LE-1992-1108
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-11-09 |
| Publisert: | LE-1992-01108 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 2015-90-17-145 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01108 A. |
| Parter: | Den ankende part: Norges Blindeforbund (Prosessfullmektig: Adv. fa. Hjort, Eriksrud & Co v/advokat Ola Mæland). Ankemotpart: Harald Kensland (Prosessfullmektig: Advokat John I. Henriksen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Anders Bøhn 2. Lagdommer Sverre Mitsem - Mindretall: 3. Kst. lagdommer Christofer Heffermehl |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §179, Domstolloven (1915) §179, §137, §172, §94, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §3 |
I søksmål anlagt av Harald Kensland mot Norges Blindeforbund med krav blant annet om erstatning for usaklig avskjed, avsa Oslo byrett dom 31 januar 1992. Dommen ble forkynt for partenes prosessfullmektiger i samsvar med reglene i domstolloven §179. Forkynnelsesbrevet fra Oslo byrett er datert 31 januar 1992. Advokat John I. Henriksen vedtok forkynnelse på vegne av Kensland samme dag. Advokat Stein Erik Sørensen vedtok forkynnelse på vegne av Norges Blindeforbund 10 februar 1992. Forkynnelsesbrevet er stemplet "mottatt 5 feb. 1992".
Advokat Ola Mæland anket dommen på vegne av Norges Blindeforbund ved ankeerklæring datert 10 mars 1992. I tilsvar og aksessorisk motanke påsto Harald Kensland Blindeforbundets anke avvist fordi den var satt fram for sent.
Harald Kensland anfører om avvisningsspørsmålet:
Advokat Sørensen har opplyst at han ikke vedtok forkynnelse før 10 februar 1992 fordi han hadde sykefravær fra kontoret fra 5 februar 1992. Byrettens oversendelsesskriv er imidlertid datert 31 januar, og det må da legges til grunn at forsendelsen er kommet fram til advokat Sørensens kontor mandag 3 februar, eller i hvert fall tirsdag 4 februar. Det anføres videre at sykefraværet ikke er tilstrekkelig dokumentert, og at det er påfallende at advokat Sørensen ikke skrev noe på forkynnelsesskjemaet om årsaken til at forkynnelse ble vedtatt så sent. Kensland anfører videre at det ikke er grunnlag for å gi oppreisning, og har lagt ned slik påstand:
1. Anken avvises.
2. Oppreisning gis ikke.
3. Harald Kensland tilkjennes saksomkostninger med kr 3000,-.
Norges Blindeforbund gjør gjeldende at anken er satt fram i tide. Det må legges til grunn at forsendelsen kom fram til advokat Sørensens kontor den dagen den er stemplet mottatt. Det foreligger legeerklæring som viser at advokaten konsulterte lege 4 februar 1992, at han hadde 38,4 i feber og at han ble anbefalt ro og sengeleie til feberen var nede. Advokat Sørensen arbeider i kontorfellesskap, slik at det ikke er aktuelt for noen annen advokat å vedta forkynnelse. Etter rettspraksis forskyver et kort sykefravær som dette utgangspunktet for ankefristen. Subsidiært begjærer Blindeforbundet oppreisning, og viser til at den nye prosessfullmektigen var i god tro med hensyn til forkynnelsestidspunktet. Norges Blindeforbund har lagt ned slik påstand:
1. Anken fremmes.
2. Norges Blindeforbund tilkjennes saksomkostninger med kr 900,-.
Etter at omkostningskravet ble tallfestet, har prosessfullmektigen sendt flere prosesskriv.
Harald Kensland har i prosesskriv 3 september 1992 anført at han etter å ha mottatt motpartens prosesskriv av 2 september anser advokat Sørensens legekonsultasjon som dokumentert. Men lagmannsretten må i alle tilfeller ta standpunkt til om anken er rettidig. Påstanden om avvisning var særlig foranlediget av at advokat Sørensen ikke hadde gitt opplysninger på forkynnelsesskjemaet om hvorfor vedtakelsen var skjedd så sent. Det er derfor ikke under noen omstendighet grunnlag for å tilkjenne motparten saksomkostninger.
Lagmannsretten har besluttet å behandle avvisningsspørsmålet særskilt.
Lagmannsretten legger til grunn at byrettens dom med forkynnelsesskjema kom fram til advokat Sørensens kontor onsdag 5 februar 1992. Metoden med datostempling av innkommet post, som benyttes ved advokat Sørensens kontor, må anses forsvarlig, og det er ikke opplysninger i saken som tyder på at innstemplingsrutinene ikke er fulgt i dette tilfellet. Det er da ikke grunn for lagmannsretten til å gå inn på når sendingen ble sendt fra byrettens kontor. Advokat Sørensen hadde sykefravær fra kontoret fra og med onsdag 5 februar til og med fredag 7 februar 1992. Han vedtok så forkynnelse mandag 10 februar 1992. Et kortvarig sykefravær som dette forskyver ankefristens utgangspunkt. Anken er derfor satt fram i tide.
Kjennelsen er så langt enstemmig.
Begge parter har krevet seg tilkjent saksomkostninger. Det er dissens i lagmannsretten om saksomkostningsspørsmålet.
Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Bøhn og Mitsem, bemerker:
Det foreligger i dette tilfellet en delavgjørelse i saken. Tvistemålsloven §179 forutsetter at saksomkostningsspørsmålet i et slikt tilfelle kan avgjøres særskilt. Etter rettspraksis må den domstolen som behandler avvisningsspørsmålet som første instans under saksforberedelsen også kunne avgjøre omkostningsspørsmålet, uansett om saken fremmes eller avvises. Det vises til avgjørelser i Rt-1987-538 og Rt-1987-851, der Høyesteretts kjæremålsutvalg, i forbindelse med at søksmål ikke ble avvist, også tilkjente saksomkostninger for førsteinstansens behandling av spørsmålet.
Riktignok heter det i §179 at omkostningsspørsmålet skal avgjøres i den "dom eller kjennelse" som avslutter deltvisten. Beslutning er tilstrekkelig når en anke fremmes. Men også en slik beslutning må anses for å "avslutte" avvisningstvisten i bestemmelsens forstand, og kravet om dom eller kjennelse kan etter flertallets mening ikke tas bokstavelig, jf avgjørelsene nevnt foran. Det er vanskelig å se at denne formuleringen i §179 skulle innebære at førsteinstansen er avskåret fra å tilkjenne omkostninger som senere kan tilkjennes under kjæremålsbehandlingen av samme deltvist. At en tvist "avsluttes" innebærer ikke at den ikke senere kan overprøves. Riktignok er lagmannsrettens avgjørelse om å fremme saken ikke bindende ved hovedforhandlingen, jf tvistemålsloven §94, men dette er neppe avgjørende, og det tilsier bare at avgjørelsen eventuelt utsettes i medhold av §179 i tvilstilfeller. Som nevnt har kjæremålsutvalget tilkjent omkostninger i forbindelse med at en sak fremmes, selv om heller ikke utvalgets avgjørelse er bindende for Høyesteretts eventuelle senere behandling av saken. Videre antas det å være adgang til å tilkjenne saksomkostninger i forbindelse med en tvist om avskjæring av bevis, selv om avgjørelsen om å tillate beviset ført ikke er bindende ved hovedforhandlingen.
Det ville kunne gi urimelige resultater dersom omkostningskravet ikke kunne avgjøres. En tvist om avvisning kan påføre den parten som får saken fremmet betydelige omkostninger. Hvis avgjørelsen om at saken fremmes ikke påkjæres, og det ikke var adgang til å avgjøre omkostningsspørsmålet, og dermed heller ikke adgang til å utsette spørsmålet etter §179, vil omkostningene knyttet til avvisningsspørsmålet følge avgjørelsen av omkostningsspørsmålet i den endelige realitetsavgjørelsen. Hvis den parten som har fått saken fremmet, taper hovedsaken fullt ut, er det ingen hjemmel for å tilkjenne ham omkostninger forbundet med den avvisningstvisten han har vunnet. Slik kan §179 etter flertallets mening ikke forstås.
For øvrig må det, selv om avgjørelsen om å fremme saken kan treffes ved beslutning, være adgang til å benytte formen kjennelse når saksomkostninger ilegges, ettersom en beslutning ikke er tvangsgrunnlag. Det antas å være støtte for dette i Høyesteretts kjæremålsutvalgs praksis. Lagmannsretten treffer derfor avgjørelse om å fremme anken i form av kjennelse.
Harald Kensland har påstått anken avvist, og det foreligger en tvist om spørsmålet, som han har tapt. Han opprettholdt sin påstand og kom med en rekke innsigelser også etter at motparten i prosesskriv 10 april 1992 hadde redegjort for advokat Sørensens sykefravær og når forsendelsen kom til advokatens kontor. Under disse omstendigheter ilegges Kensland saksomkostninger i forbindelse med avvisningsspørsmålet i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd. Omkostningsbeløpet settes til 3000 kroner.
Lagmannsrettens mindretall, kst. lagdommer Heffermehl, finner at det ikke er adgang til å tilkjenne saksomkostninger. Tvistemålsloven §179 første ledd sier at retten treffer sin avgjørelse om dette i den dom eller kjennelse som avslutter saken, og det fremgår at dette også kan være en dom eller kjennelse som bare avslutter en del av saken. Det fremgår ikke uttrykkelig at en avgjørelse om saksomkostninger ikke kan treffes også ellers. Men dette må antas å følge av bestemmelsens formål - avgjørelsen skal bygge på en samlet vurdering av de ting som er gjort i saken. Lagmannsretten kan senere omgjøre sin beslutning om å fremme saken. Beslutningen nå er derfor ingen avslutning av en selvstendig del av saken. Flertallets syn innebærer at omkostningsavgjørelsen nå kan bli rettskraftig og eksigibel, selv om avvisningsbegjæringen senere kan bli tatt til følge på det samme grunnlag som nå ikke har ført frem. Dette er uheldig. Mindretallet kan heller ikke se at det er noe klart behov for å avgjøre saksomkostningsspørsmålet nå.
Høyesterett har i kjæremålsavgjørelser om å fremme saken for underinstans, tilkjent saksomkostninger til tross for at også denne avgjørelsen om å fremme saken kan bli omgjort av Høyesterett selv dersom hovedsaken senere kommer dit. Muligheten for dette er likevel betydelig fjernere, både fordi det forutsetter anke over underinstansens dommer, og fordi Høyesterett må antas mer sjelden å ville omgjøre sine kjennelser. Normalt vil saken bli rettskraftig avgjort ved dom i underinstansen. Det kan være hensiktsmessig at Høyesterett, som har best oversikt over kjæremålsbehandlingen av avvisningsspørsmålet, avgjør saksomkostningene for denne delen.
Mindretallet er forøvrig noe i tvil - men behøver ikke å ta stilling til - om det er adgang til å benytte formen kjennelse. Etter tvistemålsloven §137 er det ikke retten som bestemmer hvilken form som er den riktige, men avgjørelsens innhold. I tilfelle hvor uriktig betegnelse er anvendt, er det vanlig å gå ut fra at det er avgjørelsens innhold som er bestemmende for de rettsvirkningene som er knyttet til formvalget, iallfall ved spørsmålet om hvilket rettsmiddel som kan anvendes. Det synes å være god sammenheng mellom tvistemålsloven §179 og §137 hvorav det fremgår at når en selvstendig del av saken avsluttes, kan saksomkostninger tilkjennes og formen er kjennelse, og tvangsfullbyrdelsesloven §3 hvorav fremgår at kjennelsen er tvangsgrunnlag.
Kjennelsen avsies med den dissens som er angitt.
Slutning:
1. Ankesaken fremmes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Harald Kensland - 3000 tretusen - kroner til Norges Blindeforbund innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.