datteren før etter denne tid, vil han ikke ha sett henne på ca 10 måneder. Det er derfor et umiddelbart behov for å få gjenopprettet kontakten.
Når det gjelder rettsanvendelsen, vises det til Rt-1989-320 flg. hvor Høyesterett, til tross for incestrisiko, tilkjente barnefaren vanlig samvær med døtrene. Den begrensede samværsrett B har fått frem til hovedforhandlingen, kan da ikke være bygget på en uriktig lovforståelse.
B har lagt ned slik påstand:
"1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger."
Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige tiltre dens begrunnelse.
Den midlertidige avgjørelse skal rette seg etter det som er best for barnet, jfr. barneloven §46, jfr. §44. Saken dreier seg om en pike som blir 4 år i januar 1990. Partene flyttet fra hverandre på slutten av sommeren 1987. Far har senere utøvet samværsrett, om enn ikke uten konflikter mellom partene.
Kontakten mellom far og barn har vært brutt siden 20. mai 1989 på grunn av morens mistanke om at far har misbrukt barnet seksuelt under samværene, jfr. nærmere byrettens kjennelse om dette forhold.
Lagmannsretten kan ikke se at det under kjæremålsbehandlingen er fremkommet vesentlige nye momenter. Også for lagmannsretten byr saken således på tvil.
Lagmannsretten har etter det som foreligger i saken ikke holdepunkter for å fastslå at byretten på vesentlige punkter har bygget på uriktige faktiske forhold eller foretatt en uriktig bevisbedømmelse. Som påpekt av byretten skal det svært mye til før retten til samvær blir nektet. Dette gjelder også ved behandling av begjæring om midlertidig forføyning. Mistanke om at incest har funnet sted - eller vil kunne skje - kan være et tungtveiende moment som taler mot at samværsrett gjennomføres.
Slik mistanke kan imidlertid ikke automatisk tillegges avgjørende vekt, jfr. forsåvidt Rt-1989-320, jfr. også Rt-1988-86. Det må således foretas en konkret bevisbedømmelse av dette forhold, samt foretas en samlet avveining av barnets behov for kontakt med far også i en slik situasjon.
Lagmannsretten er uten videre enig med byretten i anklager om incest skal tas alvorlig, men forstår kjennelsen slik at sannsynligheten for at overgrep har funnet sted er så liten at samvær av denne grunn ikke bør avskjæres. Etter de opplysninger som foreligger på nåværende tidspunkt, er lagmannsretten av samme oppfatning.
Lagmannsretten viser ellers til at det ikke er påberopt andre forhold som skulle tilsi at far er uskikket til å ha barnet på besøk.
Kontakten mellom B og barnet har nå vært avskåret i flere måneder. Ytterligere tid vil gå frem til dom i byretten foreligger. En så langvarig atskillelse vil kunne være uheldig for barnet.
Etter lagmannsretten syn vil gjenopptagelsen av samværet mellom far og barn kunne forenkle og bedre grunnlaget for den vurdering de sakkyndige skal foreta forut for hovedforhandlingen. Lagmannsretten antar dessuten at det både vil være i fars og barnets interesse at andre personer er til stede under samværene. Forøvrig vises til at byrettens kjennelse - i motsetning til lagmannsrettens - er avsagt etter muntlig forhandling. Dette er samlet sett et bedre grunnlag for å foreta slik total bedømmelse som er påkrevet i en slik sak av denne karakter.
Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til byrettens rettsanvendelse. Det må åpenbart - dette også etter en konkret avveining - være anledning til å begrense samværet på en slik måte som byretten har gjort. Avgjørelsen viser at det er tatt tilbørlig hensyn til både barnets og foreldrenes interesser.
Lagmannsretten stadfester byrettens kjennelse, idet man også er enig i at saksomkostningsspørsmålet avgjøres i tilknytning til hovedsaken. Spørsmålet om saksomkostninger i kjæremålssaken bør også utstå i medhold av tvistemålsloven §179.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Byrettens kjennelse stadfestes.
Spørsmålet om saksomkostninger i kjæremålssaken utstår.